在签署国际贸易合同过程中，买卖双方不仅关注重大商业条件和条款，也非常在意一般或者原则性法律条款的达成，哪怕存在风险几率是万分之一。当前新型冠状病毒肺炎疫情形势下，我国进出口企业面临的履约困难或者障碍，法律上称之为“不可抗力”或“免责”就属于这一类法律条款。“不可抗力”和“免责”条款二者虽然含义和范围并不完全等同，但鉴于经常被适用的联合国国际货物销售合同公约（简称“CISG”）和我国《合同法》及《民法总则》中分别就“免责”或者“不可抗力”作出类似相关规定，但二者的适用条件和依据并不完全相同。
因此，对于新型疫情形势下国际贸易合同的履约问题更需要考虑到不同贸易背景下具体贸易合同的条款适用和解释问题，本文就此展开作进一步探讨。
一、当前我国进出口企业所关注的焦点法律问题
近期，有很多的企业和相关负责人就遭遇新型冠状病毒肺炎疫情，企业无法按期复工生产，无法采购或交付货物等相关法律问题进行咨询，希望能得到解决方案或指导意见，相关主要问题如下：- 受疫情影响的我国内进出口企业是否可以疫情和相关政府采取的管控措施造成无法履约为由，直接要求终止或解除合同？
- 疫情和相关政府采取的管控措施是否构成“不可抗力”？
- 相关政府或组织机构发布或出具的疫情管控或证明文件是否可以作为构成“不可抗力”和要求“免责”的证据？
很遗憾，本文不能就上述问题给出明确或者统一的答案，因为在国际贸易和争议解决中，不仅需要考虑到具体贸易合同可能涉及的国际条约和规则、各国国内法，同时也需要结合具体国际贸易的文本内容和具体条款，包括关于合同的终止和解除条件、“不可抗力”，和“免责”条款的约定、法律适用，以及争议解决条款，甚至是合同当事方的合作背景和商业合作便利等综合考虑，才能给出最为合适的法律意见和建议。
二、对CISG“免责”（Exemptions）规定的思考与建议
1. CISG关于“免责”（Exemptions）的规定
在国际贸易中，如果双方签署的合同中明确约定法律适用是CISG或者虽然没有明确但签约双方都是CISG成员国且未明确排除适用CISG，那么，合同争议发生后，除非当事方一致更改法律适用，那么，管辖法院或者仲裁机构就需要根据CISG第79条免责条款的规则来审查新型冠状病毒肺炎疫情及相关政府管制措施等对受影响一方履行主要合同义务是否构成“障碍”（impediment）从而“免责”。CISG第四节免责章节第七十九条： (1) 当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。(2) 如果当事人不履行义务是由于他所雇用履行合同的全部或一部分规定的第三方不履行义务所致，该当事人只有在以下情况下才能免除责任：(a) 他按照上一款的规定应免除责任，和(b) 假如该款的规定也适用于他所雇用的人，这个人也同样会免除责任。(3) 本条所规定的免责对障碍存在的期间有效。(4) 不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。如果该项通知在不履行义务的一方已知道或理应知道此一障碍后一段合理时间内仍未为另一方收到，则他对由于另一方未收到通知而造成的损害应负赔偿责任。(5) 本条规定不妨碍任何一方行使本公约规定的要求损害赔偿以外的任何权利。CISG第八十条的规定，一方当事人因其行为或不行为而使得另一方当事人不履行义务时，不得声称该另一方当事人不履行义务。结合新型冠状病毒肺炎疫情，如何理解上述规则内容，即一方当事人不履行（主要）合同义务，对于免责情形，我们认为需要满足如下条件：- 受影响一方在订立合同时不知晓，或者无法根据订立合同时的客观条件预期会发生新型冠状病毒肺炎疫情；
- 发生疫情后，政府发布或采取的各种隔离管控措施，包括限制人员和车辆的通行、延迟或限制企业复工等，对于其继续履行合同主要义务构成障碍；
- 受疫情影响一方应当将疫情及导致可能无法履行合同的具体情况及时通知对方。
CISG免责条款还将免责事由扩大到受影响一方所雇佣（履行合同全部或一部分）的第三方，即如果企业不能履行主要合同义务是由于他所雇用履行合同的全部或一部分规定的第三方不履行义务所致，该当事人只有在以下情况下才能免除责任。那么，是不是CISG扩大了免责事由和适用情形了呢？显然不是，CISG就此免责规定实际上是双重适用标准，即主张免责企业本身要满足第七十九条（1）的免责规定，同时，这一免责规定和标准同样适用于第三方。因此，涉案企业不能简单以分包履行其合同主要或全部义务的第三方受疫情影响而不履行其主要合同义务。另外，我们也提醒涉案企业在已受疫情影响不能履行合同主要义务的情况下，尽可能不要提出对方不履行合同项下的义务，而对方不履行合同义务主要又是因为企业原已存在不履约的行为，这样反而不利于双方当事人可能的友好商谈和合作。同时，我们认为发生如下情况时，受疫情影响一方国内企业提出免责会存在困难：第一种情形是疫情发生后，特别是在第二批专家进入武汉调查得出结论，中央和省级直辖市级别政府或通过相关媒体正式通报确认新型冠状病毒肺炎疫情之后，也有可能对方抗辩会将此时间提早到2020年1月初，因为，此事政府官方已公开确认了疫情的发生且存在扩散的极大可能性，此时和之后，企业新签订的合同不能以此作为免责事由，因为在此情况下，企业已得知或者应该得知确会发生某种重大疫情，企业仍然签订合同，说明其已将相关风险考虑进去，因此不能免责。第二种情形是虽然疫情发生，但是，对于企业履行合同主要义务不构成障碍，比如，从境外进口货物或采购服务的企业主要义务是支付货款，虽然疫情可能会严重影响其进口货物的接受和处置比如再销售等能力和意愿，但是，对于其合同项下的主要付款义务并不构成障碍，特别是在某些国际贸易交货比如FOB、CFR等条件下，当卖方将货物在装运港越过船舷货物的风险即转移到买方，在此情况下，卖方是不太可能接受买方提出的免责要求的。当然，基于国际商事贸易的友好合作和互利，且双方能就部分取消或延迟履行合同订单达成一致的，那最好不过了。
