《北方法学》2023年第4期要目

来源：北大法律信息网

职工参与公司治理的体系化设计：

立法宗旨、制度重构与股权纽带的三重视角

刘俊海

中国人民大学法学院

摘 要：为促进公司治理现代化与民主化，增强公司核心竞争力，新《公司法》应鼓励职工依法有序地参与公司治理，将保护职工等利益相关者权益载入立法宗旨。职工代表大会、工会、职工董事与职工监事等制度亟待转型升级。当公司不设监事会而无职工监事的情形，董事会审计委员会应将职工监事自动转型为审计委员会委员，使职工董事与职工监事、审计委员会与监事会之间相互兼容。为夯实保护职工等利益相关者的立法宗旨，增强职工参与公司治理制度的韧性，应促进职工劳动关系与股权关系的深度融合。既要在公司法总则倡导公司推行员工持股计划，也要在分则部分创新传统公司资本制度，全面设计职工持股友好型的规范体系。建议明确职工持股会法律地位，允许职工持股会或工会成为适格的上市公司股东，允许有限公司为推行员工持股计划而回购股权，同时明确股权代持的性质与效力。

关键词：公司治理　职工董事　职工监事　职工代表大会

法律行为的模型预设：

意思表示与意思形成的区分与互补

陈　醇

浙江师范大法学院

摘　要：在既有法律行为理论中，存在意思表示、双层区分和意思形成三种并列的模型预设，但上述任何一种模型在解释我国《民法典》的法律行为规范时均会遇到困难。法律行为既包括仅由单个意思表示组成且仅限于真实表意的表意行为，也包括由复数意思表示组成且通过意思互动而形成新意思的意思形成；如果说表意行为是法律行为中的初阶理性行为，那么意思形成应当是法律行为中的高阶理性行为。私人的自治行为既可能是传达原意，也可能是创设新意，因而上述两种模型的区分与互补（区分互补模型），应当是法律行为理论与制度的正确模型预设。法律行为理论应当将上述理念贯彻于其成立要件之中，并运用“成立要件＋效力瑕疵事由”范式构建其有效要件，从而将我国《民法典》的法律行为规范理解为“多元成立要件—多元有效要件—共性效力瑕疵事由—特别效力瑕疵事由”的递进式规范体系。

关键词：法律行为　意思表示　意思形成　双层区分　区分互补模型

论亲属身份权对人格权编的“参照适用”

——以《民法典》第1001条为中心

徐　洁　高清浅

西南政法大学民商法学院

摘　要：《民法典》第1001条关于亲属身份权参照适用人格权编的规范有利于完善对亲属身份权的保护。基于参照适用这一立法技术在法律适用过程中所体现的法定类推特色，需要对参照适用的可能空间以及参照适用的方式、对象和效果等具体规则进行法解释学层面的厘清。亲属身份权与人格权的牵连及差异分别为“适用”的可能和“参照”的限制提供了理论基础，因此对侵害亲属身份权中配偶权、亲权和亲属权的行为进行规制即为参照适用的可能空间，兜底性适用和适度性适用则是参照适用的妥善方式。经由规范意旨、相似性和体系性标准的考量，人格权编的规定对于亲属身份权的保护存在可以参照适用、部分参照适用和不能参照适用三种区分。通过参照适用，将产生身份权请求权的法律适用效果。基于亲属身份权的绝对权属性和更好地保护身份法益的需求，身份权请求权并不受限于诉讼时效。

