选粹 | 凯文·都 著 胥纳 译：拉兹论超然陈述、接受与可描述性

来源

《法理》杂志2019年第5卷第2辑

胥纳

中国政法大学法学院法学理论专业2018级硕士研究生

 导     读

根据哈特（H.L.A. Hart）的分析，发表一份内部法律陈述，在一定程度上是表示接受一套规范。本文试图通过回应在约瑟夫·拉兹（Joseph Raz）著作中可以找到的以下三种批评来为哈特的内部法律言说（internal legal discourse）观念辩护：（1）哈特的分析不能说明拉兹所称的“超然的法律陈述”（detached legal statement）；（2）哈特在其分析中对接受概念的使用将会损害其法律实证主义者计划，因为这种接受必然等同于道德认可（moral endorsement）；（3）哈特错误地假定了规范性实践，包括言说性法律实践（discursive legal practices），都可以仅仅使用描述性陈述（descriptive statements）即可以令人满意地表述其特征。我主张哈特的理论，或至少是沿着哈特发展的理论，有足够的资源来很好地应对这些批评。

他的世界是一个正午的世界，在这个世界里，轮廓分明的人物——大多数而不仅仅是个别的——都是在可感知的背景下，用可描述的方式行动。

——Clifford Geertz, Sir Edward Evan Evans-Pritchard 谈到

01

在《法律的概念》（The Concept of Law）的前言中，哈特将他的书描绘为“描述社会学的论文”（an essay in descriptive sociology）。他的目的是从外在观点（external point of view）来研究法律举止，并用纯粹的描述性语词来描绘其特征。法律举止的一部分是规范性实践，包括规范性的言说性（discursive）法律实践。但是哈特并没有看到他的研究对象是规范性实践这个事实可以对一个描述性研究提出任何难题。正如他在其去世后才出版的《法律的概念》后记中所说，“即使描述的对象是评价，描述仍然可以是描述。”

一段时间以来，在相当乏味的“方法论”（methodology）主题下，被称为规范实践的“可描述性”（describability）的假设已经断断续续地成为法哲学激烈讨论的主题之一了。这个讨论的推进主要已经与哲学其他领域，包括语言哲学以及心灵哲学中相邻或平行的问题的讨论分离开来。并且在我的印象中，在其他哲学领域中各种各样反对可描述性的观点都很吸引人，但都模糊不清，然而最有影响力的法哲学家们也开始驳斥法律实践（或者一般的规范性实践）的可描述性。并且在法哲学领域至少达成了一个模糊的共识，那就是哈特关于可描述性的假设源自于已经被强烈且稳定的后启蒙思想（post-Enlightenment thought）潮流所质疑的哲学上的天真（philosophical naivete ́）。

这篇文章的目的是检查并评价一个有影响力的法哲学家约瑟夫·拉兹赖以反驳法律实践的可描述性的一些考量。但是本文的范围既窄于又宽于最后一句陈述所指明的内容。首先，我并不是要检验通常法律实践的可描述性，我要尤其集中关注法律实践言说方面的可描述性。其次，除了拉兹关于反对言说性法律实践可描述性的直接论证，我会同时讨论另外两条密切相关的论证路线，拉兹用它们来对哈特对法律言说（legal discourse）特征描述的充分性提出质疑。最后，我会得出结论认为拉兹的论证对于反对者的目标是不足够的，而且如果要质疑言说性法律实践的可描述性，那么它的理论对手必须寻找另一套论证方法。

02

哈特在内在和外在法律陈述间提出了一个著名的区分。内在法律陈述（internal legal statements）是对于（of）法律的陈述。它们是从法律体系中的参与者（例如法官或律师）的观点作出的规范性陈述。另一方面，外在法律陈述（External legal statements）是关于（about）个别法律或者法律体系的陈述。它们是从观察者（例如社会学家或人类学家）的观点作出的描述性陈述。

假定法律实践是言说性实践，理解法律举止的一个重大且重要的方面就是获得内在法律言说的理解。他试图对于人们在使用内在法律陈述时在做什么提供一个精确和哲学式的（philosophically）富有启发的描述，而不是对内在法律陈述进行直接分析。这种结果可以被称为对内在法律陈述的“间接分析”（oblique analysis）这不是对内在法律陈述本身的分析，而是对将内在法律陈述归属于言说者的理论陈述的分析。通过一些合理的重构，哈特对内在法律陈述的间接分析可以被总结如下：发表一份内在法律陈述时，言说者就表达了对于构成法律体系的规范的接受。哈特提供的是一种表达主义者（expressivist）或者非认知主义者（non-cognitivist）对于内在法律陈述的分析。

拉兹是看出哈特提供了一种对于内在法律陈述的表达主义分析的少数人之一。在一篇纪念哈特的文章中，拉兹总结了哈特对道义陈述（deontic statements）的解释，而法律陈述是道义陈述的一种，其总结如下：

如果必须把哈特归类，那么最好把他归类为非认知主义者。但是他在认知主义者和非认知主义者之间绘制了他自己的路径，并且发展了一种连接起两者要素的独特观点。尽管对于规则（rules）、义务（duties）和权利（rights）的陈述是真或假，但是使得它们真或假的条件并不会穷尽它们的意义，也不能说明它们的规范性特征。这些陈述的真值条件（truth-conditions）是特定社会实践的存在……一些简单的道德陈述，如“父母有义务照顾他们的孩子”，如果（在言说者所属的社群中）存在父母有这种义务的实践，大体说来，如果大部分父母这样做并且有意识地倾向于这样去做，那么这个道德陈述是真的。但是这个陈述的含义远不止如此。它同样表达了言说者对于这条规则的认可，他愿意被这条规则指引并需要其他人也被其指引。第二种非认知主义成分表达了这个陈述中的规范性要素。

