快速的个人破产：澳大利亚个人破产制度未来改革方向 | 破产池语

译者前言：我国个人破产立法的脚步渐行渐近，域外个人破产制度立法经验迅速成为业界踊跃学习的必修课。近几年来，为降低破产程序对个人带来的不良影响，加快信用修复，创造良好的营商环境，澳大利亚尝试通过立法的方式缩短破产程序的期间，以实施快速的个人破产。2017年的澳大利亚联邦议会《（个人）破产法改革(创业激励)法案》明确提出了将3年个人破产程序期间缩短为1年，同时维持3年的超额收入缴纳义务的改革方案。本文作者详细介绍了澳大利亚在加速个人破产和防止滥用免责方面所尝试的立法改革及其挫折。2021年，澳大利亚联邦司法部持续向社会各界征集个人破产制度改革的意见，以帮助政府采取应对新冠疫情影响的更有力措施，个人破产程序期间的缩短又一次成为最重要议题。

关键词：澳大利亚  个人破产  免责

注：原文《澳大利亚个人破产制度与未来改革方向：应对债务人的不幸与不端行为》载于中国民事诉讼法学研究会会刊《民事程序法研究》第21辑（2019年12月）。微信文章稍有改动。Rosalind Mason著，金春译，张效锁译。Rosalind Mason，澳大利亚昆士兰科技大学法学院教授( Professor, Faculty of Law, The Queensland University of Technology, Australia)；曾任国际破产协会学术委员会主席（Chair, the Academics’ Group of INSOL International)；伊恩·弗莱彻国际破产法模拟法庭大赛（Ian Fletcher International Insolvency Law Moot）发起人。本文为作者于2018年6月15日在中国北京举办的“个人破产立法与营商环境”国际研讨会上的主题报告的基础上改编和撰写而成。金春，日本同志社大学教授（京都大学法学博士）、中国人民大学法学院客座教授、澳大利亚墨尔本大学访问学者（2015年-2017年）；张效锁，澳大利亚墨尔本大学法学硕士研究生(LL.M.)。

本文共计9,810字，建议阅读时间18分钟

目录

• 引言

• 澳大利亚的个人破产制度

• 个人破产程序的管理

• 重点改革议题：破产程序期间从现行的三年缩短至一年

一、引 言

宽松的信贷不仅是企业成功开展经济活动的基础，而且对普通消费者也非常重要。一般而言，普通消费者申请贷款主要是为了改善生活方式、提高生活质量。然而，有些消费者申请贷款却是为了满足基本生活需求。2017年12月，澳大利亚一家银行（ME Bank）对在本国随机抽取的1500户家庭进行了一次关于家庭财务状况的调查并发布了《家庭财务状况满意度报告》（The ME Household Financial Comfort Report）。通过调查发现：许多家庭的财务状况变得越来越差，并且其罪魁祸首正是生活成本的增加，其中，40%的受访家庭认为这是他们财务状况恶化的主要原因。大约46%的受访家庭表示，“燃料、水电和食品等生活必需品的成本”影响了他们对家庭财务状况的满意程度。此外，在过去的一年里，16%的家庭“并不总是能够按时支付水电费”，19%的家庭曾经“向家人或朋友寻求经济帮助”，13%的家庭曾经“典当或出售物品以购买生活必需品”——这清楚地说明了基本生活费用的支出给许多家庭带来的巨大负担和压力，这种负担和压力对低收入的家庭而言尤为显著。[1]

个人破产，是指作为自然人的债务人无法偿还逾期债务时，由法院对其宣告破产，并指定专业人员对其资产以及债务进行完整的清算、分配或者债务重整，并在特殊的情况下对该债务人进行部分债务豁免，从而确定个人在破产过程中的权利义务的一种集体管理制度，这与法人实体破产，尤其是公司破产，所适用的政策和管理制度不同。个人破产有时通过破产清算方式(扣押变卖债务人财产)来解决，有时通过与债权人达成债务重组协议（Formal Arrangement）来解决。[2]

个人破产法和个人破产实务必须处理与沉重债务相关的人文因素，因为在个人破产中，要特别考虑破产后债务人的持续生活问题，而这些问题在企业破产的情况下并不存在，尤其是企业在破产清算后将被注销。具体而言，个人破产中，债务人被解除和终止破产程序后需要免除剩余的债务。其次，人文因素也反映在将部分财产从清偿财产中排除的自由财产制度安排中。比如，债务人及其家属必要的生活必需品不被列入清偿财产的范围；在破产程序期间，债务人用可支配收入来偿付债务时，应当基于债务人家属人数及基本生活需求而保留一定份额的收入。[3]

2013年1月初，世界银行发布了一份《世界银行自然人破产问题处理报告》（Report on the Treatment of the Insolvency of Natural Persons）。[4]该报告认为个人破产既会导致破产人面临严重的财政困境，也会牵连人文因素，即带来很多身心的困扰。[5]报告特别指出，尤其当经营商业活动失败时，个人将背负沉重的债务，此类债务主要有两类来源：（1）以自身名义经营商业活动所产生的债务；[6]以及（2）作为有限责任公司的关联方而承担的债务。[7]

个人破产制度对债权人、债务人及其家属、以及对社会均带来利益。[8]对债权人的利益，主要体现在破产制度是一种集体性债务清偿程序，并且选任一个独立的管理人（administrator），由管理人承担使财产价值最大化并在所有债权人中公平地分配财产的义务。在债务人的利益层面，破产制度提供了救济，例如，暂停债权人的强制执行，或者通过提供一种方案解决巨大的债务等。[9]正如《世界银行自然人破产问题处理报告》所强调的，过度的债务往往会导致债务人在身体和精神层面面临严峻的损害，其根源在于无力偿还债务而产生的恐惧和焦虑、债权人的烦扰以及对失败的不安情绪，而个人破产制度正是为解决这些问题提供了救济。[10]在社会的利益层面，个人破产制度可以减少浪费性的支出和降低不良资产出售中的价值损害；鼓励负责任的借贷；促进经济活动和激励企业家精神；以及增强金融体系和经济活动的稳定性和可预测性。[11]

