最高法院第一巡回法庭已公开民商事案例研究报告——建设工程纠纷专题 | 巡回观旨

建设工程施工合同纠纷是最重要的民商事纠纷类型之一。工程建设往往持续时间长久，牵涉主体较多，加之受到多种法律规章的约束，各规定间存在协调解释的难点，诸多问题均有待明确，这使得分析研究建设工程施工合同纠纷案件具有重要的现实意义和参考价值。我们以“无讼案例检索”（www.itslaw.com）为数据平台，检索了最高人民法院第一巡回法庭2017年1月至2018年2月的建设工程施工合同纠纷案例。

通过对裁判文书的研读，我们梳理了最高人民法院在一些典型案件、典型问题上的裁判观点与分析思路，以期能够明晰最高人民法院在一些难点问题上的裁判倾向，加深对建设工程施工合同纠纷中相关法律问题的认识。

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从此次统计的数据看，2017年1月至2018年2月，最高人民法院第一巡回法庭公布建设工程施工合同纠纷案件，除去财产保全及管辖异议案件之外，统计如下：二审案件2宗，均为撤销原判发回重审；当事人申请再审案件中，驳回再审申请28宗，最高院提审7宗；再审审理案件2宗，1宗撤销原判，发回重审，1宗改判。通过研读上述案例，我们发现其中大部分涉及工程价款的结算问题，据此，我们从中抽出有代表性的案例，就相关工程价款结算问题进行简要分析如下。

一、合同约定以审计中心审计结果为准的，审计中心上级机构作出的审计结果是否可以作为法院认定工程款的依据？

【案情简介】

（2017）最高法民申405号案件中，当事人协议约定：“最终结算价按钦州市公共投资审计中心审定的结果为准。”但原审法院将钦州市审计局作出的《审计报告》作为案涉工程结算依据。

【一巡观点】

一巡认为，双方当事人明确约定以市公共投资审计中心的审计结论作为工程款结算依据，表明当事人已经同意接受国家的审计行为对民事法律关系的介入。钦州市公共投资审计中心为钦州市审计局下属事业单位，属于审计部门。钦州市审计局《关于政府投资项目审计的规定》第一条规定：“投资额在1000万元以上（含1000万元）的政府投资工程项目，其竣工造价结算审计，由局本级组织实施。”本案涉案工程款远超1000万元，由钦州市审计局作出鉴定，符合当事人约定与政府投资项目审计关于数额区别的等级规定，故并无不当。

一巡进一步明确，只要当事人的约定表明同意接受国家的审计行为对双方民事关系的介入，则行政机关可以根据地方性法规确定组织实施审计的具体部门。法院将该审计结果作为工程结算依据，不应被认定为违反当事人约定。

【简要分析】

对于一巡的上述观点，实践中尚有争议。不同意见认为将行政审计机关的审计结果作为民事主体之间结算工程款的依据，是对民事权利的入侵。原合同已明确约定结算价按钦州市公共投资审计中心审定的结果为准，既然审计中心并无该等权限，就不应再依据审计局内部的《关于政府投资项目审计的规定》推断由审计中心的上级机关作出鉴定亦符合当事人约定。

我们关注到，本案的裁定文书于2017年3月22日作出，但2017年7月21日《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》（法工备函〔2017〕22号）回复“地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。”全国人大的该等复函，明确了工程造价结算时，除合同有明确约定以审计结果作为竣工结算依据，一般不应依据地方性法规确定以审计结果为准。

具体到本案，因合同约定的审计中心并不具备相应的审计能力及资质，依据全国人大复函的精神，从合同约定推断当事人已接受国家审计行为介入民事关系，并依据地方性法规确定组织实施审计的具体部门并无不当的认定确可商榷。

二、工程价款的约定与备案合同不一致，应以哪份合同作为结算工程价款的根据？

【案情简介】

（2017）最高法民申51号案件中，当事人分别签署了两份施工合同，其中一份合同签订未经招投标程序，另一份合同则系经招标程序签订的备案的中标合同。两份合同在工程价款的支付上存在较大差异。当事人争议应以何为结算工程价款的根据。

【一巡观点】

就工程款和工期是否构成《建设工程解释》第二十一条所称“实质性内容”，一巡认为，工程价款的约定属于实质性内容，根据《建设工程解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

【简要分析】

《建设工程解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”

对于“实质性内容”应当如何判断，我们认为最高人民法院民一庭王林清等法官的观点对于发包人及施工企业具有较大的指导意义。民一庭部分法官认为：“并非只要当事人另行订立的合同与备案中标合同关于工程价款、工程质量和工期的约定有不一致的情况，就属于实质性内容不一致。认定实质性内容不一致，可以从另行签订合同的时间、另行签订的合同是否对备案合同的主要权利义务作了重大变更、变更的目的是否属串通投标损害其他投标人的利益等方面进行综合审查判断：

1、如果备案中标合同与另行签订的合同仅在工程价款的约定上不一致，而关于工程范围、质量、工期的约定没有实质性区别的，则应当认定另行签订的合同与备案中标合同实质性内容不一致，并以备案中标合同的约定进行工程价款结算。

2、如果备案中标合同与另行签订的合同不仅在价款上约定不一致，且在工程范围、工程质量、工期等方面也发生了变更的，同时该变更与工程价款的变化基本对等，当事人实际履行的也是变更后的合同，则不应当认定属于《建设工程施工合同解释》所规定的“另行签订的合同与备案中标合同实质性内容不一致”的情形，在这种情况下，应按另行签订的合同约定结算工程价款。

