债券纠纷中介机构民事责任应对（九）：中介机构行为符合勤勉尽责要求之抗辩（上）

引言

在债券虚假陈述责任纠纷案件中，中介机构[1]的过错认定与“勤勉尽责”认定的层次性逻辑具有一致性。[2]而抗辩过程中中介机构如何证明“勤勉尽责”？司法实践中审判机关如何认定“勤勉尽责”？不同机构间责任边界又该如何划分？最终实现击碎“过错”这一侵权责任要件，以免除或减轻中介机构民事责任的目的。本文拟对此做一探讨。

鉴于文章篇幅，本文分上下两期发布，此为上篇，主要探讨勤勉尽责认定标准、不同机构的注意义务区分及勤勉尽责条款之于债券承销商、受托管理人、会计事务所的要求与适用问题。

一

勤勉尽责认定标准：主观标准或有不同，客观标准应为职业规范

在证明中介机构符合勤勉尽责之前，厘清勤勉尽责的认定标准为先行之举。《证券法》第163条规定：“证券服务机构……制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与委托人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”《债券会议纪要》第31条规定：“债券服务机构的过错认定。……会计师事务所、律师事务所、信用评级机构、资产评估机构等债券服务机构不能证明其已经按照法律、行政法规、部门规章、行业执业规范和职业道德等规定的勤勉义务谨慎执业的，人民法院应当认定其存在过错。”

从文义规定来看，勤勉尽责的判断标准即应为法律、行政法规、部门规章、行业执业规范和职业道德等文件的规定。司法实践中对勤勉尽责进行认定时，也会依此类规定进行审查；同时，进一步考量其是否尽到了职业谨慎义务，是否存在进一步作为的空间，但对于“职业谨慎”这一主观标准，尚无明确依据。因此，勤勉尽责义务的主观标准或各有不同，但唯一的客观标准应是职业规范。

二

勤勉尽责认定前提：明确区分不同机构特别注意义务的“彼”与“此”

在证券监管机构的监管逻辑中，承销商及证券服务机构往往以一种整体形象出现。但在各机构的群体内部，不同专业领域的中介机构分工各异，又时而交叉，需要参照或依据彼此的工作成果。例如，律师事务所出具的法律意见书参照会计师事务所的审计结果，而当该审计结果存在虚假陈述情况，导致律师事务所未尽到相应的注意义务时，此种情况下，责任如何区分，我国司法实践尚未形成定论。

（一）

区分具体工作范围和工作领域，是裁判规则的大势所趋

对不同机构的义务区分范围，《债券会议纪要》事实上已经给出了指引。根据纪要第31条，证券服务机构的责任限定在“就其负有责任部分”，该条第2款规定：“会计师事务所、律师事务所、信用评级机构、资产评估机构等债券服务机构的注意义务和应负责任范围，限于各自的工作范围和专业领域……”因此，涉案中介机构勤勉尽责抗辩的前提，便是厘清自身与其他各中介机构的职责边界。

司法实践也已经在往该方向转变。如（2020）沪民终666号案二审判决便认为，某律师事务所作为专业中介服务机构，为案涉重大资产重组出具《法律意见书》，对涉案重大资产重组作出了定价公允的结论，但该结论是基于评估机构对相关资产定价的评估确定，某律师事务所并非专业的审计或评估机构，其仅是从合法性、合规性角度对该定价予以评价，故要求律师对基于专业机构评定的资产价值的准确性、真实性、完整性负责，于理无据。法院认为，对于投资者主张由该律师事务所承担连带责任，难以支持。

至于具体如何划分义务范围？《债券会议纪要》已经规定，应限于各自的工作范围和专业领域，就专业范围之内事项，负特别注意义务；在此之外，仅负普通注意义务。

以承销商的责任划分为例，相关规范与指引对注意义务的区分已有较为明确的规定。《公司债券承销业务规范》第12条及《公司债券承销业务尽职调查指引》（2020修订）对公司债券发行中承销机构的审慎核查义务作出了规定。即承销商对于自身出具的文件，以及发行人申请文件、债券发行募集文件中无其他证券服务机构及其签字人员专业意见支持的内容，负特别注意义务；对于发行人申请文件、债券发行募集文件中有证券服务机构及其签字人员出具专业意见的内容，负普通注意义务。

（二）

类比合理信赖与合理调查标准，聚焦专家意见的“是”与“非”