二、澳大利亚的个人破产制度

（一）立法及管辖

澳大利亚的法律制度主要源自英格兰和威尔士。[12]澳大利亚是一个联邦制国家，联邦议会和州议会共同享有立法权。[13]根据宪法的授权，制定个人破产法的权力由联邦议会统一行使，[14]制定公司法(包括公司破产法)的权力由联邦议会和州议会共同享有。[15]由于各州将其公司相关的立法权移交给联邦，[16]为联邦公司法和联邦企业破产制度的统一适用奠定了坚实的宪法基础，目前联邦《2001年公司法》Corporations Act 2001 (Cth)适用于整个澳大利亚。[17]

总体而言，澳大利亚当前有两种不同的破产法律，一种适用于个人，另一种适用于公司实体。有关个人破产的基本法规是联邦《1966年（个人）破产法》（Bankruptcy Act 1966）(Cth)[18]，此外还有《（个人）破产实务附则》（Insolvency Practice Schedule）Bankruptcy、《2016年（个人）破产实务规则》（Insolvency Practice Rules 2016）Bankruptcy以及《1997年（个人）破产(财产收费)法》（Bankruptcy (Estate Charges) Act 1997）。

将债务人分为个人债务人和公司债务人两类的体制，使澳大利亚的破产法和破产实践变得有些复杂，其复杂性主要体现于如下四个方面：

1.不同的政府部门分别负责个人破产和公司破产的政策和立法。在个人破产方面，联邦司法部长（federal Attorney-General）负责实施相关的政策、立法事宜，并且监管机构对其负责。[19]公司破产的立法事宜、改革及管理监管机构则由联邦财政部长（Federal Treasurer）负责实施。[20]

2.针对个人破产和公司破产的管理有各自的监管机构。澳大利亚个人破产管理的监管机构是澳大利亚金融安全管理局（Australian Financial Security Authority 简称AFSA)。澳大利亚金融保护局是作为联邦司法部长职责范围内的执行机构而设立的，也是国际破产监管协会（International Association of Insolvency Regulators）的成员。[21]公司破产管理则由澳大利亚证券投资委员会(Australian Securities and Investments Commission。简称ASIC)进行监管。

3.破产管理中“管理人”（office holders）的头衔和来源各不相同。个人破产程序是由官方或私人“破产托管人”（trustees in bankruptcy）负责实施的。绝大多数个人破产是由由官方托管人（official trustee）管理的，实际上就是由澳大利亚金融安全管理局负责行事。[22]私人破产托管人也必须向澳大利亚金融安全管理局进行注册，以便于在个人破产事宜发生时或者与债权人的债务重组安排中被指定为托管人。公司破产的管理人则仅能由私营部门的外部管理人（external administrators）[23]来担任，只有向澳大利亚证券投资委员会提出申请并注册为“清算人”[24]（liquidators）才能担任公司破产的外部管理人。[25]

《2016年（个人）破产实务规则》列举了注册托管人的特定行为标准。[26]其中包括托管人应诚实和公正地行事，遵守有关联络的规定；避免利益冲突；在每次破产管理开始时进行初期尽职调查；变现那些只会给债权人带来有效回报的资产或有助于支付破产管理费用的资产；只承担那些必要和合理的费用，并在决定是否应当承担合理的费用之前，将可能产生的成本与管理的效用及复杂性进行比较。

4.立法权的分配自然也影响到哪些法院享有管辖权。《1966年（个人）破产法》赋予联邦法院（Federal Court）[27]、联邦巡回法院（Federal Circuit Court）[28]享有个人破产案件的管辖权。同时，也赋予联邦家事法院（Federal Family Court）在某些特定情况下享有管辖权。[29]值得注意的是，债权人对个人债务人提起强制破产申请时，应当向这些管辖法院提出并由法院来裁定。但是对于个人债务人自己申请的自愿破产，债务人的申请书应当网上提交给澳大利亚金融安全管理局，由澳大利亚金融安全管理局全权管辖和处理案件。[30]澳大利亚金融安全管理局越来越多地将服务转移到网上。[31]对于公司破产，按照联邦与州就公司的合作框架（The Cooperative Federal-states Corporations Scheme）和《2001年公司法》的规定，将由联邦法院[32]及州和地区最高法院行使管辖权。[33]

澳大利亚金融安全管理局的个人破产和托管人方案（Personal Insolvency and Trustee Programme）目前主要是通过联邦预算的年度拨款[34]和资本置换来支付运营成本。澳大利亚金融安全管理局接受的拨款金额与它从案件管理费用和收费[35]中获得的收入相关联，此类收入主要包括：

（1）查阅澳大利亚全国个人破产登记索引（National Personal Insolvency Index）中的破产登记（The Bankruptcy Register）等行为时收取的服务费(15澳元)；债权人申请向债务人发出破产通知书（Bankruptcy Notice）时收取的费用(470澳元)；对债务重组协议草案（Debt Agreements Proposal）备案的费用(200澳元)；个人破产重组协议（Personal Insolvency Agreements）中的文书处理费用(240澳元)。

（2）托管人和管理人在个人破产、债务重组协议和个人破产重组协议中的破产财产变现额的7%。[36]

（3）因管理破产财产而产生的的一系列管理费用，包括用来终结破产程序与债权人达成和解协议所产生的费用；因签订债务重组协议和个人破产重组协议等产生的费用。当然，这里仅列举一些常见的收费项目。[37]

（二）制度类型和适用条件

1．制度类型

《1966年（个人）破产法》针对个人破产的集体管理程序作出的规定主要包含，第四章规定的自愿申请或非自愿申请的个人破产[38]（此外，第十一章规定了关于破产遗产的程序[39]）或者作为一种替代方案在第九章规定的与他们的债权人作出的具有约束力的《债务重组协议》（Debt Agreements）、[40]第十章规定的《个人破产协议》（Personal Insolvency Agreements）、[41]以及第73条条规定的和解（Composition）。 [42]

适用个人破产的情形，个人债务人的可供清偿财产被扣押和变现，并按照法定制度分配给债权人后，可证明的债务将被免除。

当个人无力偿还到期清偿的债务时，[43]个人可以自愿申请破产或者由债权人强制申请破产（即非自愿破产）。如下图所示，在2014至2015年，由债务人自愿申请的破产占个人破产程序案件的绝大多数。[44]

