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陈永强：《论中间型物权变动之多元要素解释方法》 | 民商辛说

Original 2016-10-14 陈永强 天同诉讼圈

全球规模最大的云计算科技盛会云栖大会正在杭州召开。15日下午，无讼将在会上发布重磅产品，由蒋勇律师做重要演讲。因此，我们本周把原定周五发布的“每周蒋讲”调整至周六。届时我们将尽快整理蒋勇律师的演讲视频与大家分享，敬请期待。

辛正郁按：

不动产二重买卖中，如何平衡实现占有、完成登记之前后买受人的利益，理论界绞尽脑汁，实务界苦思冥想。事实物权、占有保护、买受人期待权等概念、制度、理论的引进和借鉴，在理论指导实践层面取得了一定成效，但总体而言或仍失之于全面、失之于精准。

多元要素解释方法立足中间型物权变动场合，放弃单面切入逻辑模式，居中抽象出若干评价指标，以更为开阔的视野审视两造冲突，以更为深邃的法理统筹合同物权诸制度功能，力求矫正对纯粹合意或纯粹登记等单一判断要素的选择惯性，通过描述法官需要考虑的决定性因素，为正确保护当事人利益挖掘更具说服力的理论富矿。

协调权利冲突、保护交易安全、维护交易秩序，非意思表示、交付/占有、登记等单项民法制度一己之力所能及。陈永强教授的核心表达是：法治理想并不存在于法律的极端精确性与法律的极端模糊性这两端，而在于恰当地找到符合我们时代的那个中间地段，法治就是对中间的命中。

摘要：

多元要素解释理论认为，中间型物权变动是由一个多元的解释要素体系所构成，这些解释要素包括合同、合意、占有、交付、价金支付、善意、诚信、过错与可归责性等，它们分别构成自治性要素、对物性要素、外观性要素和主观性要素等四种类型。各要素通过相互联合构成不同的位阶。占有、使用等对物性要素乃属特权，是多元要素体系的中枢，交付、处分权力、返还请求权、第三人之善意等均需依据对物性要素而为判断；内部关系上，自治性要素优先于外观性要素；外观性要素本身并不预示权利，其须与主观性要素联合才能优先于对物性要素；中间型物权变动之效力判断须依赖于这些要素的综合权衡。

关键词：

中间型物权变动多元要素权衡

一、问题的提出

我国《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”依据该规定，物权变动须依登记才能发生效力，未经登记便不生任何物权效力，登记由此成为解释物权变动的单一要素。单一要素解释即是以一元的要素为标准来解释一条法律规则的法效果，这一解释方法在公示要件主义的不动产物权变动中体现的非常典型。实践中，单一要素的解释理论被普遍运用，“有登记者有物权，无登记者无物权”成为一项铁的纪律。在“贺洪武与邴莉等房屋买卖合同纠纷上诉案”中（参见辽宁省沈阳市中级人民法院[2007]沈民（2）房终字第725号民事判决书），法院认为，已经办理登记但未占有的第二买受人享有所有权，而尚未办理物权登记的第一买受人即使已经占有房屋7年也仍然是债权人，第二买受人可以向第一买受人主张房屋返还请求权。

不动产二重买卖中，前买受人已经占有，后买受人已经登记的，后买受人将优先受到保护，因为按照单一要素解释理论，后买受人已经依据登记取得物权，而前买受人尚未登记便只享有债权。登记这一公示技术精确界分了物权、债权这两个概念，使得债权与物权的判断仅依法条所规定的“登记”这一单一要素而确定。依凭单一形式要素的逻辑推理所获得的必然结论是：后买受人仅凭登记即可对抗前买受人，前买受人纵有占有、纵已支付价款，概不考虑；而后买受人是否已经支付对价、对前买受人的交易是否知情、是否善意皆不作考虑。在此，法官只要运用这个单一要素的逻辑暗示即可将其适用于纷繁复杂的案件之中，而不必去考虑法条之外的实质论据以及案件的个殊性（该种方法也被称作形式主义法学，庞德与霍姆斯批评这种方法为“逻辑的滥用”。参见[美]罗伯特·S.萨默斯：《美国实用工具主义法学》，柯华庆译，中国法制出版社2010年版，第151-153页）。

然而，单一要素的形式推理尽管具有平等的法价值，但却因忽视了其他要素的考虑以及裁判结果的正当性的考量而饱受争议（参见陈永强：《未登记已占有的房屋买受人的权利保 31 47733 31 15231 0 0 2320 0 0:00:20 0:00:06 0:00:14 3126 31 47733 31 15231 0 0 2016 0 0:00:23 0:00:07 0:00:16 3134》，《环球法律评论》2013年第3期。许德风：《不动产一物二卖问题研究》，《法学研究》2012年第3期）。实际上，单一要素的解释模型是一种理想类型，而现实生活关系中，物权变动往往具有阶段性、不完全性等实践特点（参见陈永强：《物权变动三阶段论》，《法商研究》2013年第4期），当物权变动处于一种不完全的、债权物权相交叉的中间型变动形态时，单一要素的解释理论即无法对此作出妥当解释，此时应当辅以多元要素的解释方法方能充分维护各方当事人的正当权益。

