广东高院：抵押设立后土地上新增建筑物应与土地使用权一并处分，抵押权人对新增地上建筑物变价所得款不享有优先受偿权

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裁判要旨

抵押设立后土地上新增建筑物应与土地使用权一并处分，抵押权人对新增地上建筑物变价所得款不享有优先受偿权

实务要点

第一、本案是广东高院发布的执行案件裁决要点案例（2019年第7期•合第15期），裁决要点：抵押期间涉案土地上新增的建筑物应与涉案土地使用权一并处分。抵押权实现时，抵押权人对该新增地上建筑物变价所得款不享有优先受偿权。我们认为，执行中准确识别优先受偿权范围至关重要，除了界定担保债权的范围（是否包括利息实现债权费用），也要识别担保物权范围（抵押财产范围），抵押财产处置时，涉及法律规定未办理抵押登记的财产直接推定例如地上建筑物一并抵押，因此，有必要考察抵押设立时的抵押状态，有助于确定抵押财产范围。理由是《物权法》第一百八十二条规定以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

第二、界定担保债权的范围，《全国法院民商事审判工作会议纪要》58.【担保债权的范围】以登记作为公示方式的不动产担保物权的担保范围，一般应当以登记的范围为准。但是，我国目前不动产担保物权登记，不同地区的系统设置及登记规则并不一致，人民法院在审理案件时应当充分注意制度设计上的差别，作出符合实际的判断：一是多数省区市的登记系统未设置“担保范围”栏目，仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”的表述，且只能填写固定数字。而当事人在合同中又往往约定担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金等附属债权，致使合同约定的担保范围与登记不一致。显然，这种不一致是由于该地区登记系统设置及登记规则造成的该地区的普遍现象。人民法院以合同约定认定担保物权的担保范围，是符合实际的妥当选择。二是一些省区市不动产登记系统设置与登记规则比较规范，担保物权登记范围与合同约定一致在该地区是常态或者普遍现象，人民法院在审理案件时，应当以登记的担保范围为准。参见实证案例江苏高院：违法建筑按现状处置，可作为执行标的，案外人对违法建筑主张实体权利提出执行异议之诉，应予受理并实体审查

第三、土地使用权抵押的，地上建筑物直接法律推定一并抵押的实证案例，最高人民法院（2015）民二终字第269号中国银行股份有限公司海口龙珠支行与海南国托科技有限公司、海南美源房地产开发有限公司等金融借款合同纠纷二审民事判决书评价“《物权法》第一百八十二条以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。该规定遵循了房地产交易中“房随地走”和“地随房走”的双向统一原则，其立法旨意在于重申房地一体的原则，防止引发抵押权实现时的困境，使债权人的利益受到损害。依据该规定，当事人应对土地使用权及其地上建筑物一并抵押，如果当事人未按照该条第一款规定一并抵押时，则法律直接规定“视为一并抵押”。即只要土地使用权或地上建筑物之一项办理抵押登记，即使另外一项没有办理抵押登记，亦依法推定为两者一并抵押。”

第四、我们注意到，封开县辉鹏汽车销售有限公司向肇庆中院出具的函内容为“因我公司投资建设费用巨大，且分别与不同的企业、单位签订了分租合同，无法及无力承担相关的违约后果及赔偿责任。现唯一的要求是继续履行租赁合同至合同期满。”该节事实说明，案外人与被执行人签订租赁合同，且进行投资建设，土地抵押设立时地上建筑物不存在，地上建筑物是案外人添附属抵押设立后的新增建筑。广东高院评价“从肇庆中院案卷所附金露房地产公司与封开县辉鹏汽车销售有限公司于2014年7月1日签订涉案土地租赁合同以及租赁人封开县辉鹏汽车销售有限公司给肇庆中院的函件内容来看，涉案土地上的建筑物为抵押期间新增的建筑物。”抵押期间新增的建筑物，抵押权人不享有优先受偿权，依据是《物权法》第二百条规定建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