此外，作为一种可替代的选择，债务人也可以与债权人订立正式的具有约束力的协议（arrangement）。订立该类协议对债务人的好处包括避免破产的污名、避免(自愿破产所需)诉讼费用、对债务问题不公开以及避免对破产人的各种限制。这种安排也可能会降低对债务人的事务进行审查的程度，因此债务人或关联方受到刑事起诉的风险可能更小。这种安排对债权人的好处包括，由独立的管理人在程序开始时接管债务人的资产，并获得比破产时更早的清偿。

《1966年（个人）破产法》规定了两种重组协议制度。第九章《债务重组协议》是第十章《个人破产重组协议》的特别和简易程序，主要适用于收入特别低、资产少、债务总额低的个人债务人。[45]实践中，适用债务重组协议的大多是个人消费者或小规模商自然人。第十章《个人破产重组协议》则更正式、更昂贵，适用于有足够资产、能够提供比破产更有吸引力的清偿方案的企业经营者或其他商自然人。此外，《1966年（个人）破产法》第73条以下还规定破产人为终结破产程序可以向债权人提出和解。

根据统计，在澳大利亚，2019-2020年度个人债务人进入管理程序的案件总数为20762件，其中适用个人破产的案件数为12450件，债务重组协议为8147件，个人破产重组协议为165件。[46]

此外，尽管澳大利亚的个人破产法并没有将消费者破产与其他个人破产予以特别区别规定，澳大利亚金融安全管理局的统计数字区分了与商业活动有关的个人破产，即商自然人破产和消费者破产，其中，商自然人破产是指与自然人开展商业活动有直接关系的个人破产。根据2016-2017年度的统计，个人破产案件包括大约25%的商自然人破产和75%的消费者破产。[47]商自然人或消费者破产的分类是基于“个人债务人对陷入破产是否与开展商业活动有关”。[48]2018年10月至12月期间，澳大利亚与开展商业活动有关的个人破产案件占全部个人破产案件总数的18%。[49]

2．适用条件

澳大利亚金融安全管理局提供了大量的在线信息，包括关于个人自愿申请破产的程序，[50]也包括适用和订立债务协议等程序的条件等。[51]以下逐一说明。

（1）自愿破产

《1966年(个人)破产法》规定，债务人自愿申请破产应当向澳大利亚金融安全管理局的破产管理署署长（Official Receiver）提交破产申请书[52]，同时需要提交一份财务状况说明书（Statement of Affairs）[53]。在实践中，债务人（应）阅读申请破产所提供的必要信息[54]，然后在线填写相关信息。在申请书签署后28天内，债务人必须以电子邮件或邮寄方式向澳大利亚金融安全管理局提交申请书和财务状况说明书。提交破产申请无需缴纳法定费用。澳大利亚金融安全管理局指出，一般情况下，申请书将会在24至48小时内被处理。

有资格提出破产申请的债务人必须具备与澳大利亚相关的联系，[55]但没有设定债务人欠债权人债务的最低限额。除非澳大利亚金融安全管理局的破产管理署署长驳回申请（例如，由于申请不符合正式规定或它有滥用破产制度的迹象），[56]否则澳大利亚金融安全管理局的破产管理署署长人原则上必须受理个人破产申请。

债务人的申请被受理的当天即为破产之日，即日起开始计算3年的破产程序期间(如果有人反对3年后自动免责，3年的破产程序期间将变为5年或8年)。澳大利亚金融安全管理局的破产管理署署长自动成为该案的托管人，除非债务人提名一名私人注册的托管人，且该托管人此前已签字同意成为该案托管人。

（2）非自愿破产

债权人申请债务人破产的先决条件是，在过去六个月内债务人已经有了“破产行为”（Act of Bankruptcy）[57]，与澳大利亚存在特定的司法联系，以及债务人欠该债权人的债务不低于5,000澳元（相当于人民币大约2,400元）。最常见的破产行为是债务人未在收到破产通知书（Bankruptcy Notice）（一种督促令）后的规定时间内偿还债务时，债权人可直接向法院申请债务人强制破产。最初，所有债权人的个人破产申请都由法院的司法常务官（Court Registrar）审理。尽管如此，法院仍然有完全的自由裁量权来决定是否作出财产扣押令（Sequestration Order）。

（3）破产的替代方案：债务重组协议（Debt Agreements）

《1966年（个人）破产法》第九章债务重组协议创设于1996年，目的是“为那些低收入债务人提供可行且成本较低的破产替代方案。因为，此类债务人几乎没有什么财产，且拥有数量较少的债权人及较小的债务，这些债务人不太可能适用成本较高的第十章个人破产重组协议。”[58]

债务重组协议是由债务人向澳大利亚金融安全管理局的破产管理署署长提交一份申请和一份财务情况说明书而开始的，如果是合格的申请，破产管理署署长将处理该申请，包括通知债权人，但并不需要接管债务人财产。通常，债务重组协议包含分期付款、一次性付款或者将资产转移给债权人，也或许是这些方案的组合。 

2018年9月27日，澳大利亚通过了《2018年（个人）破产修正（债务重组协议改革）法》（Bankruptcy Amendment (Debt Agreement Reform) Act 2018）（2019年6月27日起实施），实现了十年以来对债务重组协议制度最重要的改革。改革内容主要包括：应当前的经济发展，将适用该制度的个人债务人的债务总额从113,350澳元提高到226,700澳元；债务清偿期间原则上限定为3年；法定托管人有权拒绝给债务人带来过度的经济负担的重组协议；加强对重组协议管理人（debt agreement administrators）[59]的监管（例如，托管人为获得赞成票对债权人提供了金钱利益的，将处于六个月的监禁期）和完善其注册制度。[60]该次改革使债务重组协议的适用更加灵活，程序的公正性也得到了提高。[61]

（4）破产的替代方案：个人破产重组协议（Personal Insolvency Agreements）

根据《1966（个人）年破产法》第十章规定的个人破产重组协议，破产的个人债务人签署一项授权以同意私人注册托管人[62]接管债务人财产，并由该托管人提议召开债权人会议，审议债务人提出的提议，此时停止债权人的个别性权利行使行为。被提名托管人（proposed trustee）必须向债务人提供规定的信息（prescribed information）后，才能担任该案的实际托管人（controlling trustee）。被提名托管人在同意担任实际托管人之前，债务人必须提供一份财务状况说明书以及一份处理财产和债务的提议书，提议书必须包括一份个人破产重组协议草案。

