2018年度仲裁司法审查实践观察报告——主题三：确认仲裁协议效力案件的几个程序问题｜仲裁圈
仲裁法最基本的原则是当事人意思自治，仲裁对某一争议的主管权来源于当事人间的仲裁协议，故仲裁协议效力制度一直都是我国仲裁法律制度的核心，在仲裁法特别是在2006年仲裁法司法解释及2018年仲裁司法审查规定中均占较大篇幅。实践中，仲裁协议效力问题也是最多发的仲裁司法审查问题之一。过去二十多年，我国仲裁协议效力制度通过司法解释及司法实践不断完善发展，但在程序、审查范围及审查标准等重要方面，仍有一些问题尚未形成共识。我们将结合2018年司法实践情况，在仲裁圈栏目分三期逐一对上述问题进行梳理和分析，以供业界进一步研讨。
本期主题是确认仲裁协议效力的几个程序问题，包括仲裁机构与法院在确仲阶段的审查权限之间的关系，以及确仲程序与撤销或不予执行仲裁裁决程序对仲裁协议效力进行审查之间的关系。
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一、如何界定可排除法院介入的仲裁机构对仲裁协议效力的“决定”
根据仲裁法第二十条第二款、《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》（“《仲裁协议效力批复》”）第三条、仲裁法司法解释第十三条等规定，当事人向法院申请确认仲裁协议效力，时限上应当同时满足两个条件：一是应在仲裁庭首次开庭前提出效力异议，二是仲裁机构尚未对仲裁协议效力作出决定。从2018年检索案例情况来看，如何准确界定上述司法解释中所指的仲裁机构对仲裁协议效力的决定，尚需进一步明确。
（一）仲裁机构的阶段性决定
仲裁实践中，有些仲裁协议的效力问题与案涉争议的实体问题密切关联，在当事人提出确认仲裁协议效力的请求（通常是申请人提出仲裁申请后，被申请人提出仲裁协议无效的主管异议，申请人则请求确认仲裁协议有效）时，仲裁机构/仲裁庭往往不会中止仲裁程序的推进，单独先就此问题予以认定，而是作出由仲裁庭在实体审理后对仲裁协议效力与案涉争议实体问题一并处理的决定。该种决定是否属于《仲裁协议效力批复》第三条及仲裁法司法解释第十三条所称的“决定”？北京四中院（2018）京04民特379、380号裁定认为，这种决定表明仲裁机构并未对其管辖权作出实质性认定，因此当事人可以依据仲裁法第二十条第一款“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定”之规定，向法院申请确认仲裁协议效力。
根据仲裁法第二十条确定的规则，我国仲裁机构不享有完全的管辖自裁权，除非仲裁机构先于法院作出决定，法院对仲裁协议效力、仲裁机构主管权的判断原则上具有优先性。在这种权力配置下，仲裁机构要排除法院的判断权，其决定必定要求是实质性的，而不能仅仅在程序上决定留待实体审理后判断，否则法院判断权的优先性将在事实上被架空。因此，我们认为上述案例的处理是符合仲裁法第二十条的立法精神的。
但从应然角度，上述处理方式值得进一步思考：（1）仲裁机构自裁管辖权是国际商事仲裁的一项重要原则，仲裁法第二十条对仲裁机构和法院的权力配置并不完全符合这一原则。（2）仲裁机构之所以决定仲裁协议的效力留待案件实体审理后判断，通常是因为这类案件较为复杂，仲裁机构难以简单依据表面的初步证据判断仲裁协议效力。此种情形下，如果法院认为仲裁机构作出的决定不排除法院的判断权而选择介入，必然也会面临难以简单判定仲裁协议效力的问题，而若法院选择深入审查案件事实，则实际上可能干涉仲裁机构的主管权，甚至违背当事人选择仲裁的合意。综上，考虑到法院在撤销裁决或不予执行裁决阶段仍可对仲裁协议效力问题行使司法审查权，我们认为，在确认仲裁协议效力阶段赋予仲裁机构更为充分的判断权，应当是完善确认仲裁协议效力制度的一个方向。
（二）仲裁机构关于受理异议、管辖异议等的决定
从仲裁法第二十条的文义来看，排除法院判断权的仲裁机构决定书，应当指当事人向仲裁机构或仲裁庭请求确认仲裁协议效力时，仲裁机构或其授权仲裁庭作出的决定书。那么，仲裁机构在其他环节作出的决定，能否排除法院对仲裁协议效力的判断权？