因此拉兹认为哈特的分析既有表达主义者或者非认知主义者面向又有描述主义者（descriptivist）或者认知主义者（cognitivist ）面向。

拉兹关于哈特对内部法律陈述分析的观念可以被总结如下：

（A1）言说者作出了一个内部法律陈述，如果他：（1）表达了他对于一些规范的接受；（2）声明（states）同样的规范被其所属社群的成员普遍接受和遵从（complied with）。

在最近一篇文章中，我诉诸于多种文本的和历史的证据来对哈特似乎承诺了的内部法律陈述提供一个更加精确的分析。但是对于本文而言，拉兹对于哈特的分析的观念与我认为的哈特的分析是足够相似的。我将仅对（A1）作出一处虽小但至关重要的改变来帮助我随后的讨论。

（A2）言说者作出了一个内部法律陈述，如果他：（1）表达了他对于一些规范的接受；（2）预设（presupposes）同样的规范被其所属社群的成员普遍接受和遵从。

随后，我将假设（A2）是哈特赞同的对于内部法律陈述的分析。

03

在拉兹的作品中，有三条论证质疑了（A2）的充分性（adequacy），甚至质疑了哈特分析内部法律陈述所采取路径的可行性（viability）。

首先，在试图对内部法律陈述提供分析时，哈特主要关注那些大体（generally）接受了法律并使用法律作为自己行动的指引以及批判他人的标准的人作出的陈述。在很多地方拉兹指出持有这样一种忠诚的（committed）观点——哈特称为“内在观点”（internal point of view）——对于言说者说出内部法律陈述而言并不是必要的。甚至对社群不满意或者疏离，作出的规范性承诺（normative commitments）与内嵌于社群的法律体系中的规范性承诺严重不一致的成员，也能说出内部法律陈述。接下来的担忧就是（A2）不能抓住内部法律言说（legal discourse）的至关重要的部分。

其次，哈特假设他在（A2）中使用的接受的概念是一个一般性（generic）概念，他可以不用预先判断（prejudging）人们对规范持有内在观点时所拥有的理由的类型就可以描述内部法律陈述的特征。拉兹认为，那种能够适当描述内部法律陈述特征的接受就是道德认可（moral endorsement）。因此，拉兹认为，哈特不能完成他的在法律与道德（morality）之间做出清晰的区分的法律实证主义者目标。

最后，拉兹质疑了哈特对于可描述性（describability）的假设。不仅在《法律的概念》（The Concept of Law），包括在其随后的作品中，哈特假设尤其是法律实践，以及通常的人类社会实践，都可以用非规范性（non-normative）语言进行描述。（A2）展示了哈特对可描述性的承诺。虽然这是一个对规范性陈述的分析，但这个术语的精确表达是“纯粹描述性的和规范上中立的”（flatly descriptive and normatively neutral）。拉兹认为，一个人不能在坚持观察者的观点来描述规范的人类实践的特征的同时还能够适当地解释实践的规范性本质。他认为在某些意义上，一个人如果要满意地描述如法律这种规范性实践的运作，必须在某种意义上假定内部或者参与者的观点并使用规范性陈述。

在随后的几章中，我将依次开始处理拉兹的三条论证并最终证明它们是不充分的。

04

拉兹主张，哈特将法律陈述简单区分为内部的和外部的两种，忽略了一种至关重要的内部法律陈述类型。哈特所想的内部法律陈述，是那些展示了言说者对于他所说的法律体系中的规范的接受或承诺的陈述。除了拉兹所称的忠诚的（committed）内部法律陈述，拉兹观察到，超然的（detached）内部法律陈述，或者拉兹也称它们为从“法律的观点”（legal point of view）作出的陈述，或者从“法律人”（legal man）的观点作出的陈述。

拉兹给出的超然的法律陈述的例子似乎可以分成两种主要的类型：（1）在言说者自己所处的法律体系中作出的对于法律的陈述；（2）在不是言说者自己所处的法律体系中作出的对于法律的陈述。第一种类型属于并不接受或支持他们自己法律体系中的规范的律师和法官对于法律的陈述。法学教师和学者的陈述可能属于任意一种类型。本国法律的教师和解释者作出的陈述属于第一种类型。另一方面，外国法律体系、不复存在的历史的法律体系或者假设的法律体系（例如提出的模型法典）的教师和解释者作出的陈述主要是第二种陈述的例子。

例如，内心里是自由主义者并因此不相信政府应该向其公民收税的律师可能这样建议其当事人：“你有义务（obligated to）在4月15日前缴纳税款。”这是第一种类型的超然的法律陈述。而且当代的罗马法老师可能这样告诉他的学生：“如果你的仆人从阁楼扔出的东西打中并伤害了一个路人，那么你就犯了侵权罪。”这是第二种超然的法律陈述的例子。所有的超然的法律陈述共同拥有的特征是，言说者在作出这种陈述时，并没有表现出对于他所说的法律体系中的规范的接受或者承诺。在这个方面，超然的法律陈述区别于拉兹所称的忠诚的法律陈述。

同时，拉兹认为，超然的法律陈述并不是外部的法律陈述。这对我来说似乎是比前一个更难维持的区分。如果超然的法律陈述并没有表现出言说者对于相关法律规范的接受或承诺，那么在何种意义上它们是内部的？在何种意义上他们是对于法律的陈述而不是关于法律的陈述？

