最高院：实际施工人因挂靠施工形成的工程款，挂靠人与被挂靠之间的约定，不具有对抗第三人的效力，不能排除强制执行

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裁判要旨

实际施工人因挂靠施工形成的工程款，挂靠人与被挂靠之间的约定，不具有对抗第三人的效力，不能排除强制执行。

实务要点

第一、本案是指导案例，最高法认为既然法律规则是立法机关综合衡量取舍之后确立的价值评判标准，就应当成为司法实践中具有普遍适用效力的规则，就应当成为司法者在除非法律有特别规定之外要始终坚守的信条，就应当成为不受某些特殊情况或者既定事实影响的准则。

第二、实际施工人挂靠所得工程款，不具有对抗第三人的效力。

第三、依据执行规定第78条，保护施工承包人的利益，不是保护包括因借用挂靠形成的实际施工人利益。保护的合法合同形成的承包人利益。

案情介绍

一、2012年1月9日，孟凡生、甘雨因与东亚公司、腾安公司、东亚公司祥泽分公司(以下简称祥泽分公司)买卖合同纠纷，起诉至长春中院。2012年9月28日，长春中院作出(2012)长民四初字第2号民事判决：“一、东亚公司于本判决生效之日起十日内给付孟凡生钢材款人民币7319306.20元并支付违约金；二、腾安公司对东亚公司支付以上款项承担连带保证责任，腾安公司承担保证责任后，有权向债务人追偿。

二、东亚公司成立于1993年7月9日，公司类型为有限责任公司，经营范围为承揽国内外建筑工程。2006年3月17日，东亚公司向长春市工商行政管理局申请设立分支机构建和分公司。2006年3月24日，长春市商行政管理局颁发了建和分公司营业执照，经营范围为在所隶属的公司经营范围内，从事工程承包经营，其民事责任由所属的公司承担。建和分公司的负责人为田万和，后于2013年5月29日变更为李建国。建和分公司成立后，与东亚公司签订《长春东亚公司工程有限公司内部承包合同》，约定承包范围为《资质证书》中规定的工业与民用建筑承包范围；建和分公司每年向东亚公司缴纳3万元业务费用，每年向东亚公司缴纳10万元工程费用。

2011年3月4日，东亚公司与沈阳军区空军军官住房发展中心长春办事处签订《沈阳军区空军建筑安装工程承包合同书》，承建蓝天佳苑二期工程，合同价款为83561772元。

三、2012年12月18日，长春中院作出(2012)长民四初字第2-6号民事裁定，冻结建和分公司在九台农商银行长春大街支行0710XXXXXXXXXXXXX0396账户存款850万元，实际冻结5850435.10元。上述850万元系沈阳军区空军军官住房发展中心于2012年12月17日转入建和分公司的蓝天佳苑小区二期工程的工程款。在执行过程中，李建国提出异议，认为法院查封的5850435.10元款项是李建国承包建和分公司并承建蓝天佳苑二期工程所得收益，请求法院解除对该款项的冻结。长春中院于2014年5月14日作出(2014)长执异字第16号执行裁定，驳回李建国的异议。

四、吉林高院认为：建和分公司系圣祥公司合法注册成立的分公司，其与圣祥公司的关系当然是总公司与分公司的关系。本案的关键在于，建和分公司是否已由他人承包，该分公司账户上的5050435.10元存款是否为该承包人的投入及收益。在李建国提供大量证据证明其为涉诉工程实际施工人，孟凡生未能提供关于涉诉工程实际施工人方面的证据，圣祥公司未提供充分证据推翻其在(2014)长执异字第16号案件中陈述的情况下，一审判决认定李建国是涉诉工程的实际施工人并无不当。综上，可以认定沈阳军区长春办事处打到建和分公司0710432011015200003906账户上的蓝天佳苑二期工程5050435.10元工程款属于李建国在承包建和分公司的过程中的投入及收益。根据《执行规定》第78条“被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。若必须执行已被承包或租赁的企业法人分支机构的财产时，对承包人或承租人投入及应得的收益应依法保护”的规定，一审法院判决在(2013)长执字第155号执行案件中不得对建和分公司在九台农商行长春大街支行账号为0710XXXXXXXXXXXXXX3906账户内的存款5050435.10元执行并无不当。

裁判要点与理由

最高法院再审认为，一、建和分公司系圣祥公司的分支机构，其与圣祥公司之间的关系应当受到《公司法》规定的调整。《公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”根据以上规定，分公司的财产属于公司所有，分公司对外进行民事活动所产生的民事责任由公司承担。《执行规定》第78条第一款亦规定，被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。同理，当被执行人为企业法人时，如果不能执行该企业法人分支机构的财产，将有违权利义务对等原则。

二、李建国提出的其与圣祥公司关于建和分公司经营模式的内部约定，不具有对抗第三人的法律效力。无论当时圣祥公司与建和分公司内部如何约定双方之间的权利义务关系及责任划分标准，该约定内容均不足以对抗其在工商行政管理机关依法注册登记的公示效力，进而不足以对抗第三人。既然建和分公司系圣祥公司的分支机构，而案涉争议款项又在建和分公司银行账户内，故该笔款项在法律上就是圣祥公司的财产。在对圣祥公司强制执行时，如未出现法定的可以不予执行之情形，人民法院可以执行该笔款项。