在中间形态的物权变动结构中，完整的物权实际上在原所有权人及各个买受人之间产生分割，各当事人的权利效能既可能享有部分物权效力还可能同时享有部分债权效力，其权利效能均需要依据多个要素进行具体分析和综合权衡，而不能仅仅依据单一的公示要件作单独判断。多元要素解释方法以权利分割理论与动态系统论为理论基础，权利分割理论认为，所有权是一束权利，其中的占有权、使用权、收益权、管理权等子权利均可以单独转移，由不同的人所分享。动态系统论则反对单一要素的解释方法，主张对法律的解释应采用多元要素综合权衡的方法。多元要素解释方法认为，中间形态的物权变动效果的判断的权衡要素有：合同、合意、价金支付、占有交付、登记、善意、过错、诚信等。本文将这些要素分为四种类型：自治性要素、对物性要素、外观性要素与主观性要素等四种类型，在不同形态的中间型物权变动中，这些要素经由相互联合构成不同的位阶。构建多元要素的一般权衡模式有助于精细分析多重买卖、无权处分等情形下的原所有人、出卖人、第一买受人、第二买受人等各当事人的权利效能，为正确保护各当事人的权利奠定理论基础，从而实现法在具体案件适用中的实质正义。

二、多元要素解释方法的理论基础

多元要素解释方法的核心论据有二个：一个是权利分割理论，另一个是动态系统论。权利分割理论来自于分析法学，“分析法学家的目标就是通过辨识法律概念并将它们分解成构成它们的基本成分来阐明法律的概念。”（[美]E·博登海默：《法理学--法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第143页）动态系统论是由瓦尔特·威尔伯格所创立（Wilburg, Die Entwicklung eines beweglichen Systems im Bürgerlichen Recht(1950), idem, Zusammenspiel derKr?Ftei m Aufbau des Schuldrechts Acp 163(1964)346 ff.转引自[奥地利]海尔穆特·库奇奥：《动态系统论导论》，张玉东译，《甘肃政法学院学报》2013年第4期），其思想的立足点是“对于法律的理解与阐释不应仅依据某个单一的理念”（F.Bydlinski,A “Flexible System” Approach for Contract Law, in: Hausmaninger/Koziol/Rabello/Gilead(eds), Developments in Austrian and Israeli Law(1990)10.），因为庞大的私法制度存在内在的独立价值体系，且私法的目的具有多元性。

（一）权利分割理论：所有权的成分

分析法学认为，所有权是多个权利的束集（abundleofrights），如果说将每一项权利比作一根棒子，那么所有权便由一捆棒子所组成。权利束还意味着多种不同的复杂的规范关系，既包括权利，也包括义务与责任。任何对物权都被视为个人之间无数对人权的集合，任何标准财产都被视为权利人所享有的对抗他人的权利束集（J.E.Penner,The“Bundle of Rights” Picture of Property, 43 UCLA L.Rev.711(1996).）。在分析法学看来，所有权不仅仅代表了特定法律制度下对某物的最大利益，而且代表了超越特定制度而具有共同特征的某类利益。豪诺雷（A.M.Honoré）将这些共同特征概括为所有权的11种标准附属要素（incidents）：占有权、使用权、经营管理权、收益权、处分权、安全保障权、权利的可继承性、权利的不定期性、禁止有害使用、执行的责任和剩余权（A. M. Honoré: Ownership, cited from Oxford Essays in Jurisprudence, AG Guest(Ed), Oxford, Clarendon Press, 1961, pp.107-147.）。

依据豪诺雷的权利束理论，占有权（therighttopossess）是指对特定物在物理上的排他控制，是整个所有权上层建筑的基础。占有权具有两个方面的效力：要求对特定物进行排他控制的权利主张，以及维持这种控制的权利，即要求他人未经允许不得干涉的权利。占有权是对物的（inrem），其区别于单纯的占有保护。如果仅仅是对他人享有取得属于他，但尚未交付于他的东西，则其仍未获得占有权。使用权存在两种解释，依广义的解释，使用包括了经营管理和收益，狭义的使用则仅指所有人对所拥有之物的使用与享用。收益的含义更广，既可以被视为使用的替代物，视为来自对物的个人性使用、来自有偿许可他人使用该物的一种利益；也可以被视为对利用该物而完成的工作的补偿；还可以被视为该物因其自然性质或他人的劳动而产生的物质出产物。收益权的效力既可以是对人的，如租金请求权，也可以是对物的，如自然孳息的返还。处分权是转让某物的权力，以及浪费或损毁物的自由，前者实际上是指权利让渡意义上的处分，后者乃是指事实上的处分。