05

我并不完全确定我理解了《实践理性与规范》（Practical Reason and Norms）中的相关论述，就我所知在这本书中拉兹第一次介绍了超然的法律陈述。拉兹仅说：“问题是，并不是每个法律陈述都有一个关于信念、态度或行动的逻辑等值的陈述，更不用说同义的陈述。”

可能有人认为拉兹的主张一没有任何进一步支持或说明，因而是在乞题，这种想法是情有可原的。以上文中讨论的自由主义者律师的缴税建议为例。那个陈述很显然属于拉兹归类于超然的法律陈述的类型。但是那些满意于哈特的分类的人会坚持认为律师的建议可以被当然地解释为对社群遵守相关税收法律的描述。而且遵守的事实等同于社群成员接受并遵从了相关的税收法律。总而言之，满意于哈特的分类的人们会坚持认为自由主义者律师的建议是哈特所称的外部的法律陈述的一个例子。

拉兹在《法律体系的概念》（The Concept of a Legal System）的1980年后记中进一步论述了他的立场。他说：

通常认为，规范性语言（normative language）可以被用来描述他人的规范性观点，例如“在最近十年专业人士普遍认为女性经要求享有堕胎的权利”所展示的这样。很多作者假定所有规范语言的非忠诚（non-committed）用法都是这种类型。但是考虑一个律师建议他的当事人或者一个作家讨论法律问题的情形。通常他们并不会主张他人相信法律是什么，而会直接说出（stating）法律是什么。因为法律通常是关于公共知识的问题，可能他人相信的和律师或作家说出来的内容相同。但这对于他们的目的来说只是次要的，而且在典型情形中他人并不相信他们说出来的内容。很可能是他们阐明的法律观点虽然正确，但是在此之前任何人都没有想到过。律师可能出于实践理由（practical reasons）为此担忧。而另一方面，作者可能将其观点的新奇性作为可夸耀的成就。无论如何，陈述的内容和真假都不会被它是不是一个新奇的法律观点所影响。

拉兹想到的一个特殊的超然陈述的例子会在我们探索查明拉兹的观点时有所助益。一个律师可能建议其委托人：“同性伴侣之间的婚姻是有效的。”让我们假设律师认为这是一条有害的（pernicious）法律；如果他是一个立法者，他会试着改变这条法律。因此这个法律建议并不是一个忠诚的法律陈述。让我们进一步假设这个建议是一个新奇的法律结论（legal conclusion）。立法机构和有相关管辖权的法院都没有颁布律师所说的法律，而且在律师行业也没有达成这是一条法律的共识。但是这个律师可能会基于他自己的法律研究和法律推理得出结论：这个陈述所说的就是正确的。哈特认为，一个外部法律陈述描述了社群成员对相关法律的心理态度的形态（configuration）。但基于这种假设，没有哪种社群成员心理态度的必要形态可以使得上述法律建议——被解释为一个外部法律陈述——为真；而且当律师说出这个建议时他可能知道这个事实。拉兹会让我们得出结论：婚姻法的建议不是一个外部法律陈述。

然而情况并不是这么简单。哈特的观点并不是认为每条法律的存在都包含了支持那条特定法律的心理态度的独特形态。他认为，一个法律体系的承认规则（rule of recognition）的存在包含了拥有相关法定权限的官员所作出的对规则的接受的形态。而且任何从属法律（subordinate law）的存在包含了它们依据承认规则而产生效力——例如它们符合了承认规则所列举的标准（criteria）。因此，根据哈特的观点，法律可以在缺少一个接一个支持它们的心理态度的独特形态时依然存在。

由此得出结论，正如哈特所理解的那样，外部法律陈述并不必然要总结每个人支持规范的心理态度的独特形态。它们还可以是这样一种陈述，即其概括了构成承认规则的存在的心理态度中的事实，这种心理态度包含了将规范视为讨论中的法律体系中的有效法律的意向。反过来能得出结论认为，言说者可能会真诚地说出一个非忠诚的法律陈述，并完全意识到自己并不具有对于某条特定法律的心理态度的独特形态，仅凭这个事实并不能说明这个陈述不是外部法律陈述。

06

然而，或许上文中引用从后记到《法律体系的概念》中的内容都触及一种考虑，能够为区分超然的陈述与外部的陈述的更合理论证提供一个基础。那些并不忠诚于自己法律体系的法律的律师能够从这些法律中推理出新奇的结论。我们可能想知道律师们进行分析和推理时依赖了什么心理进程和心理机制。

一个可能是，律师明确或暗中拥有关于一条法律要在社群中盛行需要获得何种社会和心理事实的知识。那些并不忠诚于自己法律体系的律师可以被解释为利用这种知识来达到新奇的法律结论。从社群成员既有的心理态度的结构中，律师可以看出哪些法律已经在他们中间牢固确立。之后他们就可以利用自己对社会和心理事实概括的知识来得出新奇的法律结论。

另一种可能是，不接受自己所处法律体系的法律的律师并不是在利用刚才描述的那种社会和心理知识，而是富有想象力地认同一个（假设的）完全接受自己所处法律体系的法律的人，并从这个人的角度用规范性推理来得到一个新奇的法律结论。换句话说，并不忠诚于自己法律体系的法律的律师可以被解释为在模仿（simulating）忠诚于相关法律的人的规范性推理。