合法订立的个人破产重组协议将约束所有债权人，但担保债权人将仍有权行使其权利，基于抚养协议被赡养人所享有的法定执行权利同样不受协议的约束。个人破产重组协议不会自动免除债务人的所有可证明债务，除非协议中明确约定。

三、个人破产程序的管理

1. 可供清偿财产与自由财产

一旦进入破产程序，个人债务人将立即得到保护，停止债权人个别性地行使权利。[63]除去例外情况，破产人在破产程序中不再负有继续清偿债务的责任，债权人必须申报其债权并依照破产程序获得清偿。破产程序终止后，债务人的债务将获得免除。[64]

进入破产程序之日起，破产人的可供清偿财产（即除去下文自由财产的所有财产）[65]由托管人管理。[66]托管人应当作为破产人的当事人参与相关的法庭诉讼，例如，向法院请求追回应当归还破产债务人的债务。此外，个人破产人作为共同承租人持有的财产（例如婚姻住房）因与其他所有人共同的承租人身份导致该共同财产归属托管人。

可供清偿财产不限于债务人的自愿申请被受理之时或因债权人申请后法院发布禁令之时已经持有的财产，还包括之后获得的财产（after-acquired property）（即在该日期至终止破产程序之间获得的财产）。破产人也可能被要求在终止破产程序之前的3年破产期间获得的收入中进行支付。例如，托管人确定破产人的收入超过了法定的数额时，[67]将要求破产人从其收入中强制履行部分债务。[68]

可供清偿财产的范围也可以延伸至因托管人撤销先前交易等而追回的财产。托管人有权在债务人低价转让财产的情况下，撤销先前的交易行为，[69]也有权撤销损害所有债权人的转移财产行为[70]或对特定债权人优先清偿的偏颇性行为。[71]在有关低价转让财产或转移财产的条款中，还引入了一种可以推翻的破产推定条款，即如果商债务人在交易或转移之时未保留适当的“账簿、帐户和记录”，[72]则推定交易或转移之时其已经达到破产状态。在某些情况下，托管人也可以向破产人控制的关联实体追回财产。[73]此外，为了在破产程序期间维持破产人的基本生活等，某些财产不作为可供清偿财产（下称自由财产），具体包括：

（1）破产人作为信托关系的受托人持有的财产(破产人虽然合法持有财产，但不是信托受益人)；

（2）家庭财产，或因属于《1996年（个人）破产条例》（Bankruptcy Regulation）第6.03条规定所列举的生活必需品等财产，或债权人同意并指明一些未变现的家庭财产为自由财产；

（3）根据《1996年（个人）破产条例》第6.03B条规定，用来赚取不超过最高规定数额的收入(目前为3700澳元)所必须使用的财产(如工具)；[74]

（4）根据《1996年（个人）破产条例》第6.03B条规定，主要用作交通工具，且最高数额不超过7800澳元的财产(如汽车)；

（5）一定限额的人寿保险、退休金和退休储蓄账户的财产。

除此之外，注册托管人按规定进行成本效益分析时，可能认为某些财产不值得变现，例如，对一辆汽车进行估价时，认为其价值仅仅略高于上述“3”中自由财产的价格，此时，这辆汽车可以视为不值得变现以清偿债务。

2. 免责

终止破产程序一般使破产者免除所有可证明的债务，包括共同债务和个人债务。除非提出有效的异议，并将其破产程序期间延长至5年或8年，否则在提交财务状况说明书起3年后将会自动终止破产。此外，复杂案件的破产管理可持续至3年以上，此时原破产人应当继续协助托管人履行义务。

免责也有许多例外，包括不免除因接受高等教育资助产生的相关债务（Higher Education Debts）[75]、超额收入缴纳义务、因欺诈而产生的债务或负债或根据金钱罚款令而产生的责任。

免责制度来源于帮助债务人重新开始的理念，该制度可使债务人重新进入信用共同体，[76]以及重新参与交易和恢复正常的生活。[77]1992年，澳大利亚出台了一项制度，允许债务人早期获得免责。具体而言，一些破产人在提交财产状况说明书之日起（即开始破产程序之日起）6个月后，可以以书面形式向托管人申请提前终止破产程序以获得免责，而不是等待3年后自动终止破产程序。托管人必须确信破产人有资格提前终止破产程序并应当获得早期免责[78]，而且不存在不许免责的事由。[79]然而，对债务人滥用早期免责制度的各种担忧，导致了2003年修正案废除了该早期免责制度。[80]这些担忧主要是，早期免责制度无法实现个人破产法的初衷，即保护“不幸”（misfortune）的债务人而不是保护“不端行为”（misdeed）。还有些人担忧，早期免责制度会使债务人不愿与债权人达成正式或非正式的债务重组协议以清偿债务，也不能为债务人提供有效机会使其变得能够更好地管理其财务问题。[81]

然而，如何在防止“滥用”破产和有效地监管并救济无力偿债的个人债务人之间实现平衡，如何同时应对债务人的不幸和不端行为，再次成为当前澳大利亚破产法的改革焦点。

四、重点改革议题：破产程序期间从现行的三年缩短至一年

2014年，澳大利亚财政部长要求其独立的研究和咨询机构-澳大利亚生产力委员会[82]（Productivity Commission）对营商活动入市和退市的障碍进行调查，在必要时减少这些障碍，以提高澳大利亚的经济效率和推动经济增长。澳大利亚生产力委员会于2015年12月发布了《最终调查报告书》（Final Report）[83]，并于2016年将该报告书作为《国家创新和科学计划》（National Innovation and Science Agenda）的一部分，为完善个人和公司破产制度，进行了公众咨询。[84]