权利分割理论中，占有权、使用权、收益权与处分权等权利都是独立的，可以被单独让与。所有权可以被实质分割，典型的如现时地产权与未来地产权的区分，所有人O将土地给A终身享用，然后给B，A享有终身地产权，B则享有剩余权，A的地产权是现时的，B的地产权是未来的。A和B被认为对土地拥有不同的地产，但他们同时享有地产权，虽然B的占有权被推迟到A的地产权结束之时，但A和B都是地产所有人（参见陈永强：《英美法上的交易自治与交易安全--以房地产交易法为视角》，法律出版社2009年版，第55页）。豪诺雷将这种可分割所有权理论的法律体系称为多元制（multitular），而那种不能被分割的所有权的法律体系称为单一制（untitular）。豪诺雷认为，罗马法是单一制的，因为如果所有权属于A，那么B就不可能享有所有权，除非通过一个程序剥夺A的所有权。普通法则属于多元制。权利束被部分分割后，原所有权就不是一个完整意义上的所有权，英美法之可分割所有权理论提供了一种极有价值的法律思维方式：财产法不再关注“谁是所有权人”，而应考虑“所有权还剩什么”，即“所有权与剩余权”之间的关系才是有效法律思维的中心（Elizabeth Cooke, The Land Registration Act 2002 and the Nature of Ownership. Cited from New Perspec-tives on Property Law, Obligations and Restitution, Alastair Hudson(Ed), Cavendish Publishing Limited, 2004, p.123.）。

（二）动态系统论

动态系统论是一种法解释理论，其反对那种依据单一理念的解释理论，因为单一要素的解释理论“往往通过虚构扩张某些基本的价值或目的而贬低其他的价值和目的，以实现对某些基本价值的过分强调，尽管其他价值也在独立发挥着作用。”（参见[奥地利]海尔穆特·库奇奥：《动态系统论导论》，张玉东译，《甘肃政法学院学报》2013年第4期）动态系统论认为，法律解释与司法裁决应当根据案件的具体情况和内在于某法律领域的原则之间的相互作用情况予以考虑，即需要对各个要素进行综合考量。比如说侵权法，法律解释应当避免将过错作为排他性要素而进行单一解释，相反，除了过错之外，因事物或行为而引发的高度危险性也非常重要，经济状况、利润的获取和保险业等要素均扮演重要角色（参见[奥地利]海尔穆特·库奇奥：《动态系统论导论》，张玉东译，《甘肃政法学院学报》2013年第4期）。

对于物权变动问题，我国近年来的司法实务也已开始出现一种以多元要素的权衡为基础的解释理论。如在“顾万鸿与郑桂江等所有权确认纠纷上诉案”中（参见浙江省湖州市中级人民法院（2010）浙湖民终字第63号民事判决书），湖州市中级人民法院认为，“尚未办理过户登记时买方对房屋的权利尚不是物权，但其请求权的受保护程度，根据支付价款的多少和是否实际占有、是否有请求过户的行为而不同，占有的时间越长，付款越多，已经请求过户，其权利应越接近于物权。而不动产物权的卖方，在买方履行了全部合同义务并实际占有不动产物权后，已经没有什么剩余权利，唯一应当做的就是办理过户登记手续。考虑过户手续的实际困难，以及民间对事实物权的认可，此情形下认可第三人已经取得相当于物权的权利。”（参见浙江省湖州市中级人民法院（2010）浙湖民终字第63号民事判决书）该案中，法院不再拘泥于传统的以登记为单一要素的解释方法，而是将价金的支付、占有的时间、登记、权利束等均作为物权变动的因素进行综合权衡，在方法论上具有重要价值。在多重买卖问题上，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件法律适用问题的解释》（法释[2012]8号）（以下简称《买卖合同司法解释》）第9条、第10条也试图以合同订立、价金支付、交付、登记等作为解释物权变动的多元要素，并确定了各解释要素之间的优先关系，但遗憾的是，对各要素之间的体系联动关系缺乏考虑，实质上仍然是一种单一要素的解释。

三、物权变动中的多元要素体系之构成

物权变动的解释要素体系既包含形式性要素（如登记、交付），也包含实质要素（如合意、占有移转），既有交易双方之间的内部物权变动构成要素（如合同、登记），也有涉及第三人之外部构成要素（如善意、过错）。从体系化的规范物权变动的法律制度角度看，物权变动的多元要素体系包括：合同、价款的支付、合意、占有的交付、登记、权利束分割、善意、过错或可归责性等。笔者将这些解释要素划分为自治性要素、对物性要素、外观性要素与主观性要素等四种类型来加以阐述。