关键词：亲属身份权　人格权编　身份权请求权　参照适用

约定财产制下夫妻个人债务之责任财产的认定

田韶华

河北经贸大学法学院

摘 要：约定财产制下夫妻个人债务责任财产的认定应在平衡交易安全与个人意志及婚姻安全的原则下，摒弃债权人优位的价值取向，实现债权人与非负债方配偶的利益协调。在约定财产制下，不动产登记和夫妻财产制协议均非认定夫妻个人债务之责任财产的依据。而在承认夫妻财产制协议具有直接发生物权变动效力的基础上，应以知情对抗规则作为认定责任财产的一般规则。即在债权人对夫妻财产约定知情时，依该约定确定责任财产的范围；而在债权人不知情时，则按法定财产制确定责任财产的范围。知情对抗规则仅适用于合同之债及将来债权，而不适用于法定之债及既有债权；知情基准时界定为债务形成时；在知情与否的判断上，除了“实际知道”外，应将“应当知道”纳入“知道”的范畴，其认定标准应为“因重大过失而不知”；依约完成案涉房屋的物权变动登记并非责任财产的确定依据，但可以成为债权人“应当知道”的重要考量因素。

关键词：约定财产制　夫妻财产制协议　夫妻个人债务　责任财产　知情对抗规则

合同解释中的交易习惯运用规则研究

——兼评《合同编通则解释（征求意见稿）》第2条

陈奕豪

广州医科大学法学系

摘　要：《民法典》中存在大量交易习惯的适用规则，对这些规则及其理论争议需要进行审视和反思。《民法典》第10条中的习惯应当包括事实习惯。商事任意性规范原则上应优先于惯例适用，但在后者明显更有利于提高交易效率且受到普遍信赖的情况下则相反。《合同编通则解释（征求意见稿）》第2条仅将当事人在缔约时知道或者应当知道的交易习惯纳入考量范围，不符合商事惯例“假定的当事人意思”之适用基础。从合同漏洞填补的角度来看，缔约后才形成但内容公平的商事惯例也应予以考虑。此外，交易习惯作为合同解释的外部资源，与合同文本存在紧张关系，但除非交易习惯明显与合同条款相冲突，否则应将两者解释为一致。在合同条款的约定可能超出当事人的计划时，交易习惯还能够对该条款进行补充或限制。重大误解在商事惯例中无适用空间，且一般情况下不能概括排除交易习惯的适用。

关键词：合同解释　交易习惯　商事惯例　假定的当事人意思

论我国民法根本违约制度之完善

——以PICC根本不履行规则为镜鉴

安文靖

华北电力大学法政系

摘　要：原《合同法》根本违约制度借鉴了CISG根本违约规则和PICC根本不履行之规定，《民法典》基本继受了这一立场。我国根本违约制度存在的问题是规则设计较为简单，其辅助性规则宽限期制度与根本违约的关系也不甚明了，不能满足司法实践的需要。PICC第7.3.1条规定的根本不履行制度是对CISG根本违约制度的继承与发展，其通过概括加列举的方式进一步明确了根本不履行的界定标准。PICC第7.1.5条对宽限期制度的规定澄清了根本不履行、宽限期及合同解除的关系。通过对PICC规则的学理与判例分析可知，“实质剥夺非违约方的合同期待”是判定根本不履行的原则，具体案例再结合PICC列举的具体标准加以判定。违约方可预见性标准是构成根本不履行之例外，宽限期制度与根本不履行的认定无关。上述判定原则及认定标准对我国《民法典》根本违约制度之完善有重要参考价值，可予以借鉴。

关键词：PICC　CISG　根本不履行　根本违约

抽象危险犯立法的正当化判断标准

——法益、危险类型和比例原则的三重检验

郝艳兵

浙江财经大学法学院

摘　要：抽象危险犯在现代刑事立法中增加的根源在于当下风险社会的现实及其催生出的安全需求。对抽象危险犯的立法扩张不宜一味拒斥，而是应当在承认抽象危险犯立法必要性的前提下，从理论上探究如何确立并细化抽象危险犯立法正当性的判断标准。应当借助法益概念的立法批判机能、容许危险理论和比例原则三大理论分析工具，通过法益的适格性判断、危险行为和法益侵害之间的关联性判断、规制手段的必要性判断三个层次的逐级检验，为抽象危险犯立法的正当性提供充分的证成。

