月旦民商法杂志80期 - 2023年6月号

来源：月旦知识库

本刊型态：季刊，月旦民商法杂志80期（2023年第2期）

【编辑手札】

  本期企划以「保险法面临的当前危机与转机」，探讨当前保险法面临的新兴问题，包括借名保险契约、网路保险业务及保险公司接管措施等问题。张冠群教授由保险之理论及相关规定，考察比较法，研讨借名保险契约的效力，及保险契约当事人间的法律关系。张凯鑫助理教授针对网路保险业务产生的冒名诈保的风险，检讨现行法规之相关措施，能否防堵冒名诈保手法，并尝试提出可能的补救方向。高宇副教授以「中国大陆接管保险公司制度的当代发展与变革」为题，检讨现行接管制度，包括启动接管条件的可量化、监管组职责的明确、多元接管方式的选择等问题。

　　在法学论述方面，郭土木教授探讨董事会中纳入独立董事及审计委员会制度的良窳，以及公司法监察人独立监督的功能，如何因此强化以发挥治理之效果，尤其公司治理制衡之机制，与沉默小股东权益如何确保，有再探讨的空间。

　　叶新民教授以庆富案为例，该案的庆富公司先将资金贷与其关联公司，再由其为现金出资，是否违反公司法「股东并未实际缴纳股款」，并违反资本确定原则？叶教授由德国法上的资本原则出发，论及相关德国法规定，以探讨庆富案应应如何判断为当。

　　胡巧莉研究人员探讨遗嘱处分他人财产的效力，认为在继承开始时，遗嘱人仍未能嗣后取得他人财产的效果，仅构成债之给付不能。立遗嘱前附有他人给付请求权的遗嘱人财产，不应被评价为遗产。且遗嘱人立遗嘱后，使他人取得针对特定财产的给付请求权，则构成对遗嘱内容的撤回。

　　左梓钰研究生针对商业秘密的产权保护模式，认为侵害商业秘密行为的本质是「违约行为」和「不法行为」，因此保护商业秘密的法理基础是合同和侵权责任原理。依据商业秘密保护的法理基础、中国大陆的结构形式、商业秘密与专利权保护之间的关系、以及制度选择定理，中国大陆暂不必为商业秘密制定专门法。

　　在会议综述，主题为「大民法典：工具箱要更大，模板更多」，自德国民法典出发，检讨债权与物权二分体例得失，进一步基于公私混合治理的型态转变，反思物权法定主义。大民法典的构想，是尝试在意定关系与法定关系的二分架构下，重构民法体系，作为管制提供更大的工具箱，为自治提供更多的模版。

【目  录】

【当期企划：保险法面临的当前危机与转】

借名投保法律效力之研究／张冠群

近二年，各级法院承审诸多借名订立保险契约其借名契约是否有效之争议案件。然 此等安排，易生争议。倘借名者与出名要保人皆承认借名契约之存在，出名要保人 并于保险契约解除后将解约金返还予借名者尚无争执；惟倘出名要保人否认借名关 系存在或否认借名契约的效力，因保险契约之当事人仍为出名要保人予保险人，则 是否意味借名人缴交保险费后，对出名要保人及保险契约完全无任何权利？此问题 涉及出名者以借名契约方式借用出名要保人名义投保此一法律行为之效力。关于此 问题，法院间之见解歧异。本研究拟以此一争议问题为题，由保险之理论、保险法 之相关规定、其他法理之原用及比较法之考察等面向入手，冀对此一议题与分析梳理，并提出一较符合保险原理与保险法规之结论。

关键词 要保人变更；借名投保；借名保险；道德风险；保单持有人

网路投保中要保人身分确认机制之伪冒风险／张凯鑫

在台湾逐渐开放网路保险业务之今日，因为在网路投保的过程中，缺少亲晤亲签实体互动人工核对身分等作业，更应该设计适当机制，使保险人确认透过网路传输而来的要保人，确实为表意人本人，以减少冒名诈保的风险。本研究拟检讨现行法规所规定之措施，能否防堵司法实务上已知之冒名诈保手法，并尝试提出可能的补救方向。