【典型案例】
1. 林绳康、林玮与宋燕、宋卿申请确认仲裁协议效力案［上海高院（2018）沪民终498号］
宋燕等与林绳康等签订《房地产买卖合同》，约定争议提交上海仲裁委员会仲裁。宋燕等据此提起仲裁，林绳康等向上海仲裁委员会提出受理异议，称双方之间的纠纷已经通过上海仲裁委员会在先作出的另案裁决加以解决，故上海仲裁委员会不应再次受理宋燕等提起的仲裁。上海仲裁委员会作出决定书，驳回林绳康等人的受理异议。林绳康等人遂向法院请求确认仲裁协议无效。上海一中院、上海高院均认定上海仲裁委员会已经作出决定，故林绳康等人不能再向法院提出请求，遂驳回其申请。
上述案件中，上海仲裁委员会所作决定针对的是林绳康等人以重复仲裁为由提出的受理异议，并非直接针对仲裁协议效力。但上海一中院、上海高院均适用仲裁法司法解释第十三条第二款的规定，驳回当事人请求确认仲裁协议无效的申请，其隐含的意思是，上海仲裁委员会作出的驳回受理异议决定书，实质上属于认定仲裁协议有效的决定书，因此法院不应再过问。我们认为，仲裁机构作出的决定能否排除法院判断权，关键在于决定是否指向并评价了仲裁协议的效力。仅从裁判文书载明的内容来看，上述案件中，林绳康等人向仲裁机构提出的异议不在于仲裁协议的效力，而是宋燕等人提起仲裁是否构成重复仲裁，该异议并不涉及仲裁协议的效力，故除非上海仲裁委员会所作决定明确认定了仲裁协议的效力，仅是单纯的驳回受理异议，不宜认定仲裁机构已对仲裁协议效力作出决定。因此，仅就程序而言，法院受理林绳康等人的确认仲裁协议无效申请似更妥当。
【典型案例】
2. 当涂县征管局与国康公司申请确认仲裁协议效力案［安徽高院（2018）皖民特2号］
当涂县征管局与国康公司《安置房回购合同》约定：“未尽事宜，双方协商解决，经双方不能协商解决的，提交马鞍山仲裁委员会进行裁决。”据此，国康公司申请仲裁，当涂县征管局以双方约定的是未尽事宜提交仲裁，而国康公司申请仲裁的事项不是未尽事宜为由向马鞍山仲裁委员会提出管辖权异议。马鞍山仲裁委员会作出管辖权异议决定，认为仲裁条款系双方真实意思表示，双方纠纷属于其管辖范围，遂驳回当涂县征管局的管辖权异议。当涂县征管局又向法院申请确认仲裁协议无效，马鞍山中院、安徽高院认为仲裁机构已对仲裁协议效力作出决定，故驳回当涂县征管局的申请。
本案中，马鞍山仲裁委员会作出的决定书尽管形式上是管辖权异议决定书，但其内容明确认定仲裁协议系当事人真实意思表示，实质上已对仲裁协议的效力作出认定，故法院适用仲裁法司法解释第十三条第二款驳回当涂县征管局的申请，应无疑义。当然，从程序上论，依照《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》（“《仲裁司法审查规定》”）第二十条的规定，安徽高院受理当涂县征管局上诉并进行实体审查的处理值得商榷，我们已在《2018年度仲裁司法审查实践观察报告——仲裁司法审查裁定的效力与救济》（点击阅读）中论及，在此不再赘述。
二、当事人能否同时或先后向法院和仲裁机构申请确认仲裁协议效力
在申请确认仲裁协议效力时，仲裁法第二十条赋予当事人选择向仲裁机构或者法院提出的权利，但条文表述尚不明确的是，当事人是只能择一机构提出申请，还是可以同时或先后向两个机构提出申请？对此问题，我们认为宜区分申请主体是同一当事人还是不同当事人，分别进行分析判断。
（一）同一当事人能否同时或先后向法院、仲裁机构申请确认仲裁协议效力
对此问题，近年来司法实践的主流观点是认为同一当事人只能择一选择。检索2018年审结案件，广州中院（2018）粤01民特50号裁定认为，仲裁法第二十条并未赋予同一方当事人同时向法院和仲裁机构提出异议的权利，山东日照中院（2018）鲁11民特7号裁定也认为，当事人选择其中一种方式意味着排除另一种方式的适用。
实证法上，仲裁法第二十条第一款第一句规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。”据此有观点认为，该条款并未禁止同一当事人同时向法院和仲裁机构提出申请；而且，如果仲裁机构受理当事人的异议请求但不作出处理，若不允许该当事人再向法院寻求救济，似也有悖申请确认仲裁协议效力制度的目的。