人们可能会认为第二种解释在两种解释中更为合理，因为大多数律师，甚至是大多数法学学者，都缺少第一种解释中需要的对于社会和心理的知识。毕竟大多数律师不是法学家。但是他们进行法律推理或者提供法律建议的能力，既不会被他们对于自己所处法律体系中规范的可能的不接受所阻碍，也不会被对哈特或者他人对于什么是位于既存法律下的社会和心理事实的说明不了解所阻碍。

最后一点并不是反驳第一种对于律师能力的解释的决定性考量。因为正如我已经提到的，第一种解释需要的知识可能是默示的（tacit），律师可能拥有这种知识。当然，在我们能够自信地判断出两种解释中哪个更被支持之前，还需要大量的哲学的和心理的研究。但是第二种基于模仿的解释当然更合理，它类似于拉兹在我前文中引用的《法律体系的概念》的后记中所作的表示。探究接受这一观点会给超然的法律陈述的语义学含义以及我将其归于哈特的那种对于内在法律陈述的分析的可行性带来什么推论，可能非常有价值。

07

不满的律师在推理得出新奇的法律结论时所进行的模仿解释并不蕴含（entail）任何特殊的对于超然的法律陈述的语义学说明。但它无疑提高了拉兹主张超然的法律陈述不是外部的法律陈述的合理性。它鼓励我们认为超然的法律陈述是一种规范性推理的产物，是内部的法律陈述，尽管是一种模仿的（simulated）或者假装的（pretended）类型。

拉兹认为超然的法律陈述非常普遍，不仅仅在法律中，而是在所有的规范性话语中都存在。但是有理由认为它们在法律中尤其普遍。由于法律的程序化特征，一定会存在很多例子，例如当一个人接受了法律体系或者作为一个整体的体系的最终规范，但是并没有将一些经过有效的程序运作从终极规范中得出的特定结果视作真正的行动理由。这意味着社群中很多成员，或许是所有的成员，在一定程度上都是不满意的。这同样意味着超然的法律陈述在任何法律体系的运作中是非常普遍的，或许是无处不在的。

忠诚的参与者观点的假设在作出超然的法律陈述时是不必要的。由此，用对规范的接受（acceptance）来分析内部的法律陈述——接受被视为存在于持久的意向中，即言说者既将特定的行为模式作为自己行动的指引，也将其作为批判他人的标准——不能说明内部的法律话语一个至关重要的部分。超然的法律陈述的存在表明，内部的法律陈述所共有的内容远不如哈特分析中需要的对规范的接受那么严格、要求那么高。

鉴于这些考虑，我们可以发现哈特对于超然的法律陈述的现象的反应令人费解，至少在刚开始是这样的。哈特明确接受了自己对法律陈述的分类遗漏了超然的法律陈述的批评，但是他似乎并没有对它们的存在表示担忧。他仅仅接受了拉兹关于忠诚的和超然的内部法律陈述的区分，并宣称这是他关于内部的和外部的法律陈述的区分的“有价值的补充”。

然而，哈特有正当理由不需要担忧，因为他有足够的资源去说明超然的法律陈述。超然的法律陈述可以被分析为具有一种寄生于（parasitic on）忠诚的法律陈述之中的含义。在具体说明超然的法律陈述的含义寄生于忠诚的法律陈述的含义之中的确切方法时，我们可以利用前文讨论中对于心理解释的模仿路径。最终能够说明的是，（A2）当然可以延伸至包含超然的法律陈述，并反过来得出结论，忠诚的法律陈述的意义具有说明上的（explanatorily）优先性。这些结论都会证明哈特策略的正确性。

拉兹认为超然的法律陈述既不能被还原（reducible）为忠诚的内部法律陈述，也不能被还原为外部的法律陈述。他坚持认为，这种还原的失败展现出哈特对于法律陈述的分类导致了一个严重的歪曲。这种坚持很奇怪，因为哈特不会为了解释超然的法律陈述而试图还原它们。正如拉兹自己所观察到的，哈特拒绝任何将忠诚的内部法律陈述还原为外部的法律陈述的企图。哈特并没有提供一种还原的或者直接的分析，相反，通过诉诸于表达主义，哈特对忠诚的内部法律陈述提供了一种间接（oblique）分析。这表明哈特在描述超然的法律陈述时会寻找另一种间接分析。

这就是我提出的内容。超然的内部法律陈述可以进行如下表达主义的分析：

（A3）言说者作出了一个超然的法律陈述，如果他：（1）表达了一种模仿（simulates）对一些规范的接受的心理状态（psychological state）；（2）预设同样的规范被其所属社群的成员普遍接受并遵从。

这种分析明显寄生于（A2）。这表明超然的法律陈述的含义寄生于忠诚的内部法律陈述之中。而且这还符合了拉兹对超然的法律陈述的语义解释的要求。

我在第三章概括的三条论证中的第一个并没有对哈特支持的对内部法律陈述的分析的可行性构成任何问题。超然的法律陈述的现象非常有趣，拉兹已经非常有益地吸引了我们的注意力。但是哈特对内部法律陈述的分析可以当然地被延伸到对超然的法律陈述的说明。

08

拉兹三个论证中的第二个处理了哈特在分析内部的法律陈述时所使用的接受（acceptance）的概念。拉兹认为，如果哈特想要对内部的法律陈述进行适当的描述，那么接受的类型只能是道德认可。如果这是真的，这个结论显然会摧毁哈特的实证主义者目标，即不援引任何法律和道德之间重要的必然（non-contingent）联系来描述法律实践的特征。