（一）自治性要素

自治是私法的根基，也是依法律行为的物权变动的原动力。自治性要素包括合同与合意。合同是债法范畴的，其目的旨在设立债权债务关系，一般只能作为请求权发生的原因；合意是专门涉及物权转移的一类意思表示。这一区分源自德国民法，德国民法区分了发生请求权的合同（Vertrag）与设立物权的物权合意（Einigung），两者是分离的，合意完全没有债法性要素，它是直接以发生物权变动效果为目的的意思表示。物权合意“欠缺任何使负义务的要素，即它是物权法上的法律行为”（[德]鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第71页）。我国物权法并没有将产生请求权的合同与发生物权效力的合意明确区分开来，在公示对抗主义的物权变动模式中，物权变动依合同的生效而发生效力，如《物权法》第127条、第129条的土地承包经营权的转让；第157条、第158条的地役权的设立；第188条的动产抵押权的设立。这些条文均使用“合同”这一术语，且包含债法要素，典型的如地役权合同，它包含了对价、解除等义务性要素（有学者认为，我国物权法所规定的地役权合同、抵押合同、土地承包经营权合同皆为物权合同。参见葛云松：《物权行为：传说中的不死鸟》，载《过渡时代的民法问题研究》，北京大学出版社2008年版，第75-77页。这一观点不符合立法实际，我国物权法立法既没有在术语上也没有在制度上区分这两者，违反抵押合同、地役权合同、土地承包经营权合同，当事人皆可通过适用合同法而主张损害赔偿，甚至解除合同（如物权法第168条地役权合同的解除）。而物权合意仅仅是物权法的，不存在履行、损害赔偿与解除等合同法问题）。由于没有将合意作为一个独立于合同的概念，物权变动的解释在理论上就容易产生困境。当合同生效的时间与当事人有关物权变动的意思表示的时间不一致时，如土地承包经营权合同订立的时间是3月1日，合同约定受让人取得承包经营权是在价款付清的3月15日，那么，依据《物权法》第127条“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”，该土地承包经营权的设立时间到底是3月1日的合同生效时还是3月15日的价款付清时？在《物权法》的另外一处，即第27条指示交付的情形，立法者使用了“约定”这一术语，物权变动自“约定”生效时发生效力。《物权法》第25条则使用了“法律行为”这一概念。这些术语的使用为人们寻找并证成“合意”留下了空间（参见葛云松：《物权行为：传说中的不死鸟》，载《过渡时代的民法问题研究》，北京大学出版社2008年版，第66-78页）。就立法语言的精确性而言，“约定”这一术语显然要比“合同”更为准确（但这并不是说《物权法》上所规定的那些合同都变成合意了，而是说，物权变动应当按照合意生效，而不是按照合同生效，合意是专门的关于物权变动的意思表示。对于这一点，即使是不承认物权行为理论的学者也承认“设定他物权的合同具有导致他物权产生的直接法律后果，与一般的债权合同应该是有所区别的”。参见王利明：《论他物权的设定》，《法学研究》2005年第6期）。

《买卖合同司法解释》第9条第3项和第10条第3项仍然没有区分合同与合意，简单地把合同订立的时间作为谁能优先获得物权的判断基准，且不说其存在违反债权平等原则、现实难以操作等弊端（参见程啸：《论动产多重买卖中标的物所有权归属的确定标准》，《清华法学》2012年第6期），就立法技术而言，由于动产交易往往可以通过约定的方式来实现所有权的转移，尤其在观念交付的情形，所有权是依据合意而转移，而合意的生效与合同的生效是两个不同的问题，往往不在一条线上。以“合同生效时间”作为判断标准很可能违背“合意”，从而损害私人自治。另一方面，以单一的公示要素为判断标准，忽略了对相关当事人主观性要素的考量，因而其“是否完全符合诚信原则，尚有商榷之余地。”（参见周江洪：《特殊动产多重买卖之法理》，《苏州大学学报》2013年第4期）

（二）对物性要素

对物性要素表示的是人对物关系上的能力，包括占有、使用与收益等财产性权利，以及管理、处分（事实上的）等权力。占有、使用、收益属于实质性对物权，是霍菲德尔权利分析理论中的特权，由特权所彰显的自由是排他性的，一方享有此特权，他方即无权利（Hohfeld, Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, 23 Yale L. J. 1913.16-59.）。这些特权处于权利束的顶层，它们是判断物权变动的关键性要素。关于这一点，我国司法实践正确地考虑到了这一要素，在不动产物权变动中，已经将是否交付占有作为办理移转登记请求权的性质的判断根据。司法实践认为，在交付房屋之后，买受人已经实际占有的，移转登记请求权即具有物权属性，不适用诉讼时效（参见辛正郁：《交房、办证与诉讼时效》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《中国民事审判前沿》（第1集），法律出版社2005年版，第199-218页）。已实际占有的买受人申请办理房屋登记并请求出卖人履行协助义务，只是其行使基于“事实物权人”地位产生的权利，将所占有的房屋所有权权能予以圆满的行为（参见韩延斌：《商品房买卖纠纷中逾期办证责任的认定处理》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《最高人民法院民事案件解析--房屋买卖、租赁纠纷》，法律出版社2010年版，第522页）。但是，这一以“实际占有”作为分析要素的实践成果并没有体现在《买卖合同司法解释》中，其第10条第4项规定“已交付未登记”的买受人优先于“已登记未交付”的买受人而获得所有权，其所适用的术语是“交付”，而如果按照物权法的通行解释，“交付”就包含了观念交付，这些类型的交付生效实际上是“合意生效”。《买卖合同司法解释》没有明确其所称的“交付”是否仅仅是指“占有的实际转移”还是也包括观念交付。