3、如果另行签订的合同主要是对中标合同施工内容的补充、增加，对补充、增加部分的工程价款可参照备案中标合同关于价款的约定计算工程价款；难以参照备案中标合同约定计算工程价款的，按双方另行签订的合同约定计算变更部分的工程价款。”本案一巡的裁定印证了上述观点。

广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见（2011年）亦认为：“实质性内容不一致”主要指的是工程计价标准、工程质量标准等主要条款内容差距较大。建设工程施工过程中，当事人以补充协议等形式约定的正常的工程量增减、设计变更等，一般不认定为“实质性内容不一致”。

三、施工合同无效时，如何“参照合同约定”结算工程价款？

【案情简介】

（2017）最高法民申1279号案件中，亚新公司将案涉工程发包给韩江公司之后，韩江公司与茂建公司分别签订了三份《工程联营承包合同》。法院认定该三份承包合同实为转包合同，因此无效。根据其中两份合同的约定，工程款应采按实结算方式。亚新公司与韩江公司签订的《建设工程施工合同》亦约定按实结算。审理过程中，各方无法结算出一致认可的合同价款。亚新公司、韩江公司主张案涉工程款应以韩江公司与亚新公司之间的结算作为茂建公司与韩江公司之间结算的基础。

【一巡观点】

一巡认为，在各方无法结算出一致认可的工程价款，且茂建公司不认可韩江公司与亚新公司之间结算的情况下，依据转包合同有关工程款按实结算的约定，以及茂建公司并未完成四期工程施工建设的事实，一审法院委托鉴定机构对案涉工程进行造价鉴定并无不当。

【简要分析】

案例一中，一巡首先认可了《工程联营承包合同》中据实结算约定的效力，认定当事人应自行结算出一致认可的工程价款，如不能协商一致结算，则再行委托鉴定，而非否认合同约定“据实结算”的效力直接适用鉴定意见。此系当事人对结算方式的约定。

建设工程分包合同无效时，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，应当参照合同约定结算工程价款。但具体如何适用该等规定，实践中常存争议。

一种意见认为：“司法解释”第二条是对合同无效后折价补偿标准的规定，所以“参照合同约定”应进行限制性的理解，仅限于合同中对计价标准的约定。另一种意见认为：施工合同对价格的约定是一个完整的计价体系，从意思自治原则出发，当事人关于工程款支付的所有约定，包括计价标准、计价方式、结算方式、付款条件、付款时间、付款方式等均系当事人的真实意思。

我们更为认同上述第二种意见，如果仅将“参照合同约定”的范围限制为计价标准，而非当事人关于价款结算的整体意思表示，那么在当事人约定不明确，或者约定了多种付款条件的情况下，法院将无法对可参照的条款进行合理补充，亦无法从整体上进行体系解释，进而可能偏离当事人的本意，造成实质上不公平。

四、建设工程合同无效或未完工时，能否适用“逾期默认条款”？

【案情简介】

（2017）最高法民终399号案件中，《补充协议》第十二条第（二）项第（2）点约定，发包人隆德公司在收到承包人丰和公司提交的工程竣工结算书后的30天内未完成结算审核，视为丰和公司的工程结算已经通过隆德公司的审核同意。后工程因故未完工，丰和公司向德隆公司提交了《美鳌花园项目开工至2015年6月30日止已完成工程量预算书》。诉讼中，《建设工程施工承包合同》被认定无效，当事人争议能否参照《补充协议》的上述约定以《预算书》内容认定工程价款。

【一巡观点】

一巡认为，第一，本案合同已经认定为无效，虽然《建设工程施工合同司法解释》第二条根据该类合同有关劳务与建筑材料物化到工程中的特性，规定可参照合同约定支付工程价款，但是可参照的内容主要是指工程价款本身的计算方式及数额。故此，《补充协议》第十二条第（二）项第（2）点的约定，并非可参照的合同内容，该约定对双方并无约束力。即丰和公司并不能期待，隆德公司仍应依据该无效合同的约定在收到预算书后30天内完成结算审核，否则即视为同意。第二，无论是基于双方当事人在《补充协议》的约定，还是《建设工程施工合同司法解释》第二十条的规定，对逾期不答复即视为认可结算的前提条件均为在工程竣工结算时。鉴于竣工结算处于工程完工重要结点的特殊地位，明显有别于施工期间发包人对施工文件进行的一般审核，故上述约定及司法解释第二十条有关附条件地认可竣工结算文件效力的做法，不宜扩大适用于非竣工结算文件。

【简要分析】

一巡认为，建设工程合同无效时，“逾期默认条款”无效。且该条款并不属于可依照《建设工程施工合同司法解释》第二条规定参照适用的范畴，故此不存在适用余地。（2017）最高法民申426号案件中，最高人民法院亦认为：适用司法解释第二十条规定，应以当事人有效约定为要件。因系争合同无效，且“逾期默认条款”并非有关工程价款的直接约定，不具备适用前引司法解释第二条规定的前提条件。该规定亦无适用之余地。”

一巡亦认为，建设工程合同未竣工，“逾期默认条款”亦不得适用。最高人民法院在（2015）民申字第2182号案中，亦认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条明确是对竣工工程所作出的规定，而涉案工程并未完工；因此，只有案涉工程已竣工的情况下，才能依照《解释》第二十条的规定适用“逾期默认条款”。

除上所述，对于建筑承包方，应注意签署施工合同时需在合同中明确约定“逾期默认条款”及其法律后果，如此触发条件时方可使用该条款。对于发包方则应注意工程竣工，收到承包方的送审文件后，应及时在约定期限内予以答复，并提出异议，中断“逾期默认条款”的适用。

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