拉兹关于强接受（full acceptance）和弱接受（weak acceptance）的区分在解释他对于这个问题的论证中至关重要。强接受了一个规范的人会认为这个规范约束所有的公民；然而弱接受一个规范的人则认为这个规范只约束他自己。拉兹认为说出内部的法律陈述表达的是强接受。此外，他认为，强接受等同于道德认可。事实上，他在交换地使用“接受”（acceptance）和“认可”（endorsement）。为了说明法律中超然陈述的存在与流行，拉兹主张说出一个内部的法律陈述包含着真诚的（sincere）或假装的（pretended）对于法律规范的强接受。假定上文中提到的假设就是道德认可，这就等同于内部的法律陈述就是真诚的或假装的内部的道德陈述的主张。

考虑到这个概念在哈特论证目标中的中心地位，令人惊讶的是哈特在《法律的概念》中很少对接受的概念进行精确的解释。但是有证据表明，在写这本书时，哈特会同意拉兹认为强接受包含在内部的法律陈述之中的观点。

我知道的哈特对与当前问题相关的接受概念的各种解释中最清晰的是以下片段：

必要的是，人们应该持有作为普遍标准的对于特定行为模式的批判反思态度，而且这种态度应该展现为批评（包括自我批评）、对遵从的要求，而且这种批评与要求都能够得到证立，这一切都能通过“应当”（ought）“必须”（must）和“应该”（should），“正确”（right）和“错误”（wrong）等规范性术语的表达体现出它们的特征。

[承认规则]如果想要存在，必须从内在观点被视为正确司法决定的公共的、普遍的标准，而不能是每个法官就其本人而言服从即可。虽然系统中的单个法院可能会偶然地偏离这些规则，但是通常必须批判性地认为这种偏离本质上是对普遍的或者公共的标准的违反。

并没有什么能够表明哈特认为内部的法律陈述仅包含了弱接受。相反的，哈特在这些文章中用“普遍标准”（common standard）来表明，内部的法律陈述中诉诸的规范声称适用于所有人，而不是仅适用于言说者。这似乎是关于内部的法律陈述的合理的观点。哈特在后来改变了他的观点，而且哈特这样改变似乎是由于拉兹论证强接受必定等同于道德认可。在“纯粹理论的纯粹性”（The Purity of The Pure Theory）一文中，拉兹最为全面的论证版本得以呈现，他说：

尽管一个人能够仅出于个人偏好（personal preferences）或者自利（self-interest）的理由来接受法律作为自己行动的指引，但人们不能援引个人便好或者自利的理由作为主张他人必须或者有义务以特定方式行为的证成理由。主张另一个人必须出于我的利益行动通常是提出了一个关于他的道德义务的道德主张。

诚然，一些关于他人的义务或权利的主张所依赖的理由既不是道德理由也不是言说者的自利或个人偏好理由。但是它们中的任何一个或者它们的结合都似乎不能解释法律话语中规范性语言的普遍用法。我发现不可能反驳这样一种结论，即大多数内部的或者忠诚的法律陈述，至少那些关于他人权利或者义务的内部法律陈述，都是道德主张。

哈特显然发现这个论证无法抗拒。鉴于他的实证主义者立场，他不愿认同拉兹认为内部的法律陈述是一种道德陈述的主张，而且似乎出于这个理由他重新考虑了最初认为相关的接受是强接受的立场。

在哈特生前出版的最后一篇重独立文章的最后几页，他注意到了拉兹对于强接受和弱接受的区分，并且探究是否对于法官的内部法律陈述来说，弱接受就已经足够。最终，尽管是试探性地，哈特推测内部的法律陈述中包含的可能是一个精简版本的弱接受。他说：

法官在谈到公民的法律义务时，可能是在一种严格限定的意义上说的。他们基于其法官身份，从他们致力于维护的法律机构内部作出言说，意在考察公民负有何种行为义务，即法律上可以对他要求什么，或者从他身上获得什么。法官可能将这种言说与道德判断或劝诫混合，尤其是当他们赞同特定法律的内容时更是如此，但这并不是他们作出关于公民的法律义务的陈述的必然推论。

哈特继续指出，“关于公民法律义务的司法陈述不需要和公民自己的行动理由有任何关系。”他可能已经补充道：“这和法官不上班时自己的行动理由也无关。”哈特得出结论认为，说出的内部的法律陈述可能会包含这种“制度化（institutionalized）‘弱化’（whittled down）形式的接受”。

09

哈特愿意将他的对规范的接受弱化到这种程度，并为了否认内部的法律陈述是一种内部的道德陈述而抛弃了他在《法律的概念》中分析内部的法律陈述的一般策略。我相信哈特这样做是错误的。我在上一章最后引用的拉兹的论证，大意是强接受必定相当于道德认可，这个主张基于大量的混淆之上，因此并没有对将哈特的法律实证主义与他最初认为内部的法律陈述是一种对强接受的表达的观念结合起来构成真正的问题。

举个例子，拉兹假设作出一个内部的法律陈述中包含的接受必须基于其他的规范性判断，一个人不会将法律作为行动理由，除非它的要求与其他更根本的一套规范相符。但是为何这样考虑？让我们假设一个人类学家偶然遇到了一个明显接受了一套规范的社群——就这种意义而言他们愿意用这些规范来指引自己的行动，在交流时主张这些规范，并用这些规范作为批评他们自己及他人偏离行为的标准。我们可以进一步认为这些规范构成了一个体系，这个体系具有将法律体系和其他规范性体系区别开来的特征。这个人类学家是否可以结论认为，这个社群被法律所规制，并且当社群成员用语言表达对这些规范的接受时，他们在作出内部法律陈述？似乎人类学家可以并且事实上也应当对于下述问题保持中立：社群成员是否因为法律与其他一些规范性考量一致或者建立在这些规范性因素之上而将法律视为理由。《法律的概念》就是这样一种中立的理论。