如果说作为债的履行的交付已经在物权变动中确立了高位阶的解释要素的地位的话，那么，与之相对应的同样是作为债的履行的价款的支付又是何种性质呢？标的物的受领人因交付而获得一种对物性的法律地位，但义务的履行人通常不能因为自己对债务的履行而建立或增强对尚属于相对人的标的物的对物关系，其理由是显而易见的，因为债务人履行自己的价金支付债务与相对人履行交付标的物义务是两回事。但是，司法实践却完全突破了这个原理，使得债务人履行价款支付义务后便建立了一种与相对人的标的物之间的对物关系。最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第2条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”在最高人民法院公报公布的一则指导案例中，法院遵循了这一立场：当建设公司收取了买受人支付的大部分款项后，就不能以房屋的工程价款需优先受偿为由，拒绝按合同约定向房屋买受人交付房屋（“三门峡水利管理局诉郑州市配套建设公司房屋买卖合同纠纷案”，《最高人民法院公报》2004年第8期）。价金支付义务的履行将使买受人取得一种能够对抗法定优先权的优先效力，买受人与标的物的对物关系由此被虚拟地建立起来。将价金的支付作为买受人的权利物权化的依据是利益衡量论，利益衡量论认为“消费者的权益是生存权，应当绝对优先，承包人的利益属于经营利益，应退居其次”（参见陈旻、孙盈：《建设工程承包人优先权之审判实务若干问题研究》，载最高人民法院民一庭编：《民事审判指导与参考》（总第37辑），法律出版社2009年版，第57页）。但是，利益衡量论的论证基础是消费者的生存利益与承包人的经营利益之比较与权衡，并没有解释为何还需要消费者已经支付价款，消费者生存利益的界定似乎没有理由需要以是否支付价款为依据。很显然，以价款支付作为单一解释要素欠缺说明力。《买卖合同司法解释》第9条第2项也采纳了支付价款作为履行顺序的判断标准，但是，“先行支付价款说”会使买受人为确保自己能够得到标的物的所有权而不得不主动向出卖人支付价款，这对诚实守信的买受人不利（参见程啸：《论动产多重买卖中标的物所有权归属的确定标准》，《清华法学》2012年第6期）。因而，将支付价款作为具有优先效力的对物性要素予以评价，其论据不充分。

（三）外观性要素

外观性要素主要是指登记或占有，登记与占有表征着权利的外观。外观是解释要素系统中位阶较低的一种要素。在内部关系上，登记的效力往往低于生活真实关系。在“王旭与王协英等财产权属纠纷再审案”中（参见柳州市中级人民法院（2011）柳市民再字第3号民事判决书），被申诉人为继承人，因继承人受“一户只能拥有一处宅基地”的法律限制，故将宅基地使用权登记在申诉人名下，申诉人为非第一顺序继承人。柳州市中级人民法院认为，“赋予登记公信力仅是为保护因善意信赖登记而取得不动产权利的第三人而设，而在当事人之间登记名义人不能仅以登记公信力来否认真实权利的存在，在不涉及第三人利益的情况下，当事实物权与法律物权发生不一致时，法律注重客观事实，虽然缺少登记但只要有充分证据证明真实物权人有合法的依据、可以决定该不动产的最终归属，就应当保护该事实物权人的真实权利。”该案中，法院认为继承这一事实足以使得继承人成为实际上的物权人，并可对抗登记物权。

但是，在外部关系上，存在第三人时，登记究竟应被赋予何种效果则存在重大争议。如二重买卖中的未登记已占有的前买受人与已登记未占有的后买受人之间，原所有人的登记事实是一种外观，其对于后买受人而言是否就意味着登记就是完全所有权？后买受人取得登记是否就意味着取得了完全所有权？这些问题不能仅仅依据单一的公示之外观作为解释要素，还需要结合主观性要素进行综合考量。

（四）主观性要素

主观性要素包含一种可归责性思想，主要是指权利取得人的主观心态，包括善意、知情、过错等。取得权利应当有正当依据，尤其在取得出让人所没有的权利时，权利取得人的主观性要素更是各国民法所要求的一般原则，我国《物权法》第24条、第106条等条文均是这一原则的体现。但遗憾的是，最高院的《买卖合同司法解释》第9条与第10条所确立的多重买卖合同的履行顺序规则却完全忽视了这些主观性要素的考量，关于普通动产和特殊动产的履行顺序规则中完全找不到诚信、善意、过错等要素的影子。《买卖合同司法解释》第10条第4项规定了“已交付未登记”的买受人优先于“已登记未交付”的买受人，即交付优先于登记的规则。但如果“已交付”的买受人仅仅是以占有改定或指示交付的方式交付时，“已登记”的买受人便存在善意取得的可能，此时，作为主观性要素的“善意”必须予以考量。就善意的判断而言，亦须对第三人之知情状态、过失、诚信等要素进行综合判断。

四、多元要素解释方法的适用与效果：位阶、联动与综合权衡

要素与要素之间既存在不同的层级与位阶关系，又存在联动与制衡关系，须综合权衡各要素始能妥当确定各权利人的优先关系。

（一）对物性要素处于解释要素体系之枢纽地位

占有与使用等对物性要素是权利束的核心层，它们是直接对物的，属于实质性财产权。“占有、用益等现实控制形式实际是向公众宣告权利人对财产的权利意图，此种宣示使得他人知悉该财产权利，这是财产权的关键。”（Carol Rose, Possession as the Origin of Property, 52 U.Chi. L. Rev(1985)）在中间形态物权变动的多元解释要素中，对物性要素处于枢纽性地位。具体表现在：