根据《最终调查报告书》，“个体经营户、合伙企业成员、对企业债务做出担保的个人以及无限责任公司的股东，都可能因营商活动的失败而导致个人破产。在澳大利亚，与商业活动有关的个人破产大约占个人破产总数的20%。”[85]此次个人破产法和实务改革的主要方针是：“要减少破产带来的耻辱，鼓励企业家创业，同时加强监管和防止破产程序被滥用。”[86]《最终调查报告书》建议，现行法规定破产人在破产程序期间不能担任公司董事，并且在信贷、就业机会和海外旅行方面都会受到限制，这一限制期间应当从3年缩短至1年，作为例外，托管人和法院仍保留将限制期限延长至8年的权力。另一方面，破产人的超额收入缴纳义务应维持在现行法的3年期限，如果破产程序期间延长至5年至8年，破产人的超额收入缴纳义务期限也可能延长至3年以上。

为落实《最终调查报告书》的改革建议，澳大利亚联邦议会于2017年起草了一项《（个人）破产法改革(创业激励)法案》（Bankruptcy Amendment (Enterprise Incentives) Bill 2017），提出破产程序期间将从3年缩短到1年。[87]与破产程序有关的其他周期也将缩短到1年，例如，在申请信贷时披露破产状态信息、申请海外旅行许可、申请取得某些执照和进入某些行业等时的限制期限。[88]同时，该改革法案认为破产人的未来超额收入缴纳义务可以延长至免责后的2年以内；在破产程序期间如有不履行法定义务的情形，可延长至5年至8年。[89]

在将《（个人）破产法改革(创业激励)法案》提交参议院时，政府助理部长(Government Assistant Minister)指出：“这项改革旨在减少过于苛刻的破产法对营商活动带来的负面影响，以激励创业。缩短破产程序期间有助于债务人“重新出发”，改变破产即污点的印象，激励企业家早日恢复商业活动，并鼓励那些被惩罚性破产法震慑住的个人勇敢地从事商业活动。”[90]

改革法案被提交给参议院法律与宪法事务立法委员会（Senate’s Legal and Constitutional Affairs Legislation Committee）并进行公众咨询后，该委员会在2018年3月21日发布了关于改革法案的报告，并表示支持法案的通过。[91]不过，公众咨询提交的意见体现出对改革法案担忧，具体涉及，改革法案希望实现的意图与实务不无脱节；缩短3年破产程序周期的正当性尚不充分；防止滥用机制的缺乏；超额收入缴纳义务的具体运作机制等等。[92]对此，该委员会认为，“法案中设置的一些措施足以防止破产滥用，例如，托管人有权对免责提出异议；虽然破产程序期间缩短为1年，但超额收入缴纳义务仍维持为3年。”[93]

此外，破产程序期间的缩短不能改变其它立法和行业规定中要求披露破产信息的体制。参议院法律与宪法事物立法委员会指出，特别是当获得信贷时，这一体制将对企业家产生重大影响。该委员会进一步指出，为充分实现改革法案指向的目标，不排除在将来有进一步改革的可能性。[94]

澳大利亚个人破产法的改革尝试与其他一些国家的个人破产制度相吻合。[95]例如，在英格兰和威尔士，破产程序将在12个月后终结并自动免责；[96]在加拿大，自动免责期限是9个月，对于需要缴纳超额收入的情形，免责期限是21个月；[97]在新西兰，免责期限是3年，但是可以申请早期免责；[98]在美国的破产实践中，《美国破产法典》第7章规定通常会在3个月后获得免责。[99]

笔者在开始写这篇文章的时候，该改革法案非常有望通过。不幸的是，由于澳大利亚总理和联邦政府官员的更换等政治波动[100]，最终导致了该法案未能在期限内通过，现已处于失效状态。然而，此次改革的尝试再次证明了如何在早期地救济不幸的个人债务人与防止“滥用”免责之间实现平衡，如何同时应对债务人的不幸和不端行为，是个人破产制度理论与实践的痛点和难点。对澳洲的未来改革而言，分歧仍然可能主要在于破产程序周期的缩短和早期免责、免责要件、超额收入缴纳义务的履行期间，以及如何有效地实施财产调查等问题。至于此次改革提出的目标和方向，以什么样的方式和内容重新展现在今后的政策和改革，让我们拭目以待。

注释：

[1]引自澳大利亚2018年度的《家庭财务状况满意度报告》( ME 2018, Household Financial Comfort Report (13th edition), p2: https://www.mebank.com.au/getmedia/ce8faccb-4301-4cf7-afd7-871f9c45305e/13th-ME-Household-Financial-Comfort-Report_Feb-2018-FINAL.pdf )。

[2]Rosalind Mason and Stephen O. Mahony, Perspectives on Australian Bankruptcy Law through the Prism of the World Bank Report on the Treatment of the Insolvency of Natural Persons,3 QUT Law Review 3,(2014).

[3]Christopher Symes and Mark Wellard, After-acquired Income and Contributions by Australian Bankrupts: Can Pay, Should Pay, Making Them Pay,14 QUT Law Review 53,(2014).

[4]Insolvency and Creditor/Debtor Regimes Task Force, Working Group on the Treatment of the Insolvency of Natural Persons, Report on the Treatment of the Insolvency of Natural Persons The World Bank(“World Bank Report”) [8] （http://siteresources.worldbank.org/INTGILD/Resources/WBInsolvencyOfNaturalPersonsReport_01_11_13.pdf）.

[5]参见《世界银行自然人破产问题处理报告》,第50页。

[6]指独立的交易者。

[7]例如，董事为公司债务承担保证责任的情形，或者董事因违反澳大利亚《2001年公司法》588G条下的禁止破产交易而承担赔偿责任的情形。

[8]参见《世界银行自然人破产问题处理报告》，第76-111页。

[9]参见《世界银行自然人破产问题处理报告》，第73页所言“破产机制可以提供非常直接而有效的方案，以缓解因无力偿还债务而带来的压力、焦虑和其他负面情绪等问题。”

[10]参见《世界银行自然人破产问题处理报告》，第71-72页。

[11]参见《世界银行自然人破产问题处理报告》，第76-111页。

[12]作为一个普通法系国家，澳大利亚的法律渊源一般包括判例法和制定法。

[13]《澳大利亚联邦宪法》（The Australian Constitution）规定联邦和州议会共同享有立法权。这六个州是:新南威尔士（New South Wales）、维多利亚（Victoria）、昆士兰（Queensland）、西澳大利亚（Western Australia）、南澳大利亚（South Australia）、塔斯马尼亚（Tasmania）。