第五、案外人辉鹏公司在已经抵押土地上进行投资建设新增地上建筑物，基于“地随房走”“房随地走”的处置原则（最高法院2014执他字第7号附后），执行标的“先抵后租”状态下，在抵押土地上的添附行为，案外人不能对抗申请执行人即不能排除执行。问题在于新增建筑物是否属于被执行人的责任财产范围，一并处置时案外人对地上新增建筑物是否享有实体权益。参考相关实证案例江苏高院：案外人在不动产添附新增违法建筑，违法建筑价值归案外人享有，执行时一并处置，案外人提出排除执行不予支持

案情介绍

一、肇庆中院作出（2014）肇中法民四初字第35号民事调解书，广发肇庆分行、乾坤石油公司、金露房地产公司、谢李梅、梁洁珍、林小燕、林小娟、江碧辉、王如洪、鸿基实业公司、震东商业投资公司确认乾坤石油公司欠款广发肇庆分行欠款本息合计48194634.32元，乾坤石油公司在2015年5月20日前结清给广发肇庆分行。金露房地产公司同意广发肇庆分行对金露房地产公司抵押给广发肇庆分行的位于封开县国有建设用地使用权在全部债务范围内享有优先受偿权。

申请执行人广发肇庆分行变更长城公司。长城公司申请对金露公司名下三宗商住用地土地使用权交长城公司抵债。

二、肇庆中院作出通知书，土地及地上建筑物的变卖保留价为31853920元，土地及地上建筑物一并进行评估拍卖。根据《物权法》第二百条的规定，土地使用权及地上建筑物应一并处分，故你司主张单独对上述土地使用权进行以物抵债，本院不予支持。鉴于你司对地上建筑物无优先受偿权，以物抵债时应缴交地上建筑物相应价值款项2595040元。

三、肇庆中院（2014）肇中法民四初字第35号《民事调解书》载明，“广发肇庆分行起诉称：……2012年9月27日广发肇庆分行与金露房地产公司签订了编号为10701112012-01的《最高额抵押合同》，合同约定由金露房地产公司提供其自有的位于封开县国有建设用地土地使用权为本案债务作抵押担保，并办理抵押登记手续。……”。

案外人封开县辉鹏汽车销售有限公司提交的《土地租赁合同》（复印件）相关内容：出租方“封开县金露房地产开发有限公司”、承租方“封开县辉鹏汽车销售有限公司”；租赁土地位置：“江口镇封州二路的土地，土地使用证号：封府国用（2010）第0323、0324、0325号”；租赁期限“8年：自2014年7月1日起至2022年6月30日止。”落款日期“2014年7月1日”。

封开县辉鹏汽车销售有限公司向肇庆中院出具的函内容为“因我公司投资建设费用巨大，且分别与不同的企业、单位签订了分租合同，无法及无力承担相关的违约后果及赔偿责任。现唯一的要求是继续履行租赁合同至合同期满。”
广发肇庆分行提出执行异议。

四、肇庆中院认为，依照《物权法》第二百条的规定“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”金露公司商住用地土地使用权[证号：封府国用(2010)第0323号、封府国用(2010)第0324号、封府国用(2010)第0325号]及地上建筑物应一并处分。因此，长城公司要求单独对上述土地使用权进行以物抵债，于法无据，不应支持。裁定驳回异议人中国长城资产管理股份有限公司广东省分公司的异议请求。