1.占有与使用权为一阶权利，是处分权力或转让权力的基础。依据霍菲尔德-豪诺雷的权利分析理论，对物性要素之占有、使用皆为特权，乃当事人之自由，相对应的即他人之无权利，这些实质用益性权利属于权利束中的一阶权利，处分权力或转让权力属于二阶权利，一阶权利是二阶权利的基础，二阶权利由一阶权利所决定。故而，在分析处分权概念时应以一阶权利的实存为基础，当一阶权利发生实质变动时，处分权即随之改变。

2.占有与使用权之对物性要素是解释交付概念的基础。交付是动产物权变动的生效要件；特殊动产亦是以交付为生效要件，登记仅仅是对抗要件而已（对此，学界亦不无争论。有观点认为特殊动产物权变动为“合意生效+登记对抗模式”，参见江平主编：《中国物权法教程》，知识产出版社2007年版，第148页。相反的观点则认为特殊动产物权变动采纳的是“交付生效+登记对抗模式”。后一观点为解释论上的多数说，参见崔建远：《物权：规范与学说》（上册），清华大学出版社2011年版，第228页）。那么，当一个买受人已经交付但未登记，而另一个已经登记但未交付时，何者优先呢？依据《物权法》第24条，已经交付但未经登记的买受人不得对抗善意第三人，如果已经登记的买受人构成第24条的善意第三人，那么，已交付的买受人则不能对抗已登记的买受人。但是这一《物权法》所规定的权利冲突的解决方案被《买卖合同司法解释》所改变，《买卖合同司法解释》第10条第4项规定交付的效力优先于登记。这个修改受到学者的众多质疑（参见程啸：《论动产多重买卖中标的物所有权归属的确定标准》，《清华法学》2012年第6期。周江洪：《特殊动产多重买卖之法理》，《苏州大学学报》2013年第4期），本文亦认为，《买卖合同司法解释》的这项规定完全经不起理论检视，交付与登记之间并非呈现为这样一种单一的效力关系。首先，该规定未能细分交付的各种类型，交付要优先于登记，其关键要素在于占有。依据权利束理论，当买受人取得占有后，买受人的权利才具有排他性，买受人享有占有使用之特权，相应的他人则无权利。如果买受人仅依据占有改定或指示交付而间接占有的，买受人的物权只能在当事人内部之间发生效力（王利明认为此时是一种不完全物权状态。参见王利明：《物权法研究（修订版）》（上卷），中国人民大学出版社2007年版，第387页），买受人并未取得实质性的财产权。其次，当出卖人已将特殊动产实际交付给买受人之后，出卖人便不再拥有这些特权，故对第二买受人进行登记的行为属无权处分，第二买受人需要符合《物权法》第106条的要件才能善意取得物权。登记这一外观要素只有与主观要素相结合才能击破第一买受人之特权。故而，在“已交付未登记”与“已登记未交付”之间的优先效力关系需要综合权衡占有之对物性要素、善意之主观性要素与登记之外观性要素才能作出判断。司法解释所确定的“交付优先于登记”恐怕只能作反面的一般而论，即通常“登记并不优先于交付”（参见周江洪：《特殊动产多重买卖之法理》，《苏州大学学报》2013年第4期）。

3.占有与使用权之对物性要素是解释善意之主观性要素的根据。对于善意的解释，存在三种判断模式，德国民法采客观善意主义，当事人的主观心态被“登记”所替代，这个替代品承载着“登记即为权利”的社会评价（参见陈永强：《论德国民法上的不动产物权善意取得制度》，《比较法研究》2005年第3期）。罗马法采主观善意主义，其依据第三人的主观的心理状态为判断标准。英美法采用的是一种综合模式，知情分为实际知情、推定知情与可归责的知情。实际知情，是指第三人实际知道的事实状态。推定知情，是由登记所推定的知情，经登记的，第三人即被视为知道。可归责的知情（imputednotice），也称调查知情，是由一些可疑的事实所产生的效力，其要求合理调查登记簿之外的事实情况。按照德国民法的客观善意主义，当事人只需查阅不动产登记簿，对不动产登记簿之外之事实没有任何调查义务。但是，这个模式显然不适用于我国的现实，我国尚未建立统一的不动产登记簿，大量的不动产物权游离于登记簿之外，若只需调查登记簿而忽视其他事实，尤其是占有之状态，那么必然会使得那些恶意的第三人也被纳入保护范围。故而，需要考虑登记簿之外的事实的合理调查义务问题，“可归责的知情”概念正是解决这一问题的最佳工具，其适用的典型情形正是占有。占有具有公示效力，“占有的公示性会给第三人提供一种权利存在的可疑事实，第三人应能从标的物已经被他人占有的事实中去推知他人权利存在之可能性，从而须作进一步调查来明确权利之状况。因而，不动产占有的公示效力是产生一项合理的调查义务，如果一项合理的调查即能揭示出权利的存在，那么，未尽该项调查义务的，第三人即构成调查知情。” （参见陈永强：《未登记已占有的房屋买受人的权利保护》，《环球法律评论》2013年第3期）这样，经由对对物性的占有要素与主观性之善意、过失等要素结合起来综合权衡，便能够在静态安全与动态交易安全之间取得妥当平衡，这一综合模式较之单一要素的主观善意主义或客观善意主义均更为优越，单一的主观善意或客观善意模式要么陷入难以判断的内在心理要素要么陷入纯粹外观的判断标准中，其结论必然失之偏颇。