[14]《澳大利亚联邦宪法》第51条第17项规定，联邦议会有权制定有关“个人破产和无力偿债” (bankruptcy and insolvency)的法律，相关的第一部联邦法律已于1924年通过。

[15]《澳大利亚联邦宪法》第51条第20项授予联邦与各州就“在联邦范围内成立的外国公司、贸易或金融公司”同时享有立法权。这对公司破产法具有宪法性的影响。与19世纪从英国继承的立法方式相同，澳大利亚一直以来在公司法中规定公司破产。

[16]参见《澳大利亚联邦宪法》第51条第37款。每次立法权的移交都有一个五年期的“日落条款”（sunset clause），以确保在每五年期限结束时，联邦和州就立法权的移交事项进行对话并落实联邦政府的责任。

[17]关于联邦法律法规数据库（Federal Register of Legislation），参见https://www.legislation.gov.au/Details/C2018C00131.自2016年起，还可以参见《（公司）破产实务附则》（the Insolvency Practice Schedule (Corporations)）和《2016年（公司）破产实务规则》（the Insolvency Practice Rules (Corporations) 2016）.

[18]See https://www.legislation.gov.au/Details/C2017C00197.带有注释的联邦、州和地区立法和判例法的免费数据库也可以通过以下网址获得：http://www.austlii.edu.au/。

[19]See https://www.ag.gov.au/LegalSystem/Bankruptcy/Pages/default.aspx.

[20]See https://treasury.gov.au/.

[21]See https://www.insolvencyreg.org/.

[22]官方托管人具有法律赋予的永久存续的独立法人人格(《1966年（个人）破产法》第18条)，在未指定私人注册托管人（private registered trustee）的所有案件中担任托管人。在实践中，官方托管人通过破产管理署署长（Official Receiver）行事，澳大利亚金融安全管理局代表其运作“具有遵从性和强制性权力的公共破产登记服务，以协助破产托管人履行其职责”。See https://www.afsa.gov.au/about-us/agency-overview/our-roles.

[23]他们的职业名称是清算人（liquidator），但具体可能被任命为公司外部管理程序中的清算人（liquidators）、管理人（administrators）或接管人（receivers），这主要取决于公司外部管理程序的种类。

[24]一个罕见的例外情况就是，成为自愿（有偿付能力）清算程序中的清算人。 

[25]此外，由澳大利亚证券投资委员会管理的政府资助的无资产破产管理基金，负责为清算人对资产很少或没有资产的公司破产实施初步调查和报告提供资金，例如，有可能存在欺诈性的资产出售行为（phoenix activity）之情形，需要实施这些调查和报告。See http://asic.gov.au/for-finance-professionals/registered-liquidators/your-ongoing-obligations-as-a-registered-liquidator/assetless-administration-fund/.

[26]根据《2016年（个人）破产实务附则）》第40-40（4）条的授权，《2016年（个人）破产实务规则》第42条第1款对私人注册托管人的特定行为标准作出了规定。

[27]See http://www.fedcourt.gov.au/law-and-practice/national-practice-areas/commercial/general-insolvency.

[28]See http://www.federalcircuitcourt.gov.au/wps/wcm/connect/fccweb/gfl/bankruptcy/.

[29]《1966年（个人）破产法》第35条赋予家庭法院关于某些破产案件的管辖权，这些案件主要涉及因(法律或事实)婚姻关系的当事人一方破产或配偶赡养程序相关当事人破产而选任托管人的情形。

[30]See https://www.afsa.gov.au/insolvency/how-we-can-help/forms/forms-apply-bankruptcy.

[31]包括，搜索破产登记(Bankruptcy Register)，申请债权人的破产通知书(Creditor’s Bankruptcy Notice)，提交债务重组协议模板(Debt Agreement forms)，申请破产管理署署长通知书(Official Receiver notices)以及提交年度财产申报表(Annual Estate returns)等服务事项，See https://www.afsa.gov.au/online-services.

[32]参见联邦法院公司和公司破产的分领域 http://www.fedcourt.gov.au/law-and-practice/national-practice-areas/commercial/corporate-insolvency，以及联邦巡回法院和商事委员会的相关网站信息http://www.federalcircuitcourt.gov.au/wps/wcm/connect/fccweb/rules-and-legislation/information-notices/specialist-panels/. 联邦巡回法院的公司司法管辖权受到一定限制，例如，不能审理根据联邦《2008年跨境破产法》提出的申请。

[33]参见新南威尔士最高法院http://www.supremecourt.justice.nsw.gov.au/.

[34]澳大利亚证券投资委员会最近引进了一种产业融资模式，参见https://asic.gov.au/about-asic/what-we-do/how-we-operate/asic-industry-funding/.

[35]See https://www.afsa.gov.au/insolvency/how-we-can-help/fees-and-charges-0.几乎所有的费用和收费都提交给英联邦的统一税收基金。

[36]参见《1997年破产（财产收费）法》（Bankruptcy (Estate Charges) Act 1997），相关网站信息https://www.legislation.gov.au/Details/C2017C00075.

[37]See https://www.afsa.gov.au/insolvency/how-we-can-help/fees-and-charges-0.

[38]《1966年（个人）破产法》的第四章，由第40条至第76B条组成。

[39]第十一章包括第244条至第252C条。

[40]第九章包括第185 条至第186Q条。

[41]第十章包括第187 条至第232条。

[42]参见《1966年（个人）破产法》第73条至第76B条。  

[43]参见《1966年（个人）破产法》第5章第2条。

[44]参见澳大利亚金融安全管理局的统计数据，https://www.afsa.gov.au/about-us/statistics.

[45]目前关于债务人收入、资产、债务总额的限制规定，See https://www.afsa.gov.au/insolvency/how-we-can-help/indexed-amounts.

[46]See（https://www.afsa.gov.au/statistics/annual-statistics）.2019-2020年的数据由译者进行了更新。

[47]这是根据每一季度的统计数字得出的结论，具体信息，参见https://www.afsa.gov.au/statistics/time-series-0.