关键词：抽象危险犯　适格法益　类型化危险　比例原则

国际投资协定与中国行政法的冲突与协调

——以涉华投资争端中的征收与补偿争议为视角

刘　璐

中华女子学院法学院

摘　要：相较于国际贸易领域的条约，国际投资协定具有“弱拘束力、低有效性”的特征长久以来公法学者对中国对外投资条约缔结实践鲜有关注，国内法与国际法长期分离，学界对二者之间的范式冲突与规则冲突少有分析。与发达国家经由国内公法—国际投资条约—他国国内法的输出路径相比，我国国内法未能有效反哺国际投资法，为中国对外投资条约制定提供根基。以“海乐案”中的征收补偿争议为切入点，管窥中国行政法与国际投资法在具体规则层面的遭逢，可以发现中国国内法上的征收概念与国际投资法上的征收存在“范式冲突”，且在国际法、国内法的不同体系之下，表述相近的征收补偿条款在实际补偿额方面可能存在较大差异。协调二者之间的冲突需要完善国内法上的征收制度、限缩中国对外缔结的国际投资协定中的间接征收概念、条约的国内适用参照“一致性解释”规则。

关键词：间接征收　征收补偿　投资争端　国际投资协定

法律论证型式的三重维度：

逻辑、辩证和修辞

王　彬　冯　勇

南开大学法学院

摘　要：形式逻辑无法完成论证前提的确定以及对论证结论的评估，从而无法对法律论证进行完整刻画。非形式逻辑则为法律论证提供了新的工具——论证型式。作为一种论证工具，论证型式能够以一种可废止逻辑来刻画法律论证的过程；通过匹配的批判性问题来驱动理性对话，从而展开对论证的评价过程；依据其自身的说服力来为论证的初显结论提供支持。在法律论证中，论证型式融合逻辑、辩证和修辞三重维度以发挥其作用，从而确保法律论证的有效性、合理性和可接受性。

关键词：法律论证　非形式逻辑　形式逻辑　论证型式

乡村振兴地方立法的文本检视与进路完善

孟庆瑜　王耀华

河北大学国家治理法治化研究中心/法学院

摘　要：乡村振兴地方立法的质量是乡村振兴战略高效实施的关键，完善乡村振兴地方立法有助于提升乡村振兴立法科学化与体系化、强化乡村振兴战略的法治保障。基于法的要素、地方位阶和促进特质视角，全面审视乡村振兴地方立法文本，发现其间存在重复与雷同现象凸显、创制性与协调性不足、规范较为原则且缺少具体可行的激励措施等问题。为此，应完善评估制度以促进乡村振兴地方立法文本精练化，重视因地制宜以增强乡村振兴地方立法内容特色化，细化规范内容以助推五大领域有效衔接与政策落实，增加激励措施以强化地方立法促进特质及实效发挥。

关键词：乡村振兴　地方立法　促进法　文本检视

论宪法的稳预期功能

刘茹洁

中国人民大学法学院

摘　要：现代社会需要强化法治的稳预期功能。预防型法治是法治稳预期功能的体现，但也对法律体系自身的稳定性带来新的挑战。预防型法治建设面临着规范体系不稳定、国家权力扩张、价值衡量难以决断等问题。宪法作为国家根本法，应当在规范、结构、价值三个层面为预防型法治提供稳定的预期。其中“规范稳预期”是指以宪法统摄其他部门法规范，形成以宪法为核心的相互融贯协调的预防型法治体系；“结构稳预期”是指宪法塑造国家、社会和个体的相互关系，为预防型法治的良好运作提供结构基础；“价值稳预期”是指宪法为社会共同体提供价值衡量与价值决断的平台，确保预防型法治的价值决断稳定可预期。在建设预防型法治的背景下，宪法应当向预防型宪法转型。充分发挥宪法的稳预期功能需要在宪法层面确立预防主义原则，建构宪法的直接实施制度。

关键词：稳预期　宪法功能　预防型法治　风险社会