我们认为，当事人行使法律赋予的选择权应合理审慎，如果认可同一当事人可同时或先后向法院和仲裁机构申请确认仲裁协议效力，客观上将导致程序冲突及司法资源浪费，显非仲裁法第二十条规定的本意所在。因此，从提高仲裁效率，避免法院和仲裁机构对仲裁协议效力作出矛盾认定等因素考虑，宜将仲裁法第二十条第一款第一句赋予当事人选择权的规定，限缩解释为当事人只能择一作出选择。在此基础上，我们进一步认为：
第一，如本文第一部分所述，从应然角度来看，在确认仲裁协议效力阶段宜赋予仲裁机构更为充分的判断权。基于此种立场，如果当事人选择向仲裁机构申请确认仲裁协议效力，该同一当事人不能再向法院申请确认仲裁协议效力。当然，如下文所述，如果仲裁机构作出决定认定仲裁协议有效，当事人仍可在撤销或不予执行仲裁裁决程序中请求法院审查仲裁协议效力。
第二，如果当事人仅选择向法院申请确认仲裁协议效力，该同一当事人也不能再向仲裁机构申请确认仲裁协议效力。操作上，如果法院受理当事人申请时已存在相应仲裁程序，建议法院通知仲裁机构中止仲裁，仲裁机构不得再接受当事人关于确认仲裁协议效力的申请。
（二）不同当事人能否分别向法院、仲裁机构申请确认仲裁协议效力
该问题需要具体情况具体分析。仲裁法第二十条第一款第二句规定：“一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”《仲裁协议效力批复》第三条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构终止仲裁。”仲裁法司法解释第十三条第二款规定：“仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的，人民法院不予受理。”
根据上述规定，除仲裁机构先对仲裁协议效力作出决定外，法院对仲裁协议效力的认定权限原则上具有优先性，故：（1）如果一方当事人向法院申请确认仲裁协议效力，则法院应当通知仲裁机构中止仲裁，仲裁机构不得受理另一方当事人提出的确认仲裁协议效力申请；（2）如果一方当事人向仲裁机构申请确认仲裁协议效力但仲裁机构尚未作出决定，则另一方当事人可以再向法院提出申请，但如仲裁机构已经作出决定，则另一方当事人不得再向法院提出申请。
值得注意的是，《最高人民法院关于对上海市高级人民法院等就涉及中国国际经济贸易仲裁委员会及其原分会等仲裁机构所作仲裁裁决司法审查案件请示问题的批复》第二条规定：“仲裁案件的申请人向仲裁机构申请仲裁的同时请求仲裁机构对案件的管辖权作出决定，仲裁机构作出确认仲裁协议有效、其对案件享有管辖权的决定后，被申请人在仲裁庭首次开庭前向人民法院提起申请确认仲裁协议效力之诉的，人民法院应予受理并作出裁定。”对此，我们理解该批复系处理特定仲裁机构分立引发的管辖权争议而作出的特殊规定，并不具有普适性；在处理不同当事人分别向仲裁机构和法院申请确认仲裁协议效力的程序问题时，原则上仍应遵循《仲裁协议效力批复》第三条、仲裁法司法解释第十三条第二款等规定。
三、确认仲裁协议效力的裁定/决定在法院撤销或不予执行仲裁裁决程序中的影响
（一）仲裁机构对仲裁协议效力的认定在撤销或不予执行仲裁裁决程序中的影响
根据仲裁法司法解释第十三条第二款的规定，仲裁机构对仲裁协议效力作出决定后，当事人不得再向法院请求确认仲裁协议效力。因此，仲裁机构的决定排除了仲裁程序中法院对仲裁协议效力进行判断的权力。但有疑问的是，在仲裁庭作出裁决之后，当事人能否在申请撤销或不予执行仲裁裁决时再次对仲裁协议效力提出异议？
从司法实践来看，江苏高院（2018）苏民终1240号裁定认为，仲裁机构初步认定仲裁协议有效的，不影响当事人在裁决作出后以仲裁协议无效为由申请撤销或不予执行仲裁裁决。但更多的法院援引仲裁法司法解释第十三条第二款的规定，认为如果在仲裁程序中，仲裁机构对仲裁协议效力作出决定［天津二中院（2018）津02民特26号］，或者裁决书对仲裁协议效力作出认定［湖北十堰中院（2018）鄂08民特31号］，则当事人不能再以仲裁协议无效主张撤销或不予执行仲裁裁决。