三、国内法关于“不可抗力”的规定及适用
如果国际贸易合同当事方签署的合同中明确约定适用中国法律，在这种情况下，如相关合同发生争议，那么管辖法院或者仲裁机构就需要适用国内法审查新型冠状病毒肺炎疫情及其防控管制措施等是否构成不可抗力，从而决定受影响一方是否可以全部或部分免责，或者是解除合同。“不可抗力”(force majeure) 一词源于法语superior force，在一般英语词语当中，和法语表达的意思基本一致，就表达法律概念或原则，则是来源于法国《民法典》。在商业环境用语中，不可抗力意思是指那些不能为人们所控制的事件，比如战争、极端天气或自然灾害（地震、海啸、洪水、火山爆发等）、罢工、劳动力短缺、政府突然发布禁运、战争、瘟疫等，这些事件并不是任何一方的过错，并且这些事件使得合同义务和受影响一方继续履行合同变得极其困难甚至是不可能。我国《合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。又第一百一十八条，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。同时，根据《民法总则》第一百八十条第二款的规定，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。从上述条文可以看出，后颁布施行的民法总则关于不可抗力的规定并未突破合同法的相关规定，而我国合同法和民法总则的相关规定内容，相较于CISG免责条款的内容，过于原则缺乏具体的评判标准和依据。2003年SARS和2013年禽流感疫情期间及之后，发生很多企业因疫情不能履行合同违约被诉的案件，从过往司法判决来看，各地不同层级法院针对具体个案作出的判决结果并不一致，有判决支持因疫情及相关防控管制措施构成不可抗力可免责，或者因此合同目的无法实现，构成不可抗力，合同解除；也有判决疫情属于正常商业风险，或者疫情及防控措施不够成不可抗力，因果关系不能成立，不支持免责。近期，也注意到中国国际贸易促进委员会（“贸促会”）亦表示可以为受本次疫情影响无法如期履行或按约履行国际贸易合同的企业出具不可抗力相关的事实性证明，2020年1月底贸促会修改增设了企业网上申请不可抗力材料的流程，并已于2020年2月1日，向相关企业开具了第一份不可抗力事件的证明文件。同时，也注意到2020年2月10日，全国人大常委会法工委发言人、研究室主任表示，当前我国发生的新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事方来所，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。我们认为，最高立法机关内设机构对外公开言论，也仅仅是对于现有相关法律规范和规则的说明，和贸促会的证明文件类似，都不会在具体贸易合同争议案件中，作为唯一关键的证据或者适用依据，即目前新冠肺炎疫情对于社会普通公众和商事主体来说，一般是不能预见不能避免和不能克服的，至于是否因此构成履约困难或者障碍，以至于合同目的无法实现，还是要结合合同各方的主要权利义务，二者是否构成因果关系，还需要结合合同其他具体条款，以及合同当事方的签约背景和目的等综合考虑审查决定。
四、结语
对从事国际贸易出口业务的企业，如因此次疫情已严重影响了企业履约能力，建议尽快审核所涉合同的内容和重要条款。同时，向贸促会申请开具不可抗力事件的证明文件，并将因疫情影响合同履约困难情形立即书面通知对方，尽可能取得对方的理解和谅解，最好的情况是双方能就合同全部或部分延期履行或免责补充达成书面一致等。如果对方坚持按照原合同的约定要求履约，那么，在自行采取补救措施的同时，建议尽快能做好应诉准备。另外，我们也建议，对于从事国际工程、货物或者服务出口等的企业，对外在签署商业贸易合同的过程中，尽可能设置不可抗力或免责条款，并尽可能将具体情形如“瘟疫”等列入其中。同时，在法律适用上，尽可能选择适用较为熟悉的国内法或CISG，对于约定适用完全不熟悉的第三国法律需要谨慎，毕竟熟悉国际法律规则和争议解决的实践，才能对可能的不利后果和风险有一个相对明确的预判。
李广益
合伙人
上海办公室
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国际贸易与WTO
跨境争议解决
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