参考案例：严重违反竞业禁止的行为涉嫌非法经营同类营业罪，其中“同类营业”不等于“同样营业”，重点在于是否剥夺了本公司的交易机会

刑事法律权威解读

2024-10-31

《公司法》明确规定了公司、企业的董事、监事、高级管理人员的法定竞业禁止义务。《刑法修正案（十二）》扩大了非法经营同类营业罪的犯罪主体，在原国有公司、企业的董监高基础上，增加了其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员即民营企业的董监高违反竞业禁止，也可能构成非法经营同类营业罪。董监高违反竞业禁止规定，不仅要赔偿公司损失，所取得的收入归公司，且最高可能被判处七年以下有期徒刑，并处罚金。

一、参考案例一：入库编号：2023-03-1-097-002吴某军非法经营同类营业、对非国家工作人员行贿案——非法经营同类营业罪主体范围及“同类营业”的理解裁判要旨：1.“国有公司、企业的董事、经理”属于“国有公司、企业工作人员”的特定组成部分。经委派到国家出资企业中从事公务的人员，虽然其所任职的企业不能被认定为刑法意义上的“国有公司、企业”，甚至委派他的单位也不是刑法意义上的“国有公司、企业”，但其本人在符合特定条件情况下，仍可以被认定为“国有公司、企业人员”。所谓符合特定条件，主要从三个方面考察：一是委派的主体。适格的委派主体应当是国有公司、企业，或者国有控股、参股公司中负有管理、监督国有资产职责的组织。二是委派的实质内容。即委派是否体现国有单位、组织的意志。至于委派的具体形式、被委派单位是否通过特定程序对被委派人员进行任命等，均不影响委派的认定。三是是否从事公务。主要体现“从事组织、领导、监督、经营、管理工作”。2.是否属于同类营业，应采取实质审查标准。“同类营业”不等于“同样营业”，亦不以营业执照标示的范围为限，重点在于是否剥夺了本公司的交易机会。基本案情：被告人吴某军，男，1971年8月10日出生，曾任农银国联某投资管理有限公司总经理。2014年10月17日被逮捕。江苏省淮安市人民检察院以被告人吴某军犯非法经营同类营业罪、对非国家工作人员行贿罪，向淮安市中级人民法院提起公诉。淮安市中级人民法院经公开审理查明：一、主体身份的事实。农银国联某投资管理有限公司（以下简称农银国联）设立于2011年9月30日。其股东包括：（1）无锡国某资本管理有限公司（以下简称无锡国某资本,国有独资）股本占比30%。2012年12月份将30%的股份转让给国联信托股份有限公司（国有控股）。（2）农银无锡某咨询有限公司（以下简称农银无锡）股本占比70%。农银无锡系农银某投资有限公司（也被称为北京总部）的子公司。农银某投资有限公司的股东为农银某控股有限公司（在香港设立，以下简称农银控股）。农银控股的股东为中国农业银行股份有限公司和某骏公司（1份股份）。而中国农业银行股份有限公司系国有控股金融企业。吴某军原系中国农业银行江苏省分行（以下简称省农行）员工，2011年 10月24日，省农行聘任吴某军为投资银行部总经理（正处级）。省农行党委组织部研究同意吴某军提任正处级干部。经省农行党委研究决定，以中国农业银行总行发文推荐的方式，推荐吴某军为国有控股的农银国联总经理（正处级）人选,2011年12月吴某军被派至农银控股，任农银国联总经理（正处级）。吴某军于2011年12月31日与省农行解除劳动合同。2011年12月22日吴某军赴农银国联任职，2012年12月5日吴某军向农银控股提交了个人辞呈，2013年1月25日吴某军签订了离职承诺书，2013年4月9日的农银国联的董事会决议，解聘吴某军的总经理职务。二、非法经营同类营业罪。1.被告人吴某军在担任农银国联总经理期间，利用本公司与苏某集团接洽并提供融资服务的便利，得知苏某集团有10亿元融资需求，遂安排工作人员以苏某集团需融资5亿元立项上报北京总部。在北京总部作出暂缓决议后，吴某军个人决定私下运作苏某融资项目。吴某军联系了中国农业银行秦皇岛分行作为资金托管行，大连银行作为出资行，安徽某元信托有限责任公司（以下简称安徽某元）作为信托通道。2012年7月19日，苏某集团与安徽某元达成10亿元借款合同；相关各方也分别达成资金信托合同。吴某军通过其朋友控制的江苏中某担保有限责任公司与苏某集团签订财务顾问协议，收取顾问费，非法获利7800万元。2.2012年6月份，被告人吴某军经原农行同事引荐，结识了某盛集团老总季某群。