（二）内部关系上，自治性要素优于外观性要素

在市场交易形态中，自治性要素是原初性的，没有自治要素就没有物权变动。故而，合意对于物权变动具有决定性的基础意义。当自治性要素与外观性要素相冲突时，在内部关系上，自治性要素的位阶高于外观性要素，即合意优先于登记。这一权衡原则典型表现在借名买房、分家协议等案例中。在“吴重凡与郑磊所有权确认纠纷上诉案”中（北京市高级人民法院（2008）高民终字第862号民事判决书），原告郑某以被告吴某名义购买了两套房屋，并由吴某取得房屋产权证。法院认为，吴某虽拥有产权证，但其仅仅是登记机关颁发给权利人的权利证明，并不能直接决定实体法律关系的存在与否。房屋产权证书是权利的外在表现形式，只具有推定的证据效力。“郑某本应以自己的名义购买诉争房屋，取得诉争房屋的所有权，但其以保留所有权的意思表示，依据协议书委托吴某购买诉争房屋，致使吴某对房屋享有法律上的所有权，而郑某自身则享有事实意义上的所有权。”（北京市高级人民法院（2008）高民终字第862号民事判决书）法院还认为，经由合意形成的物权与经由登记表征的物权之间的区别仅在于举证责任，即法律物权人在行使权利时，无须举证证明其权利的正确性；而事实物权人欲取得法律的认可和保护，就必须举证来推翻法律物权的正确性推定，以证明事实物权的正确性。将当事人的意思表示单独作为物权归属的判断依据固然是弘扬了自治，但其理论风险也是不言而喻的，因为它将直接与公示要件主义的物权变动规则相冲突。这里展现的问题是登记之强制与合意之自治之间的矛盾，对此，司法实践也存在骑墙式的矛盾样态，在以物抵债的合意物权变动情形，多数观点认为仅有以物抵债协议而无登记手续的，将不被认为能够发生物权变动的效力（参见陈永强：《以物抵债之处分行为论》，《法学》2014年第11期），甚至是对以物抵债的法院调解书或判决书都不能引起物权变动（参见崔建远：《以物抵债的理论与实践》，《河北法学》2012年第3期。程啸：《因法律文书导致的物权变动》，《法学》2013年第1期）。笔者认为，此类以物抵债协议只要不违反禁止性规定，如流质之禁止条款，合意优于外观性因素这一权衡结论也仍然是成立的。在解释构成上，可以将合意但未登记的物权视为一种不完全物权来处理。

分家协议是我国农村地区十分常见的划分与确定家庭财产归属的一种形式，一般由家庭辈分高、年长的人主持，并由亲属或村委支部书记或村长见证的情形下，立下字据，分割家庭财产。在“张家定、张家铭、张家慧诉张士国房屋产权纠纷”一案中，最高人民法院确认了当事人订立的“分管字据”有效，可以作为房屋权属的确权依据（参见《最高人民法院关于对分家析产的房屋再立遗嘱变更产权，其遗嘱是否有效的批复》，[1985]民他字第12号）。在“胡秋英与王惠珍房产纠纷案”中，最高人民法院否认了土地证作为房屋产权归属的判断依据，而承认土改前分家时已经明确各自产权的约定是有效的（参见《最高人民法院关于在土改前已分家析产的房屋，土改时误登在一人名下的产权仍归双方各自所有的批复》，[1985]法民他字第21号）。与借名买房之合意物权相比，分家协议中以约定来确定物权归属的正当性似乎更有力些，毕竟分家协议是我国传统农耕社会的一种独特的民间交易习惯，当登记的效能尚未有效达到农村时，以民间自治方式作为确权依据反而更符合普通民众的社会认知。

（三）外观性要素须与主观性要素联合才能优先于对物性要素

登记具有外观功能，但并不代表实体权利，只是推定或表见其具有实体权利。依据多元解释要素的权衡原则，单一的外观要素不能独自产生效力，外观性要素须与主观性要素联合才能对抗对物性要素。传统的司法实践多数忽略了这样的一种权衡结构，往往错误地将登记视为权利的代表。如在“戒某某排除妨碍纠纷案”中（参见上海市第一中级人们法院（2012）沪一中民二（民）终字第302号民事判决书），上诉人于2007年购得房屋并入住，当时系争房屋尚未取得产权证，后出卖人于2010年取得产权证，而后将其出售给第三人并办理登记。法院认为，被上诉人为系争房屋的登记产权人，对系争房屋享有占有、使用、收益和处分的权利，被上诉人有权要求上诉人迁出系争房屋。法院的推理仅以登记为单一要素，而没有考量第二买受人的主观性要素。