裁判要点与理由

广东高院认为，本案的焦点问题是执行法院作出涉案土地使用权与地上建筑物一并处分的通知是否违反有关法律规定。

《物权法》第二百条规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。本案中，广发肇庆分行与金露房地产公司签订于2012年9月27日签订《最高额抵押合同》，就涉案土地使用权设定抵押权并办理抵押登记手续时，并未述及该三幅土地上存在地上建筑物。另，从肇庆中院案卷所附金露房地产公司与封开县辉鹏汽车销售有限公司于2014年7月1日签订涉案土地租赁合同以及租赁人封开县辉鹏汽车销售有限公司给肇庆中院的函件内容来看，涉案土地上的建筑物为抵押期间新增的建筑物。肇庆中院根据上述法律规定，作出涉案土地与地上建筑物一并处分的通知，因长城公司对新增的地上建筑物并无优先受偿权，该院要求长城公司接受涉案土地及地上建筑物一并以物抵债并支付地上建筑物的相应对价，该处理并无不妥。

裁定驳回中国长城资产管理股份有限公司广东省分公司的复议申请，维持肇庆市中级人民法院（2018）粤12执异46号执行裁定。

标签：执行异议丨执行复议丨优先受偿丨抵押范围丨新增建筑
案例索引：广东省高级人民法院（2019）粤执复298号“中国长城资产管理股份有限公司广东省分公司、广东省肇庆市乾坤石油实业有限公司金融借款合同纠纷执行审查类执行裁定书”（审判长蒋先华审判员李昙静审判员庄绪义），载《中国裁判文书网》（20190701）。

法律依据

《全国法院民商事审判工作会议纪要》

58.【担保债权的范围】
以登记作为公示方式的不动产担保物权的担保范围，一般应当以登记的范围为准。但是，我国目前不动产担保物权登记，不同地区的系统设置及登记规则并不一致，人民法院在审理案件时应当充分注意制度设计上的差别，作出符合实际的判断：一是多数省区市的登记系统未设置“担保范围”栏目，仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”的表述，且只能填写固定数字。而当事人在合同中又往往约定担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金等附属债权，致使合同约定的担保范围与登记不一致。显然，这种不一致是由于该地区登记系统设置及登记规则造成的该地区的普遍现象。人民法院以合同约定认定担保物权的担保范围，是符合实际的妥当选择。二是一些省区市不动产登记系统设置与登记规则比较规范，担保物权登记范围与合同约定一致在该地区是常态或者普遍现象，人民法院在审理案件时，应当以登记的担保范围为准。

《物权法》

第一百八十二条  以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

第一百八十三条  乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

第二百条  建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

《江苏省高级人民法院关于执行疑难问题的解答》

为解决执行工作中较为突出的疑难问题，统一全省执行尺度，根据相关法律、司法解释的规定及精神，结合执行工作实际，制定本解答。
一、在集体土地上建造的房屋，是否可以处置？
（一）在集体土地上未经批准建造的房屋，是否可以处置？
参照《最高人民法院关于转发住房与城乡建设部<关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函>的通知》（法[2012]151号），可以进行“现状处置”。处置时应在拍卖公告中披露房屋不具备登记条件的现状及土地性质，买受人或承受人按照房屋现状取得房屋，后续的产权登记事项及将来可能面临的拆除、拆迁及补偿不能等风险由买受人或承受人自行负责。变价不成的，债权人可以接受该房屋抵债。变价或抵债裁定中应载明上述内容和风险。
（二）在租赁的集体土地上建造的厂房及厂区内的办公楼、宿舍、仓库等，是否可以处置？
在不改变租赁合同前提下，可不征得集体经济组织同意进行“现状处置”，但处置前应告知集体经济组织。处置时应当充分披露租赁合同内容，特别是公告租赁剩余期限、租金标准及支付等情况。
确定保留价需考虑租金支付情况。成交或抵债后，被执行人作为承租人的权利义务由受让人继受。
拍卖前租赁期限已届满，租赁合同对于房屋归属及补偿有约定的，尊重租赁合同的约定。如约定房屋收归集体组织但给予承租人（被执行人）补偿的，执行补偿款。没有约定收归集体组织的，被执行人继续使用租赁土地，集体组织没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期，执行法院可以对房屋进行处置。租金标准及支付方式由执行法院与集体组织协商确定。不能协商确定的，执行法院可以参照市价标准确定。
二、在国有建设用地上建造的无证房屋，是否可以处置？
依据《最高人民法院关于转发住房与城乡建设部<关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函>的通知》（法[2012]151号），对于国有建设用地上建造的无证房屋可以处置。执行法院应就该房屋是否可转化为有证房屋征求行政机关意见，并作为确定无证房屋价值的参考。
处置未办理初始登记的房屋，具备初始登记条件的，执行法院处置后应当向房屋登记机构发出《协助执行通知书》；暂时不具备初始登记条件的，执行法院处置后应当向房屋登记机构发出《协助执行通知书》，并载明待房屋买受人或承受人完善相关手续具备初始登记条件后，由房屋登记机构按照《协助执行通知书》予以登记；不具备初始登记条件的，原则上进行“现状处置”，即处置前披露房屋不具备初始登记条件的现状，买受人或承受人按照房屋的权利现状取得房屋，后续的产权登记事项由买受人或承受人自行负责。

