《经贸法律评论》2023年第4期要目

来源：经贸法律评论

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专题聚焦：司法裁判理论

网络媒体时代司法裁判的公众认同

——基于信息加工理论进路

作者简介

舒国滢，中国政法大学钱端升讲座教授；

王楠，中国政法大学法理学博士研究生。

摘要

在传统思维架构下，信息不对称被归结为公众认知与司法裁判产生“鸿沟”的重要原因之一。经对法官量刑判断与公众在“简洁”信息下的认知，法官量刑判断与公众在“等量”信息背景下的认知，以及公众在“简洁”与“详实”信息认知的三组实验比较，发现案件文本信息变量对公众的认知具有重要影响。然而与传统思维架构恰好相反，即较之“简洁”信息，公众在“详实”信息语境下，认知结果和法官认知结果之间的差距不仅未缩小，反而进一步加大，这也折射出案件文本信息并不能对个体决策结果起决定性作用。研究结果也在一定程度上暗示了认知内部性因素对决策过程的重要影响，即由于个体认知上的主体思维、知识、经验等的差异性导致了二者认知分歧的出现。公众与法官作为决策主体，二者因道德准则不同所导致的正义观的差异，是二者认知内部性因素不同的重要原因。

关键词

信息加工；法官量刑；公众认知；司法信任度

［中图分类号］D926　

［文献识别码］A　

［文章编号］2096-6180（2023）04-0001-24

法学方法论的新典范？

——托马斯·默勒斯《法学方法论》检视

作者简介

雷磊，法学博士，中国政法大学教授。

摘要

在中国法学方法论研究的两波热潮中，译著的传播都在中间扮演了一个非常核心性的角色。与第一波热潮中的代表性译著即拉伦茨的《法学方法论》相比，或将成为第二波热潮中代表性作品的默勒斯的《法学方法论》在定位和内容上都有所差异。在定位上，默勒斯一书是方法论的“百科全书”“实战指南”“操作手册”。在内容上，一方面，该书处理了法学方法论的概念、案件事实、法的渊源、法律解释、法的续造等经典主题，虽然以呈现通说为主，但也不乏自己的见解；另一方面，它凸显了方法论的欧洲之问（欧盟法的引入）、时代之问（经济分析方法的运用）和伦理之问（与价值理念的关联性）。“法律方法的跨洋之旅”为法治文明互鉴所必需，也是构建自主法学知识体系的重要助力。

关键词

默勒斯；法学方法论；实用全书；经典主题；当代之问

［中图分类号］D910.4　

［文献识别码］A　

［文章编号］2096-6180（2023）04-0025-19

论机械司法

作者简介

胡昌明，法学博士，中国社会科学院法学研究所副研究员。

摘要

法官缺乏对法律规范的意涵以及立法意旨的考量，僵硬地适用法律条文，作出与社会实际或者公众认知相背离的司法裁判，这就是所谓的“机械司法”。近年来，机械司法现象屡见不鲜，尤其是在疑难复杂案件、一审程序以及刑事诉讼领域中更加频发。法律本身的抽象性、模糊性、滞后性以及司法解释过于细密，在司法理念层面过于强调限制法官自由裁量权的形式主义司法观，法官本身缺少生活体验、司法解释能力不足以及趋利避害的责任规避等都是导致机械司法出现的主要原因。强化倡导能动司法的理念，提升法官裁判能力，建立健全法官责任豁免制度，完善陪审员制度，有助于克服机械司法之弊，在形式主义司法与现实主义司法中寻求平衡。

关键词

机械司法；能动司法；司法形式主义；司法现实主义；自由裁量权；法官行为论

［中图分类号］D926　

［文献识别码］A　

［文章编号］2096-6180（2023）04-0044-18

法律证成的绝对论与怀疑论

——从“幼稚演绎主义”到可废止主义

作者简介

宋旭光，法学博士，深圳大学法学院副教授。

摘要

明希豪森三重困境（即无限倒退、循环论证、主观断然终止），并不是怀疑理性证成之可能的充分根据。如果我们放弃幼稚的演绎主义证成观念，承认法律论证的可废止性，那么这种困境的出现就可以被看作是法律证成本身的特征。法律规则的证成力量是有限的，它不能为每一案件决定性地提供唯一正解。法庭上的论辩说理依赖于法律程序、过程和论据，是随着论据的不断出现以及角色的不断互换，各方主张不断得到巩固或被动摇的动态对话过程。

关键词

裁判说理；演绎推理；动态对话；可废止性；法律证成

［中图分类号］D910.1；D926　

［文献识别码］A　

［文章编号］2096-6180（2023）04-0062-14

裁判文书中的一般人假设

作者简介

杨贝，法学博士，对外经济贸易大学法学院副教授。

摘要

一般人假设在司法实践中被理所当然地普遍应用，在建构事实、续造法律的过程中发挥着重要作用。一般人假设是法律调整一般行为这一基本原理在个案中的具体阐述，是公正、平等、合理等价值在具体情境中的呈现。法官依托个案情境，对一般人的身心状况、认知水平、思维方式、行为方式等进行假设。这些假设欠缺统一的论述起点和内在逻辑，存在指向不清楚、内容不清晰、性质不明确等问题以及裁判规则地方化、个别化的风险。规范一般人假设的实践应用，一方面，需要从价值论、认识论、方法论等方面着手加强理论供给；另一方面，在理论探讨成熟之前，法官至少可以从说理的角度，尽可能避免一般人假设的误用或滥用。