从静态意义上讲，登记和占有之外观是为他人从事交易提供信赖。相对人可以与具有登记外观或占有外观的权利人进行交易，信赖其外观而善意取得物权。外观所显示的仅仅是一种法律状态，而不是确切的生活真实，外观往往是“虚幻的、令人迷惑的”，从精神意义上讲，外观（表见）是指某种错误的相信，“权利的表象仅是一种幻象，是由于对事实的观察所导致的，它使人将某一法律状况和特定事实状况相联系”。（[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第780页）当权利的真实与外观所表征的法律状况不一致时，第三人必须基于特定的善意才能受到权利外观的保护。外观自身并不构成一种权利，而是第三人的善意信赖被赋予了某些法律后果。外观（表见）理论意味着登记之外观要素必须与主观性要素结合起来才能确定第三人基于对外观的何种程度的信赖才是需要保护的。

五、多元要素解释方法的意义

学说与法律推理模式，使得物权变动的判断依赖于各个要素的相互比较后的权重的确定，这或多或少可以实质性地矫正严格的全有或全无规则所带来的不正义。多元要素的解释理论追求法适用的妥当性与后果正义，它否弃了以单一要素解释理论为基础的严格的债权物权区分理论所主张的全有全无、非此即彼的论证方法（即要么有所有权，要么没有；要么是债权，要么是物权），从而有效地矫正了传统学说与判例中通行的单一要素的解释理论。近期，在《最高人民法院公报》刊登的“连成贤诉臧树林排除妨碍纠纷案”中（参见《最高人民法院公报》2015年第10期），法院便放弃了以“登记”为单一要素来判断物权变动的解释方法。该案中，被告的房屋被李某以被告代理人身份出卖给谢某，谢某又将房屋出卖给原告，并办理登记手续，但均未交付房屋，房屋一直为原所有人被告占有。二审法院认为，在原告尚未取得占有的情形，无权要求占有人迁出。从法理上讲，法院在处理所有人之返还请求权时考虑了“占有要素”，这无疑是正确的。但在说理上还不够充分，依据多元要素解释方法，在登记所有权人与占有人之间，除了考虑登记要素、占有要素之外，尚需要考虑是否存在第三人可予信赖之外观要素及善意之主观性要素。

多元要素解释方法亦使得法律规则成为一种动态的、模糊的、多元的要素的集合，在法的确定性价值与灵活性价值之间，多元要素解释方法的价值取向倾向于法的灵活性价值。该价值取向也符合语言哲学的基本思想，语言哲学认为，即便是精确语义制定的规定在法律适用中也会出现模糊，这被称为“语用模糊”。法的确定性命题本身是一个“度”的问题，“法律的每一次适用都需要一种法律的解释”。（[英]蒂莫西·A.O.恩迪科特：《法律中的模糊性》，程朝阳译，北京大学出版社2010年版，第14页）假如公园管理规章有一条禁止规定，即禁止车辆进入公园，那么按照这个规定，救护车是否也应该被禁止进入该公园？面对这一规定，法官的回答可能会完全“背离”法律，其可以说法律并不是真正禁止车辆进入公园，这里所说的“车辆”，“从其相关意义或者从该项禁止的目的来看，不得不从那些解释性考量方面去理解。”（[英]蒂莫西·A.O.恩迪科特：《法律中的模糊性》，程朝阳译，北京大学出版社2010年版，第70页）因而，对于一条规则的解释并非像看起来那样仅仅依据规则所包含的字面含义就可以直接得出结论，如前述规则中的“公园”、“车辆”，在具体案件中，需要实质性地考虑其他论据，并对比相关因素以确定权重。法律理论所要揭示的便是那些多元的解释要素及其它们的位阶，从而为法官进行权衡提供指引。

在法的精确性与模糊性之间，“一项模糊的法律并不必然代表着某个法治的欠缺。用一项精确的法律代替一项模糊的法律，并不一定能使一个社会更加接近法治理想。”（[英]布赖恩·比克斯：《法律、语言与法律的确定性》，邱昭继译，法律出版社2007年版，第241页）法治理想并不存在于法律的极端精确性与法律的极端模糊性这两端，而在于恰当地找到符合我们时代的那个中间地段，法治就是对中间的命中。多元要素解释方法要矫正的是那种以纯粹合意或纯粹登记为单一判断要素的物权变动论，其选择的是一条中间道路：“通过描述法官需要考虑的决定性因素，立法者能够实现更高程度的规则确定性和对法官自由裁量权的相当程度的限制。如此，法院的判决一方面变得可预见、可理解，同时也可以顾及到不同案件的不同情况。”（[奥地利] 66 47733 66 31615 0 0 3623 0 0:00:13 0:00:08 0:00:05 6761尔穆特·库奇奥：《动态系统论导论》，张玉东译，《甘肃政法学院学报》，2013年第4期）