即使我们假定法律理由必须基于一些更根本的理由，拉兹似乎也对于法律理由可以基于的理由进行了不合理的限缩。正如“纯粹法理论的纯粹性”一文中所表明的，拉兹将个人偏好或者自利的理由以及道德理由视为仅有的真正可选项。拉兹认可了一个我认为比较合理的假设，即内部的法律陈述声称能够提供客观的或者绝对的（categorical）理由。这种假设促动他（我相信是正确地）得出结论，即内部的法律陈述中表达的是强接受，而且这种接受不能仅基于个人偏好或者自利的因素。但是他错误地认为这意味着法律判断是等同于道德认可的对于规范的接受，所以内部的法律陈述是一种内部的道德陈述。除了道德认可，还存在其他声称提供客观或绝对理由的规范性陈述。能够想到的有美学（aesthetics）陈述、礼仪（etiquette）陈述及审慎（prudence）陈述。

哈特在他“法律责任（duty）与义务（obligation）”一文中，试图偏离拉兹认为内部的法律陈述就是道德认可的论证，哈特的讨论揭示了他与拉兹共享的一个错误假设。

受对于规范性的基于理由的（reason-based）和认知主义的一般性解释支配的结果，这是拉兹实践理由理论的一个特征，这种理论将义务与一种特殊的行动理由联系起来，这种理由的存在是一个客观的事实。这种理论是对义务的认知主义的解释，其理论框架如下。一个规范性陈述主张一个人有义务则蕴含了他“应当”（ought）以特定的方式行动，而且意味着他有一个如此行动的理由。但是因为义务陈述适用于人们时，独立于他们的欲望（desires）、目标（aims）或者目的(purposes)，而且可能需要他们遵从别人的利益，蕴含义务的行动理由是客观的，并不依赖于一些按照义务行动/履行职责将会促进或者实施的主观动机。这种包含在义务概念中的行动理由，至少当这种义务是——如法律义务经常是——要为了别人的利益而行动时，是行动的道德理由。

哈特对拉兹实践理性的背景理论作出了回应，其想法如下：

虽然这是哲学家们当前进行的重大的和非常复杂的辩论，我不接受但也不在此辩论这种用客观的行动理由对道德判断进行的认知主义说明。但是我发现没有理由接受这样一种基于客观理由或者法律和道德语境中“义务”含义的同一性（由这一解释来保障）的对法律义务的认知主义解释。更好地适应法律情形的是一种对于义务的不同的、非认知主义理论，这种理论认为忠诚的陈述主张他人有义务并不是指他们有一个绝对的（categorical）理由这样做，而是如“义务”（duty）以及“应当”（ought）的词源所显示的，这种陈述是指这种行动被负有义务的个体所亏欠或负担，也就是说，可以适当地要求或强迫个体实施这些行动。

我认为引用这么长的内容是很明智的，因为这些内容揭示了一些根本的假设，这些假设是哈特（至少在他最后几年）以及拉兹共享的，而且这些假设还促进了他们各自关于接受的性质的立场的形成。

这揭示了哈特和拉兹将以下两个区分是对应等价的，或者至少在很大程度上是重叠的：

（1）声称提供客观或者绝对理由的规范性陈述，与声称提供仅适用于言说者（以及那些赞同他的人）的规范性陈述之间的区分。

（2）描述了一些规范性实体的陈述，与表达了一些非认知主义的或者意志态度之间的区分。

哈特和拉兹似乎都认为，只有那些用来归属某些规范性事实的陈述才能说明客观或绝对的理由，并且那些用来表达说话者意志态度的陈述只能说明应用范围更为狭窄的理由。这种假设可能出于以下考虑：认为一个人无法真诚地认为另一个人有理由采取某种行动，除非有一些规范性事实要求第二个人采取这种行动，或者第二个人是自己致力于实现这样的要求。但这是非常有争议、不太有说服力的一阶规范性立场，是一阶（而非元理论）非自然主义实在论和一种存在主义的融合，这一立场不应支配哈特试图设计的元规范理论的形态。

一种表达主义分析能够把握住一些规范性陈述的客观或绝对性的宣称。毕竟，规范性陈述宣称有效的范围取决于发言者表达接受的规范的内容。只要规范在其范围内是绝对的，相关规范性陈述中表达的即为强接受（full acceptance）。由此可见，没有理由认为哈特无法将内在法律陈述定性为接受这种绝对规范的表达。拉兹认为只有道德认可才能实现强接受这一论点缺乏力度，甚至法律实证主义者也可以保持哈特将内在法律陈述作为强接受（full acceptance）表达的最初策略。

10

在继续讨论拉兹的第三个论点之前，我要讨论对我处理拉兹第二论点的一个特殊的可能反对意见。在他的著作中，哈特强调，内部法律判决所涉及的接受可能是出于各种原因，而不仅仅是相关规范的道德吸引力。这一特殊事实可能被认为有损我的观点，即在《法律的概念》中，哈特将内部法律陈述分析为强接受的表达。