[48]参见澳大利亚金融安全管理局的“商业和非商业个人破产统计指南”（Guide to business and non-business personal insolvency statistics），https://www.afsa.gov.au/statistics/business-and-non-business-statistics.如果债务人不说明其个人破产是否与商业有关，则将其归类为与商业无关的个人破产。

[49]See https://www.afsa.gov.au/statistics/business-and-non-business-statistics.

[50]See https://www.afsa.gov.au/insolvency/how-we-can-help/forms/forms-apply-bankruptcy.如果债务人的自愿申请被驳回，主要是因为申请本身或者提交的财务状况说明书不符合法定形式，如驳回，会在提交之日起28天后被显示。被驳回具体是因为没有充分填写相关内容或者其意思模糊不清，驳回后，一项关于驳回债务人申请及理由的管理纪录将会被创建。详见《法定接管人实践声明》(Official Receiver Practice Statement)，https://www.afsa.gov.au/sites/g/files/net1601/f/orps2.pdf.

[51]See https://www.afsa.gov.au/insolvency/i-cant-pay-my-debts/compare-formal-options.

[52]提起自愿破产的人一般包括个人、合伙企业或者共同债务人。关于申请书，参见https://www.afsa.gov.au/sites/g/files/net1601/f/forms/6-dp-p-112015_re-1_1.pdf. 相关具体说明，还可以参见https://www.afsa.gov.au/sites/g/files/net1601/f/forms/debtorspetitioncolour-7_0.pdf.澳大利亚金融安全管理局能够提供的债务人信息可以参见https://www.afsa.gov.au/sites/g/files/net1601/f/forms/debtorpack-1115-re-8.pdf.

[53]财务状况说明书包括资产、负债和收入的详细信息及个人详细信息，详见， https://www.afsa.gov.au/sites/g/files/net1601/f/3_form-3-statement-of-affairs24re.pdf.

[54]澳大利亚金融安全管理局的债务人个人破产信息(Personal Insolvency Information for Debtors)，参见https://www.afsa.gov.au/sites/g/files/net1601/f/forms/prescribed_information.pdf.

[55]例如，债务人必须是澳洲居民或在澳大利亚经营业务。

[56]在BWK Elders (Australia) Pty Ltd v White [2004] FCA 1611第7段，Finkelstein法官指出:“本案中债务人提出破产申请是对程序的滥用，因为其目的是将自己的财产置于债权人无法追及的境地。破产法的目的是确保债务人资产在所有债权人中得到公平分配。本案申诉人的目的是仅阻止或推翻即将获得的判决的效力，破产法不能适用于这种目的。”

[57]破产行为要件来源于英国的法律传统，不过，英国个人破产中已不再要求具备改要件。

[58]参见Australia, House of Representatives 1996, Bankruptcy Legislation Amendment Bill 1996: Explanatory Memorandum, AGPS, Canberra, para 135.16 (classic.austlii.edu.au/au/legis/cth/bill_em/Bankruptcy Legislation Amendment Bill 1996: Explanatory Memorandum, AGPS,blab1996344/memo_2.html).

[59]这些管理人与私人注册托管人不同，由澳大利亚金融安全管理局单独监管。

[60]See https://www.afsa.gov.au/about-us/agency-overview/law-reforms/bankruptcy-amendment-debt-agreement-reform-bill-2018.

[61]关于《债务重组协议》的研究，参见Vivien Chen, Lucinda O’Brien and Ian Ramsay, An Evaluation of Debt Agreements in Australia,1 Monash University Law Review 44(2018).See also Mary Wyburn, Debt Agreements for Consumers under Bankruptcy Law in Australia and Developing International Principles and Standards for Personal Insolvency,23 International Insolvency Review 101(2014).

[62]担任私人注册托管人的一般是会计师，很少有律师，澳大利亚金融安全管理局的官方托管人更无法担任。

[63]参见《1966年（个人）破产法》第58条第3款规定，不过，担保债权人的权利受第58条第5款的保护。

[64]有关现代政策对英国早期免责制度的影响，参见Michael Quilter, Bankruptcy Discharge: Origins and Liberalisation,25 Insolvency Law Journal 107(2017).关于对在澳大利亚破产带来的影响的实证研究，参见Paul Ali, Lucinda O’Brien and Ian Ramsay, Bankruptcy and Debtor Rehabilitation: An Australian Empirical Study,40 Melbourne University Law Review 688(2017).

[65]《1966年（个人）破产法》第五章将“破产人的财产”定义为“债权人因债务人破产可获得分配的财产，以及与该财产有关的权利”。

[66]财产转让通过法律的运作实现。例如，破产管理署署长人可以在所有权登记簿上提出注明和警告，以防止他人出售不动产。

[67]这并不一定与破产人的应纳税收入相同，因为基于破产法的目的，某些数额特定地包含在收入中，或排除在收入之外。在计算是否具备缴纳收入所需的额度时，也要考虑破产人家庭成员的人数。参见，《法定接管人实务声明1》中的收入缴纳(Income Contributions)，https://www.afsa.gov.au/sites/g/files/net1601/f/otps1.pdf.

[68]参见澳大利亚金融安全管理局发布的《破产如何影响我的收入和就业》（How does bankruptcy affect my income and employment?）（https://www.afsa.gov.au/insolvency/i-cant-pay-my-debts/how-does-bankruptcy-affect-my-income-and-employment）.

[69]《1966年（个人）破产法》第120条适用于在破产开始前两年内转让财产，并且受让人未支付对价或支付了低于市场价值的对价的情形。

[70]《1966年（个人）破产法》第121条适用于转移了可能会成为可供清偿财产的清形，让与的目的是阻止债权人之间财产的公平划分，阻碍或者延迟债权人之间对该财产的有效使用。

[71]《1966年（个人）破产法》第122条适用于在破产之前的约6个月以内，债务人对特定债权人转移财产的行为，转移的效果在于赋予特定债权人相比于其他债权人的优先权或者利益，目的在于债务人出现债务不能清偿的情形下保护特定债权人的利益。

[72]或者，虽然当时保留了帐簿、账户和记录，但是让与人未能合理保存它们。该账簿、账户和记录是指“普遍，且与破产人所进行的业务有关，并能够充分披露(破产人的)业务交易和财务状况的材料”。

[73]在实践中，由于这些规定涉及一些法律要件以及证明其存在有相当的难度，并不经常适用。

[74]有关金额，参见https://www.afsa.gov.au/insolvency/how-we-can-help/indexed-amounts-0.