经商谈，初步认为可以用某盛集团“六合文化城”项目融资。吴某军遂安排农银国联工作人员和某盛集团对接，并完成项目尽职报告。2012年9月，经北京总部审核，认为该项目有风险，未立即批准该项目。在与某盛集团接触过程中，吴某军得知某盛集团年底前还需融资30亿元。吴某军在未告知本公司的情况下，决定利用自己实际控制的某恩公司完成该业务。吴某军主要联系了某某汇智公司落实项目的资金方、过手方。以安徽某元作为信托通道和放款单位，确定了融资各方的利率。在吴某军的斡旋下，某盛集团30亿元融资项目得以落实。为确保自己收益，吴某军将自己的收益拆分为两部分，分别从某盛集团及安徽某元收取财务顾问费。至案发，吴某军将本公司承揽的业务转给其个人经营的公司运作，非法获利共计23119.779453万元。三、对非国家工作人员行贿罪。2012年11月份，被告人吴某军运作某盛集团融资项目时，联系了某某汇智公司的胡某（另案处理），由胡某负责安排出资方、名义担保方，并与各方确定收益比例。吴某军为了掩盖该项目系农银国联的业务，要求胡某为其保密。2012年11月底，吴某军与胡某见面时，确定给予胡某个人好处费700万元。吴某军在扣除7.5万元税款后，由其控制的某恩公司向胡某指定的某山投资管理咨询有限公司、某友投资管理有限公司汇款共计692.5万元。被告人吴某军对公诉机关指控事实不表异议，但提出其不构成非法经营同类营业罪。主要理由是：（1）主体不适格。非法经营同类营业罪的主体是“国有公司、企业的董事、经理”，刑法中的“国有公司、企业”仅限于国有独资公司、企业，而其所任职的农银国联是国有控股公司。（2）其没有经营“同类营业”的行为。其任职的农银国联的经营范围不包括“财务顾问业务”。江苏省淮安市中级人民法院于2016年12月30日以（2015）淮中刑二初字第8号刑事判决，对被告人吴某军以非法经营同类营业罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二百万元；以对非国家工作人员行贿罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一百万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币三百万元。扣押在案的犯罪所得赃款共计292980823.13元予以没收，上缴国库。不足部分，继续追缴。宣判后，被告人吴某军提出上诉。江苏省高级人民法院于2017年9月 6日作出（2017）苏刑终29号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。裁判理由：法院生效裁判认为：被告人吴某军原系省农行员工，后被委派担任国有控股的农银国联的总经理，负责公司全面工作，符合“国有公司、企业工作人员”所要求的“经委派”和“从事公务”的构成要件，可以被视为“国有公司、企业工作人员”。同时，吴某军又是国有控股的农银国联总经理，符合刑法165条“国有公司、企业的董事、经理”的规定。吴某军的非法经营行为，是将本应属于农银国联的交易机会据为己有，损害了农银国联的利益，也损害了公司管理秩序、市场秩序，依法构成非法经营同类营业罪。吴某军在非法经营同类营业过程中，为谋取不正当利益，给予其他公司工作人员以财物，数额巨大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。故一审、二审作出如上裁判。关联索引《中华人民共和国刑法》第164条、第165条一审：江苏省淮安市中级人民法院（2015）淮中刑二初字第8号刑事判决（2016年12月30日）二审：江苏省高级人民法院（2017）苏刑终29号刑事裁定（2017年9月6日）

二、参考案例二：

入库编号：2023-03-1-097-001

钱某、孙某非法经营同类营业、行贿案
——国有公司从事业务不在登记经营范围，不影响非法经营同类营业罪的认定

裁判要旨：非法经营同类营业罪中的“同类营业”，不以国有公司登记经营范围为限。国有公司在登记经营范围之外从事经营活动，不违反国家限制经营、特许经营及法律、行政法规禁止经营规定，董事、经理利用职务便利经营同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，应当认定构成非法经营同类营业罪。