这个异议提出的问题纯粹是解释性的。如果与我所说的相反，事实上有足够的证据表明哈特总是认为内部法律判决所涉及的接受是弱接受，我很乐意承认这一点。我仍然坚持的是，假定人们认为哈特分析内部法律陈述的整体策略具有吸引力，那么就没有充分的理由将内部法律陈述分析为任何非强接受（full acceptance）的表达。

然而，我想指出的是，与许多人似乎认为的相反，接受法律制度规范的人可能出于各种理由这样做并不能支持哈特总是把相关的接受视为弱接受的观点。以下内容来自《法律的概念》，典型地道出了哈特关于促使人们接受法律规范的理由的看法：

那些自愿接受制度的人，甚至不应该认为自己在道德上必须这样做。事实上，他们对忠实于该系统可能基于许多不同的考虑因素：长期利益的计算; 对他人利益的漠视; 无反思地继承传统的态度; 或者只是想和其他人一样。接受权威的人应该询问其良心， 在道德上决定他们不应该接受，但由于种种原因，他们仍然继续接受。

由于哈特的主要目标之一显然是将法律与强制区分开来，他不赞成人们可能只是出于对惩罚的恐惧而接受相关规范。但正如上面和许多类似段落内容显示的那样，除了为避免惩罚以及法律要求的可以促使人们接受法律所提倡的道德正确性之外，还有很多种原因。

值得注意的是，哈特所说的并没有暗示心理接受状态的性质或内容取决于人们接受相关规范的理由类型。或许以下想法不太可信：当人们基于道德要求以外的理由接受规范时，他们仍可以在最强的意义上接受规范，即认为他们自己和其他人都应当依照规范而行动。但是，这里可能存在争议的不可信性是心理上的不可信，而不是概念上的不可能性。我们应牢记哈特寻求指明的是法律实践的概念存在条件。

11

现在让我谈谈拉兹的第三个论点——反对可描述性的直接论证。拉兹认为凯尔森首先注意到了超然的法律陈述。拉兹关于可描述性的论点与凯尔森的议程更为密切相关。实际上，将拉兹关于可描述性的论证与他对凯尔森主义的理论的阐述分开是非常困难的。

正如拉兹所阐述的那样，凯尔森反对可描述性的论证根植于在他试图解释法律规范性的过程中。根据拉兹的观点，法律规范性问题与解释法律如何成为行动理由有关。拉兹对这个问题的描述含糊不清，而且我故意保留了他的模糊性，这是至关重要的，因为解决拉兹所列举的问题的两个标准路径似乎解决了两个明显不同的问题。

拉兹在不同的地方对两种路径命名不同。在一处，他区分了“证成性”和“社会性”的规范性概念。在另一处，他通过将它们称为“基于效力”和“基于信念”的规范性路径，使得看起来具有相同的区别。从此以后，我将称之为法律规范性的两种“证成性”和“说明性”路径或观念。

证成性路径试图通过证明法律是行动的有效理由来解释法律的规范性。而根据说明性的路径，为了说明法律的规范性，需要的不是表明法律确实是有效的理由，而是说明它们被如此对待或支持的目的是什么。传统的自然法理论是法律规范性的证成性观念。根据这些理论，法律规则的道德正确性证明了根据这些法律规则指引一个人的行为是正当的。而哈特解释法律和法律体系存在的功能的事业等同于法律规范性的说明性观念。需要注意的是，从人们接受规范这一事实推不出关于他是否有理由根据该规范行动的任何推论。

凯尔森拒绝了说明性路径，并选择了证成性路径。拉兹在其早期著作中支持哈特对法律规范性的说明性观念，但后来分享了凯尔森的观点并似乎接受了凯尔森的理由。要确定拉兹认为凯尔森拒绝说明性路径的理由并不容易。拉兹引用了凯尔森第二版《纯粹法律理论》中的两段话。在第一个引用的段落中，凯尔森坚持认为，说明性路径将法律关系描述为“对象与指向该对象的个人的愿望或意志的关系”。凯尔森继续说，这样的描述，“只描述了两个事实之间的关系，而不是事实与客观有效规范之间的关系......”。拉兹继续指出，正如边沁和奥斯丁所说，将法律作为主权的命令，将会遭到严重的批评，正如凯尔森在这段话中所提出的批判一样。

在拉兹引用的第二段中，凯尔森说，说明性路径有可能刻画法律关系。但这样做会将它们非规范地描述为“权力关系（即命令与服从或不服从的人类个体之间的关系）”。关于第二段，拉兹表示以下观点：

这是关键的一段话。凯尔森实际上声称，[规范性的说明性观念]根本不是规范性的观念。这样的观念无法将法律解释为施加义务、授予权力、权利等。它使法律与一群恐吓某个地区人民的歹徒所发布的命令一样。只有通过使用规范性的[证成性观念]才能理解法律制度作为规范制度的真实性质。

换句话说，根据凯尔森的观点，任何说明都遗漏了下述事实：法律关系是规范性关系，在这一关系中，人们施加义务，授予权利和权力（在技术法律意义上）。他认为，只有采用证成性路径才能使我们能够令人满意地履行法律关系的规范性性质。换句话说，为了充分地刻画法律关系，这些方法必须解释为什么一个人应该依法行事。人们必须使用规范性陈述，或用哈特的术语，内在陈述；人们无法仅仅描述，必须同时作出规定。这相当于拒绝可描述性。