三、建和分公司与圣祥公司之间的内部承包合同，不属于《执行规定》第78条规定的企业法人分支机构被承包的情形。首先，该内部承包合同载明的承包人是建和分公司，被承包人是圣祥公司，也就是说，从该合同的表现形式来看，被承包经营的是圣祥公司，建和分公司作为企业法人的分支机构并没有被承包。且从已查明的事实看，无论是圣祥公司还是建和分公司与李建国之间均没有签订相关承包合同。据此，原判决认定李建国是建和分公司的实际承包人缺乏合同依据。其次，该内部承包合同约定的承包范围为《资质证书》中规定的工业与民用建筑承包范围，也就是说，究其合同约定之实质，该合同名为内部承包，实为建设工程施工企业资质租赁或者有偿使用。李建国在庭审中亦自认其经营建和分公司，主要是利用圣祥公司的资质方便其对外承揽建筑程。换言之，该内部承包合同约定之实质并非承包法律关系。第三，《执行规定》第78条中规定以及予以保护的承包或者租赁经营，应当是法律所准许的承包、租赁形式。实践中，一些建筑施工企业中所谓承包或者租赁经营的实质，是不具备资质的企业或者个人，以承包或者租赁形式，掩盖其借用建筑施工企业资质进行施工的目的，由于借用资质进行施工是法律及司法解释所禁止的行为，故与之相关的承包或者租赁经营合同以及施工转分包合同亦为法律所不容。因此，即便能够认定李建国与建和分公司之间存在实际承包关系，因其承包经营形式为法律所不容，故亦不应包括在《执行规定》第78条规定的承包经营之列。

四、法律作为一种约束人们各项行为之规范的总和，其中一项重要价值即在于保护合法权益。本院认为并倡导，遵法守法依法行事者，其合法权益必将受到法律保护；反之，不遵法守法甚至违反法律者，因其漠视甚至无视法律规则，就应当承担不受法律保护或者受到法律追究的风险。李建国具有完全民事行为能力，从事建设工程施工事务多年，其应当知道国家有关建设工程施工方面的法律法规规定，应当知道法律对于借用资质从事施工行为的态度，应当知道公司与分公司之间的权利义务以及责任关系。因此，即便能够认定李建国系建和分公司的实际经营控制人，因其对外以建和分公司名义从事民事活动，案涉争议款项亦实际存至建和分公司账户，其就应当按照既有法律规则承担法律责任，即其对于案涉争议款项提出的执行异议，不足以阻却人民法院的强制执行。

司法实践中，一些案件常产生某些既定事实或者特殊情况与既有的法律规则之间的冲突。本案一、二审法院之所以作出原判决之认定，即是受到这种冲突所引发的利益权衡纠结之影响。诚如原判决之分析，本案圣祥公司、建和分公司以及李建国之间确实存在着有别于一般公司与分公司经营模式的特殊情况，如李建国自述的其虽以分公司形式开展经营活动，但实际上系其个人借用圣祥公司资质从事部分工程的施工活动，从某种角度上讲，其境遇亦值得同情。但本院同时认为，既然法律规则是立法机关综合衡量取舍之后确立的价值评判标准，就应当成为司法实践中具有普遍适用效力的规则，就应当成为司法者在除非法律有特别规定之外要始终坚守的信条，就应当成为不受某些特殊情况或者既定事实影响的准则。否则，如某一法律规则可以随着个案的特殊情况或者既定事实不断变化左右逢源，该规则将因其不确定性，而不再被人们普遍信奉、乐于遵守，从而失去其存在意义，并将严重伤害法律的权威性、秩序的稳定性以及司法的公正性。

五、原判决认定李建国系蓝天佳苑二期工程的实际施工人，超出了本案的审理范围。实际施工人是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，旨在对于那些已实际施工诉争工程但无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护，因其规范情形之特定性，故亦应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份作出认定。本案系案外人执行异议之诉，并非是实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程施工合同纠纷，原判决认定李建国为蓝天佳苑二期工程的实际施工人，一方面超出了本案的审理范围，另一方面因一、二审法院并非针对建设工程施工合同纠纷进行审理，并未围绕该工程所涉各方之诉辩主张、举证质证情况进行庭审、判断及裁决，故作出该认定可能有失公正且可能对于该工程所涉各方之权利义务关系造成一定影响。因此，原判决作出的关于李建国为蓝天佳苑二期工程的实际施工人的认定欠妥，本院予以纠正。

判决撤销吉林省高级人民法院(2015)吉民一终字第72号民事判决、吉林省长春市中级人民法院(2014)长民二初字第5号民事判决；驳回李建国的诉讼请求。

标签：执行异议丨执行异议之诉丨实际施工人丨分公司丨承包人
案例索引：最高人民法院（2016）最高法民再149号“李建国与孟凡生、长春圣祥建筑工程有限公司等案外人执行异议之诉案”（审判长苏戈审判员李明义审判员张能宝），《中国裁判文书网》（20160728）。

法律依据：

最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》

第78条  被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。

若必须执行已被承包或租赁的企业法人分支机构的财产时，对承包人或承租人投入及应得的收益应依法保护。

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