关键词 网路投保；身分认证；一次性密码；行动身分识别；金融行动身分识别

中国大陆接管保险公司制度的当代发展与变革／高宇、雷成

在中国大陆保险市场发展更为充分、交易结构更为复杂的时代，近5年来，监管机构时隔不久而相继接管安邦保险集团及天安财险、华夏人寿、天安人寿和易安财险，采取股权行使、托管等更为多元化措施提升问题保险公司的经营管理，或者为该类公司寻找可行的出路，丰富接管保险公司经验的同时，也引发对现行接管制度的再检讨，启动接管条件的可量化、监管组职责的明确、多元接管方式的选择等问题对接管使命的达成至关重要，在《保险法》第三次重大修改的背景下，应趁机行事，调适取向，建设更有效的制度。

关键词 接管保险公司；当代发展；变革取向

【法学论述】

合理定位独立董事与审计委员会之权责──以证券交法修正案为中心／郭土木

证券交易法在公司之组织架构中引进独立董事、审计委员会与各种功能性委员会为推动公司治理核心环节之一，台湾从2003年逐步要求上市、柜公司须设置独立董事与审计委员会以来，至2023年则已列为强制规定，然这20年来其对公司治理产生之绩效，虽学者多所质疑，但对于透过大多数专家学者参与公司经营的贡献应属无庸置疑，由于董事会中纳入独立董事及审计委员会与传统公司法三权分立之架构不同，原来公司法监察人独立监督的功能如何因此强化以发挥治理之效果，则应为立法与执法努力之目标，然现行独立董事、审计委员会制度纳入证券交易法规范之后，与公司法董事、监察人之规定如何衔接，并无明确之方向与原则，往往游离在公司经营之稳定、组织运作制衡机制之发挥与小股东权益之保护之间摇摆，此次证券交易法修正在光洋科、泰山食品经营权争议中迅速立法通过，很明显偏重于公司经营之稳定，然公司治理制衡之机制与沉默小股东权益如何确保，实容有再探讨之空间。

关键词 公司治理；独立董事；审计委员会；监察人；临时股东会

由庆富案论公司法第9条虚伪出资的规定─兼论资本三原则的意义／叶新民

在庆富案中，庆富公司先将资金贷与其关联公司，再由其为现金出资，最高法院认此系公司法第9条所规定「股东并未实际缴纳股款」的情形，并违反资本确定原则，惟其未为详细论述，为何公司的消费借贷给付与股东的现金出资可以结合为虚伪出资的行为，又此与资本确定原则何涉，亦未见说明。在德国法，庆富案的事实可归类为所谓「来回支付」(Hin- und Herzahlen)的类型，其所涉及的资本原则为真实出资原则，对此，德国学说与实务探讨已久，并有最新的立法。职是，本文将由德国法上的资本原则出发，并论及其真实出资原则所包含的法律规定，最后以德国法探讨庆富案，并说明公司以来回支付进行虚伪出资应如何判断为当。

关键词 虚伪出资；资本三原则；真实出资原则；现物出资；来回支付

遗嘱处分他人财产的效力／胡巧莉

立遗嘱时，遗嘱仅建立债权债务关系，并不直接产生物权变动效果，应在继承开始时判断遗嘱处分他人财产的效力。为最大程度贯彻遗嘱人之真意，宜将针对他人财产的给付请求权解释为遗嘱处分标的。《继承编解释》第26条的适用范围应限缩在继承开始时遗嘱人仍未取得他人财产或指向该财产的给付请求权的情形。在继承开始时，遗嘱人仍未能嗣后取得他人财产的效果仅构成债之给付不能。立遗嘱前附有他人给付请求权的遗嘱人财产不应被评价为遗产。遗嘱人立遗嘱后使他人取得针对特定财产的给付请求权，则构成对遗嘱内容的撤回。在他人财产因灭失、毁损而转化为代位物的场合，不宜类推适用《民法典》第390条的物上代位规范。传统的「同一性理论」过度限制了对遗嘱效力的积极评价，应依据遗嘱人明示或可推知的价值处分意图，将遗嘱效力扩张至代位物。

关键词 遗嘱效力；无权处分；嗣后财产变动；处分标的扩张；价值处分

【会议综述】

大民法典：工具箱要更大，模板更多／苏永钦、章程、常鹏翱、朱庆育

大民法典的想象虽然是苏教授近些年才提出来的，但其渊源已久。10几年前，在中国大陆上一轮民法典起草讨论热潮的时候，苏教授就提出「民法新典范」的设想，也在两岸很多会议中提出：希望中国大陆的民法典编纂能够继往开来，在法国民法典、德国民法典各领风骚一个世纪之后，开创出引领新世纪民法的新典范。

关键词 民法典；法教义学；物上之债；物权效力；物权自由；处分行为；负担行为

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