基本案情：上海某信息技术公司、上海某科创公司均系从事命题业务的国有公司，但该项业务均不在工商登记经营范围。2013 年7月15日，被告人钱某担任上海某信息技术公司考试与发展中心执行总经理。2015年12月至案发，钱某担任上海某科创公司总经理。上海某信息技术公司与上海某考试院合作开展命题业务。2015年5月，被告人钱某为将命题业务转为个人经营，伙同时任考试与发展中心副总经理即被告人孙某，以他人名义注册成立A公司，从上海某考试院承接命题业务，钱某负责业务洽谈、签订合同以及安排收入分配、使用等，孙某负责联系命题专家、交接考试命题、发放专家命题费，钱某和孙某等人非法获利共计177.994922万元。钱某还以他人名义成立B公司，2016年12月至2018年，钱某以B公司名义与上海某考试院签订命题业务合同，钱某等人非法获利276.843998万元。被告人钱某为获得某考试院领导对命题业务的关照，向某考试院领导行贿 14.6万元（具体事实略）。2019年11月28日、12月3日，被告人钱某、孙某先后主动到案后如实供述犯罪事实。案发后，钱某、孙某分别退缴违法所得350万元、36万元。上海市崇明区人民法院于2020年9月17日作出（2020）沪0151刑初43号刑事判决：一、被告人钱某犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币六十万元。二、被告人孙某犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币十五万元。三、退缴在案的非法所得人民币三百八十六万元予以没收，不足部分继续追缴。宣判后，钱某提出上诉，认为其行为不构成非法经营同类营业罪，恳请二审宣告其无罪。上海市第二中级人民法院于2021年2月22日作出（2020）沪02刑终1276号刑事裁定：驳回钱某的上诉，维持原判。裁判理由：法院生效裁判认为：本案争议焦点是，被告人非法经营与任职国有公司同类的营业，但相关业务不在国有公司登记经营范围，是否影响非法经营同类营业罪的认定。1994年7月，我国首部《公司法》正式施行，第十一条规定公司应当在登记经营范围内从事经营活动。随着市场经济快速发展，公司迫切需要更为宽松的市场环境。1999年12月，最高人民法院出台《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》，第十条明确当事人超越登记经营范围订立合同，只要不违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定，不得因此认定合同无效。2005年10月，《公司法》进行修改，删除公司应当在登记经营范围内从事经营活动的规定，不再将登记经营范围作为公司行为能力的绝对边界，对在登记经营范围外从事经营活动持宽松态度，以达到维护交易稳定、促进公司发展和市场经济繁荣的目的。《民法典》第五百零五条延续上述立法精神，规定当事人超越经营范围订立合同的效力应当依照有关规定确定，不得仅以超越经营范围确认合同无效。本案中，命题业务虽不在被告人钱某、孙某任职国有公司登记经营范围，但该项业务不违反国家限制经营、特许经营及法律、行政法规禁止经营规定，理应受到法律保护。钱某、孙某作为国有公司直接负责命题业务的高级管理人员，本应履行忠实义务，恪守竞业禁止规定，二人为谋取非法利益，合谋设立A公司，将所任职国有公司同上海某考试院开展的命题业务直接转移至A公司，钱某还单独成立B公司同上海某考试院开展命题业务。钱某、孙某经营与任职国有公司同类的营业，非法获利数额特别巨大，严重侵犯国有公司利益，二人的行为均已构成非法经营同类营业罪。故一审和二审依法作出如上裁判。关联索引 《中华人民共和国刑法》第165条一审：上海市崇明区人民法院（2020）沪0151刑初43号刑事判决（2020年 9月17日）二审：上海市第二中级人民法院（2020）沪02刑终1276号刑事裁定（2021年2月22日）三、同业禁止相关法律规定

一、新《公司法》

第184条：董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。

第186条

：董事、监事、高级管理人员违反本法第一百八十一条至第一百八十四条规定所得的收入应当归公司所有。

第188条

：董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

二、《刑法》

第165条［非法经营同类营业罪］国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。

四、追诉标准

原2010年实施的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第十二条[非法经营同类营业案（刑法第一百六十五条）]国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在十万元以上的，应予立案追诉。

最新修订后的《立案追诉标准（二）》（点击查看全文）不再包括非法经营同类营业罪等监察机关专属管辖的罪名，因此目前该罪尚无明确的立案标准。在新的追诉标准出台前，可以相应参照《立案追诉标准（二）》第十二条的规定把握，而新的追诉标准出台后的案件则应根据“从旧兼从轻”原则处理。