[75]参见澳大利亚《1988年高等教育资助法》（Section 106YA Higher Education Funding Act(Cth)）.

[76]Nicola Howell, The Fresh Start Goal of the Bankruptcy Act: Giving a Temporary Reprieve or Facilitating Debtor Rehabilitation,14 QUT Law Review, 29(2014).

[77]John Tribe, Discharge in Bankruptcy: An Historical and Comparative Examination of Personal Insolvency Relief in England and Australia,20 Insolvency Law Journal, 240-245(2012).

[78]托管人确信破产人应当早期免责，需要满足以下条件：破产人没有足够的资金支付托管人的报酬和费用或向债权人分配股息；不存在应当被撤消的交易等行为；在申请后的一年内，收入未达到应当缴纳超额收入的额度。

[79]这些事由包括，破产人在破产前一年内负担的无担保债务超过其收入的150%；曾于过去10年内破产或订立第十章债务重组协议；提供过有关其资产、负债或收入的虚假或误导性信息。关于不许免责事由，参见John King, Moving beyond the “Hard”–“Easy” Tug of War: A Historical, Empirical and Theoretical Assessment of Bankruptcy Discharge,28 Melbourne University Law Review,654-665(2004).

[80]2003年修正案还加强了免责异议的规定，使托管人更容易对破产人的免责提出异议，而破产人更难对异议提出反驳。。

[81]See Bankruptcy Legislation Amendment Bill 2002 Explanatory Memorandum (https://www.aph.gov.au/Parliamentary_Business/Bills_Legislation/Bills_Search_Results/Result?bId=r1525), paragraphs 42-43.

[82]生产力委员会是根据《1998年生产力委员会法案》（the Productivity Commission Act 1998 (Cth)）成立的，参见http://www.pc.gov.au/.

[83]See https://www.pc.gov.au/inquiries/completed/business/report.

[84]See https://treasury.gov.au/consultation/national-innovation-and-science-agenda-improving-bankruptcy-and-insolvency-laws/; https://treasury.gov.au/publication/backing-australian-fintech/the-national-innovation-and-science-agenda/.

[85]参见生产力委员会发布的《最终调查报告书》，第319页。

[86]参见生产力委员会发布的《最终调查报告书》，第29页。

[87]相应地，托管人应当在较短的时间内进行调查和收回资产。改革法案的内容与日本破产法进行的比较，参见Stacey Steele and Chun Jin, Some Suggestions from Japan for Reforming Australia’s Personal Bankruptcy Law,17 QUT Law Review, 74(2017): DOI: 10.5204/qutlr.v17i1.711.

[88]See House of Representatives, Bankruptcy Amendment (Enterprise Incentives) Bill Explanatory Memorandum, 2（https://www.aph.gov.au/Parliamentary_Business/Bills_Legislation/Bills_Search_Results/Result?bId=s1097）.关于破产对未来就业的影响，参见Nicola Howell and Rosalind Mason, Reinforcing Stigma or Delivering a Fresh Start: Bankruptcy and Future Engagement in the Workforce,38(4) UNSW Law Journal,1529(2015).关于破产的耻辱，参见Paul Ali, Lucinda O’Brien and Ian Ramsay, ‘Short a Few Quid’: Bankruptcy Stigma in Contemporary Australia,38(4)UNSW Law Review, 1575(2015).

[89]See House of Representatives, Bankruptcy Amendment (Enterprise Incentives) Bill Explanatory Memorandum, 2 (https://www.aph.gov.au/Parliamentary_Business/Bills_Legislation/bd/bd1819a/19bd001)。

[90]参见2017年10月19日的澳大利亚国会会议记录。

[91]不过，参议院法律与宪法事务立法委员会同时建议政府积极考虑澳大利亚证券投资委员会关于修订《2001年公司法》的建议，以防止那些不应当或不适当的破产人(例如，有欺诈性资产出售的可能性的情形)适用一年的短期破产程序期间。

[92]See Senate Report at [2.1].

[93]See Senate Report at [4.7].

[94]See Senate Report at [4.9].

[95]W Morgan, Personal Insolvency Regimes Changes in the United Kingdom and Australia, 11 Insolvency Law Journal, 221-231(2003) cited in Nicola Howell and Rosalind Mason, Reinforcing Stigma or Delivering a Fresh Start: Bankruptcy and Future Engagement in the Workforce,38(4) UNSW Law Journal,(2015).

[96]参见《1896年英国破产法》（Insolvency Act 1986 (UK)）第279条。但是，破产人获得免责后仍然受破产限制令(Bankruptcy Restriction Orders)或破产限制承诺(Bankruptcy Restriction Undertakings)的约束，参见 https://www.insolvencydirect.bis.gov.uk/casehelpmanual/D/DischargeFromBankruptcy.htm.

[97]See Bankruptcy and Insolvency Act RSC 1985, c B-3, s 169. See also Bankruptcy Canada, Your Bankruptcy Discharge (2015) ：http://bankruptcy-canada.com/how-to-file-bankruptcy-canada/bankruptcy-discharge/.

[98]参见新西兰《2006年破产法》（Insolvency Act 2006 (NZ)）第290条。第294条规定准许向法院申请提前免责。

[99]See Federal Rules of Bankruptcy Procedure 4004(c). United States Courts, Chapter 7 – Bankruptcy Basics http://www.uscourts.gov/FederalCourts/Bankruptcy/BankruptcyBasics/Chapter7.aspx .

[100]See (https://www.djra.com.au/single-post/2019/07/02/No-1-Year-Bankruptcies-For-Now).

“破产池语”栏目由池伟宏律师主笔/主持，每周四与“建工衔评”栏目交替发布。我们致力于为“破产圈”学术界、实务界提供分享资讯、碰撞观点、广泛参与的学术平台，为关注“破产圈”的投资者、债权人、债务人提供一个了解破产法、理解破产法的实务平台。如您有任何想法、意见、建议，欢迎点击文末留言。 

向“破产池语”栏目投稿，欢迎发送邮件至：

[e-mail]

查看往期文章，请点击以下链接：

---

---