《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》

七、案外人基于违法建筑提起的执行异议之诉案件的处理
19.执行法院对违法建筑予以现状处置，案外人以其对该违法建筑享有排除执行的实体权益为由提起执行异议及执行异议之诉的，应依法受理，并对是否许可执行或不予执行该执行标的作出裁判，但不得就违法建筑予以确权或判决案外人对此享有所有权。
20.案外人就违法建筑提起执行异议之诉，应区分以下情形予以处理：
（1）案外人仅请求对违法建筑予以确权的，应向其释明变更诉讼请求；
（2）案外人既请求对违法建筑确权，又请求对违法建筑排除执行的，应向其释明放弃对违法建筑确权的诉讼请求；
（3）案外人拒不变更或拒绝放弃对违法建筑确权的诉讼请求的，对该请求不予受理；已经受理的，裁定驳回其要求确权的起诉。

《江西省高级人民法院关于执行异议之诉案件的审理指南》

29.金钱债权执行中，案外人以其对执行标的享有足以排除执行的民事权益为由，提起执行异议之诉，经审查发现该执行标的系未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。但案外人系以其为合法占有人为由对执行法院针对不具备首次登记条件的建筑物进行的“现状处置”提起执行异议之诉的，应依法受理，并对是否许可执行或不予执行该执行标的作出裁判，但不得就违法建筑予以确权或判决案外人对此享有所有权。

《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）征求意见稿》

第十六条  金钱债权执行中，案外人以其对执行标的享有足以排除执行的民事权益为由，提起执行异议之诉，请求排除强制执行，经审查发现该执行标的系未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。但案外人系以其为合法占有人为由对执行法院针对不具备首次登记条件的建筑物进行的“现状处置”提起执行异议之诉的除外。

《最高人民法院关于土地使用权与房产所有权应当一并处置的复函》[2014]执他字第7号    2014年10月23日

山东省高级人民法院：
你院《关于申请复议人长城资产管理公司济南办事处、杜广伟申请复议一案的请示》收悉。经研究，答复如下：
根据《中华人民共和国物权法》第一百四十七条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条的相关规定，在执行被执行人所有的不动产时，应当遵循“房随地走、地随房走”的原则，土地使用权与房产所有权应当一并处置。本案中，青岛市中级人民法院（以下简称青岛中院）在未查明案涉房屋占用范围内土地使用权的情况下，裁定将该房屋单独拍卖，不符合上述法律规定，故相关拍卖成交裁定依法应予撤销。
综上，经我院审判委员会讨论，原则同意你院审判委员会第二种处理意见。拍卖撤销后，青岛中院应当在进一步查明案涉房屋土地使用权的情况下，重新拍卖。重新拍卖时应注意保护原买受人的合法权益，其作为实际占有人在同等条件下享有优先购买权。

【延伸】

《物权法》

第一百四十七条  建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。

《城市房地产管理法》

第三十二条  房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。

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