关于这种做法的理由，重庆一中院（2017）渝01民特1067号裁定认为：“对仲裁协议效力提出异议，必然导致仲裁程序的暂缓或停滞，而仲裁制度的一项功能在于高效性，因此，对仲裁协议的效力提出异议虽为法律赋予当事人的一项权利，但其必须在一定的时限内行使。从本案来看，湖北发夏越黔公司、重庆发夏越黔公司、湖北发夏食品公司在仲裁庭首次开庭前未向人民法院提出确认仲裁协议效力，而是向重庆仲裁委员会提出，表示其认可由重庆仲裁委员会对仲裁协议的效力进行审查，该委随后作出决定。若在重庆仲裁委员针对仲裁协议的效力作出决定后，又允许三申请人以相同理由申请撤销仲裁裁决，那当事人提出仲裁协议效力审查时限规定的制度就失去了价值。”在2018年审结的案件中，江苏无锡中院（2018）苏02民特54号裁定认为，仲裁法司法解释第十三条第二款“显示的理念是，仲裁机构已就仲裁协议效力作出决定，当事人不服该决定要求人民法院对仲裁协议效力予以审查的，人民法院不予理涉”。
我们认为，上述多数法院采取的观点不符合现行法律、司法解释的规定，理论上也混淆了仲裁自裁管辖与法院监督，应当予以澄清。
第一，按照仲裁法司法解释第二十七条的规定，当事人在仲裁程序中未对仲裁协议效力提出异议的，不得在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或提出不予执行抗辩，但如当事人在仲裁程序中对仲裁协议效力提出异议，则当事人可以在撤裁或不予执行仲裁裁决程序中再次提出，法院应当按照仲裁法关于撤裁事由的规定、民事诉讼法关于不予执行仲裁裁决事由的规定进行审查。
第二，仲裁法司法解释第十八条规定：“仲裁法第五十八条第一款第一项规定的‘没有仲裁协议’是指当事人没有达成仲裁协议。仲裁协议被认定无效或者被撤销的，视为没有仲裁协议。”据此，当事人对仲裁协议效力的异议，应属于撤销和不予执行仲裁裁决的审查事由。
第三，仲裁法司法解释第十三条第二款的表述，仅指仲裁机构对仲裁效力作出决定后，当事人不能再通过向法院申请确认仲裁协议效力这个程序提出异议，而非排除当事人在撤销或不予执行仲裁裁决程序中提出异议的权利。从仲裁理论和国际实践看，承认仲裁机构（仲裁庭）有自裁管辖权，不意味着仲裁机构（仲裁庭）对仲裁协议效力的决定不受任何监督。换言之，仲裁机构（仲裁庭）对仲裁协议效力的决定只是排除法院在仲裁程序中进行干涉，但从未排除法院在仲裁裁决作出后进行事后监督的权力。事实上，任何一份裁决都明示或暗示地表明仲裁庭认定仲裁协议有效，其享有主管权，如依上述实践观点，其实质是认为法院不能对仲裁协议的效力进行审查，这显然与司法监督仲裁的基本原则和原理相悖。
基于上述分析，我们认为，如果当事人在仲裁程序中对仲裁协议效力提出异议，仲裁机构（仲裁庭）决定或裁决书认定仲裁协议有效的，当事人可以在撤销或不予执行仲裁裁决程序中再次对仲裁协议效力提出异议，法院应当按照仲裁法第五十八条，民事诉讼法第二百三十七条、第二百七十四条等规定审查。
（二）确仲程序中法院对仲裁协议效力的认定在撤销或不予执行仲裁裁决程序中的影响
如果是法院（而非仲裁机构）在确认仲裁协议效力程序中认定仲裁协议有效，那么当事人还能否以仲裁协议无效申请撤销或不予执行仲裁裁决？
对此，仲裁法及司法解释均未明确规定。我们的初步观点是，根据《仲裁司法审查规定》第二十条的规定，法院在确认仲裁协议效力程序中认定仲裁协议有效的裁定属于生效裁定。因此，基于生效裁判的既判力，法院原则上不能在撤裁或裁决执行阶段认定仲裁协议无效，若无其他可资认定撤销或不予执行仲裁裁决的事由，应当驳回当事人申请。
按照既判力原则，如果受理撤销或不予执行仲裁裁决申请的法院认为确仲阶段认定仲裁协议有效的裁定确有错误，理论上也应先撤销确仲裁定，方能另行认定仲裁协议无效。但是，根据《仲裁司法审查规定》第二十条的规定，确仲裁定不允许当事人申请再审，一般也认为法院不能依职权启动再审，故能否在撤销或不予执行仲裁裁决程序中对确有错误的确仲裁定予以纠正，值得深入研究。
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