关键词

司法裁判文书；一般人假设；普通人假设

［中图分类号］D926　

［文献识别码］A　

［文章编号］2096-6180（2023）04-0076-15

学科前沿

期货市场操纵监管：权力配置与介入方式

作者简介

钟维，法学博士，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，中国人民大学法学院副教授。

摘要

期货市场的反操纵法律需要通过高效完善的监管体制来落实，且反操纵监管执法的成本不能超过操纵活动给社会带来的成本。期货市场操纵监管体制的建立和完善主要涉及监管权配置、监管介入的方式和措施等方面的问题。在监管权配置方面，自律监管应当与政府监管相结合，并将自律监管定位为操纵监管的一线力量，政府监管则作为自律监管的重要补充与外部约束。在监管介入的方式与措施方面，则包括事后基于损害的惩罚型监管，事前通过制度设计实现的预防型监管，以及事中通过市场干预实现的干预型监管。惩罚型监管需要与预防型监管、干预型监管结合起来，才能实现对期货市场操纵的有效规制，其中特别强调干预型监管介入应当以一定的原则和限度为基础。

关键词

期货市场操纵；监管体制；监管权配置；监管介入；监管措施

［中图分类号］D922.291　

［文献识别码］A　

［文章编号］2096-6180（2023）04-0091-17

资产管理人是否谨慎勤勉：裁判标准及构建路径

作者简介

孙红庆，吉林大学法学院博士研究生。

摘要

如何构建资产管理人谨慎勤勉的司法裁判标准是亟待解决的问题。法律既需要引导和促进受信人谨慎勤勉，保护委信人的信任，也需要激励受信人充分运用自由裁量权。行为标准和司法裁判标准的分野正是法律平衡保护该等法益的设计，也因而使得信义法的谨慎义务具有独特性。基于对我国一线城市近五年相关司法案例的特征与说理论证的梳理，可知我国资产管理人谨慎勤勉的司法裁判标准之构建需求聚焦于私募资管产品，且行为标准与司法裁判标准的关系问题是司法需求上的核心问题。美国以相应起诉标准避免管理人诉累和动辄得咎的政策考量可以参考，谨慎投资人规则中的“谨慎委托规则”以及区分“行为标准”与“司法裁判标准”的商业判断规则值得借鉴。

关键词

资产管理；信托；商业判断规则；谨慎义务；信义义务

［中图分类号］D922.28　

［文献识别码］A　

［文章编号］2096-6180（2023）04-0108-17

一人公司的立法演进与司法驱动

作者简介

李欢，中国政法大学民商经济法学院民商法学专业博士研究生。

摘要

一人公司在我国的立法实践中围绕两条基线展开。第一条基线为理论静态，围绕公司社团理论的存与弃；第二条基线为实践动态，围绕一人公司投资者与债权人的利益制衡。由此产生修法的两条路线，坚持现行公司法的特别规范模式，立法规制实质一人公司，或者摒弃公司社团理论，不予一人公司特别义务，治理模式与普通公司无异。一人公司九成以上人格否认率表明，现行《公司法》的特别规范模式事实上剥夺（限制）了投资者有限责任，《公司法（修订草案一审稿）》选择后者具有合理性。具体表现在：对一人公司的设立限制，阻碍现实制度需求，违背公平竞争原则；法院在“法人格滥用推定”规则适用中，过度倚重“财产混同”的形式标准，忽视债权人利益受损的实质要件，实践中一人公司陷入难以“自证清白”的窘境。立法者认为，继续强化特别规范模式已无实际意义，解决问题的关键并非静态的形式立法，而应回归司法的实践理性。这符合本轮降低公司运营成本、增加制度选择、加强中小投资者权益保护的修法宗旨，与世界通行做法一致。但是，《公司法（修订草案二审稿）》又回归现行法的股东“自证清白”规则，这会将一审稿所做的努力付之阙如。毕竟，通过隔离股东财产鼓励社会创新，慎重揭开一人公司面纱，这是一人公司的制度初衷。

关键词

一人公司；公司法修订草案；法人格滥用推定；法人格否认制

［中图分类号］D922.291.91　

［文献识别码］A　

［文章编号］2096-6180（2023）04-0125-17

论美国冒犯性商标的注册边界

——以“Redskins”商标争议案为视角

作者简介

许亮，法学博士，华东政法大学博士后研究人员，北京铸成（上海）律师事务所顾问律师。

摘要

确定冒犯性商标的注册边界是世界范围内商标法领域需要面对的普遍性问题。传统上，世界各地基于本土性价值理念确定“公序良俗”的具体内涵，并以其为基准，检视标志是否具有冒犯性和能否予以核准注册。以《美国宪法第一修正案》规定的表达自由权利为核心，美国联邦层面的司法实践突破了传统的冒犯性商标注册边界，也催生了以市场检视为核心的新观念，即放任冒犯性商标注册、依托市场和消费者的选择淘汰不被接受的冒犯性商标。然而，市场检视理论存在明显缺陷，表达自由本身也存在限制。与美国比较，我国的实践模式过多强调对“不良影响”的解释和“公序良俗”内涵的确定。设定传统冒犯性商标的注册边界有其必然性和合理性，但有必要重新思考市场对于冒犯性商标的调节功能及其局限性，以及商标注册层面表达自由的本土化空间。

关键词

表达自由；公序良俗；市场检视；Redskins案；不良影响

［中图分类号］D971.234；D923.43　

［文献识别码］A　

［文章编号］2096-6180（2023）04-0142-17

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