在上文概括的拉兹的第三个论点与第一个关于超然的法律陈述的论点之间存在着重要的联系。凯尔森与自然法理论家的区别在于，他认为用于刻画法律关系的内部陈述无需忠诚的法律陈述。相反，超然的法律陈述可用于刻画法律关系。如凯尔森所构想的那样，法律科学从假想的法律人的角度来描述法律关系，即一个接受全部法律并仅仅以法律作为行动理由的个人。通过这种方式，法律科学认为法律是完全规范性的或能提供理由的——根据规范性的证成性观念——但在一种非忠诚的意义上如此“认为”。

第二个论点为这一系列立场增加了另一个重要方面。根据拉兹的说法，只有道德要求才是完全规范性的或能提供理由的。在内部法律陈述必然涉及完全接受的情况下，它们应被解释为真诚或假装的道德主张。我还怀疑，只有规范性事实的存在才能保证完全接受的表达是拉兹拒绝可描述性的基础。对这些规范性实体的充分刻画可能被认为需要规范性陈述。

12

拉兹所总结的可能是对凯尔森拒绝说明性观念并支持证成性观念的理由的正确诊断。但奇怪的是，拉兹并没有继续注意到哈特的特殊说明性路径并不受制于凯尔森的反对。哈特同样发现早期的法律实证主义者将法律解释为以制裁威胁支持的命令是不充分的。

哈特在《法律的概念》中对奥斯丁的法律理论提出了许多不同的批评。其中最根本的是，奥斯汀的法律观念是制裁威胁所支持的上级命令，这无法说明法律所管辖的人群经常将法律视为提供行动的理由。这一现象——哈特称之为法律或更普遍的规则的“内在面向”——是他试图利用规范接受的概念所把握的。接受了法律规范的人具有哈特所说的对法律的“内在观点”，并将其视为为自己和他人提供行动的理由。这类人认为法律创造义务、权利和权力的关系。

在首次出版《法律的概念》后的几年里，哈特遇到了更为复杂和策略更丰富的边沁命令理论。在后来的一篇文章中，哈特说，对于边沁理论提出的最基本的批评是它缺乏概念资源来解释一个特殊的特征。

这一特征现在被称为[法律义务] 陈述或法律陈述或法律规定的个人法律地位的“规范性”，。说某个人有法律义务做某种行为是从法律体系中的法院视角对他的作为或不作为做出评价，这一法院视角接受法律作为行动和评价的标准。

他在这里提出的观点与哈特在《法律的概念》中发展替代理论的动机相同。

哈特的法律理论，基于接受规范的概念，旨在将法律关系定性为规范关系——如义务、权利和权力，而不是强制场景中存在的那些关系——并从而避免了早期法律实证主义命令理论的困境。他对履行义务和被迫作出的最著名区别（如抢匪情境），意在说明规范关系与强制造成的关系之间的区别，并清楚地表明他避免了早期法律实证主义命令理论的错误。

由此可见，拉兹所总结的凯尔森法律规范性说明性观念的特定理由无法反驳哈特的特定说明性观念。我们还可以快速解决拉兹对法律规范性说明性观念不满的另一个可能来源。在撰写《实践理性和规范》时，拉兹仍然认为说明性观念优于法律规范性的证成性观念。然而，拉兹在书中断言，说明性观念的缺陷之一是缺乏资源来解释超然的法律陈述。我在第7节中的论点表明，说明性路径并不一定具有这种特殊缺陷。

凯尔森似乎对一般性的规范关系，特别是法律关系的任何非规范性或非证成性刻画持怀疑态度。我从他的一些著作中得到的一个印象是，凯尔森理所当然地认为，法律规范性的说明性解释必定是还原主义解释，企图错误地将规范性陈述认作描述性陈述。他似乎忽略了下述可能性：描述性解释并不试图将内部法律陈述还原为描述性陈述，而是采用描述性陈述来刻画内部法律陈述的归属。

哈特对内部法律陈述的表达主义分析就是通过对内部法律陈述的归属进行描述性分析来刻画内部法律陈述的一种尝试。由此可见，哈特没有试图将规范性陈述还原为描述性陈述。在他对凯尔森论证的总结中，拉兹没有给我们提供充分的理由去怀疑这种非还原性解释目标的可行性。

13

无论是怀疑法律实践的可描述性，还是怀疑更普遍的规范性实践的可描述性，拉兹都并不孤单。无论早期还是晚期，罗纳德·德沃金在他的著作中明确拒绝可描述性。朗·富勒和约翰·菲尼斯似乎不赞成可描述性，尽管不太明确。在一些论述中，拉兹表示支持菲尼斯在《自然法和自然权利》第1章中的观点，这或许因为拉兹认为菲尼斯的观点能够补充他自己反对可描述性的论证。

因此，对拉兹拒绝可描述性的理由的充分考察可能需要考虑菲尼斯的论证。最后，我怀疑菲尼斯的论证（即使假设其有说服力）无助于拉兹的辩护，但我想在另一场合讨论这个问题。

我在这里概述并仔细审查了三个密切相关的用于批评哈特的论点，这些论点可以在拉兹的著作中找到。我认为这些论点没有反对力，并且它们不会分别或共同对哈特所倡导的分析内部法律陈述的策略构成威胁。 

▼ 法理杂志往期选粹 ▼

R E V I E W

选粹｜思享｜域外｜写作｜学界

欢迎关注法理杂志

赐稿邮箱

[e-mail]

法理杂志官方“有赞”书籍商铺

长按识别二维码

挑选精品好书

微信责任编辑 | 关依琳

文字编辑 | 王婧 刘欣 陈舒民