在明确承销商的责任划分上，美国《证券法》第 11 节（b）对承销商的免责情形做出了相似区分。SEC将注册声明分为专家意见和非专家意见。对于专家意见部分，承销商可以说明“经过合理调查，没有合理理由确信，且实际不相信（Had no reasonable ground to believe and did not believe）注册声明生效时，相关部分存在重大事实的虚假陈述或者遗漏。”对于非专家意见，作为被告的承销商可以说明“经过合理调查，有合理理由确信，且实际确信（He had,after reasonable investigation, reasonable ground to believe and did believe）注册声明生效时，相关声明中的重大事实没有误导或者遗漏。”[3]

即美国《证券法》对承销商使用不同材料时的责任采取了不同的标准，如果虚假陈述和遗漏出现在“声称是在专家意见做出的声明部分”（Any part of the registration statement purporting to be made on the authority of an expert），可以适用较低的合理信赖（Reasonable Reliance）标准，不需进行调查；如果虚假陈述和遗漏出现在“没有声称是在专家意见做出的声明部分”（Any part of the registration statement not purporting to be made on the authority of an expert），则适用较为严格的合理调查（Reasonable Investigation）标准。有学者将其概括为∶对专家意见适用的标准是合理信赖标准，对非专家意见适用的标准是合理调查标准。[4]

三

勤勉尽责认定的具体行业准则：勤勉尽责条款及其适用

（一）

我国债券市场不同监管主体下，行业准则依据存在一定区分

受历史及监管竞争因素影响，我国目前存在分割的债券发行监管主体及相应的交易市场。在债券发行阶段，不同监管主体基于其部门性质、层级、监管等差异，针对不同类型债券制定了不同类型的法规、部门规章、规范性文件或行业自律规则。

在债券交易阶段，我国债券交易体系主要由交易所市场、银行间债券市场以及商业银行柜台市场构成。交易所市场属场内市场，由上交所、深交所共同构成，整体接受证监会监管，投资参与者包括机构和个人；银行间债券市场与商业银行柜台市场属场外市场，前者的市场参与者为机构投资者，后者为个人投资者服务。[5]

综上，现阶段我国债券的发行与交易仍处于多重主体的监管之中。尽管2020年7月15日发布的《债券会议纪要》打通了我国目前并存的企业债、公司债、债务融资工具三大债券体系，统一了三大债券体系相关的合同、侵权和破产民商事案件的法律适用问题。但现阶段，细化到行业准则层面，各中介机构具体适用的行业准则性文件仍因债券的种类不同、监管主体各异，而有所出入；但总体的监管逻辑、对勤勉尽责的要求与标准具有内在的一致性。因此，本文暂主要围绕证监会监管下的债券发行、交易所市场下的债券交易相关的行业准则展开论述，借以管中窥豹。

（二）

债券承销机构

证券发行活动中，发行人与投资者之间存在天然的信息不对称。一方面投资者不了解发行人的经营情况和潜在风险；另一方面发行人也不了解市场需求，缺乏广泛的销售网络。因此，大多数国家均确立了证券承销制度，由具有专业资质的证券经营机构作为承销商对发行人的信息披露文件进行核查把关，以消除信息不对称导致的道德风险和逆向选择 。[6]

目前，我国证监会监管下的主要债券包括公司债券、可转换公司债券、可交换公司债券、绿色公司债券等。对于上述债券的监管规则，主要包括《上市公司证券发行管理办法》《公司债券发行与交易管理办法》等部门规章；在此基础之上，证券业协会制定了《公司债券承销业务规范》《公司债券承销业务尽职调查指引》（2020修订）等行业规范性文件（见下表）。

具体行业准则方面也有所规定。中国证券业协会所制定的《公司债券承销业务规范》《公司债券承销业务尽职调查指引》（2020修订）《公司债券业务工作底稿内容与目录指引》等详细规定了证券公司在债券承销业务中的执业规范与要求，或可将其归纳总结为三个主要方面：审慎核查义务、尽职调查义务及信息披露督导义务。

1．审慎核查义务

《公司债券承销业务规范》第12条及《公司债券承销业务尽职调查指引》（2020修订）对公司债券发行中承销机构的审慎核查义务作出了一系列规定，总体上与《债券会议纪要》第31条对于评级机构、会计师事务所、律所等债券服务机构的责任范围认定相一致。具体而言，根据核查对象内容的来源，对核查程度要求进一步作出如下区分：

第一，承销商对于自身出具文件的真实性、准确性、完整性负责，并承担相应的法律责任，此为特别注意义务。

第二，对于发行人申请文件、债券发行募集文件中有证券服务机构及其签字人员出具专业意见的内容，承销机构应当结合尽职调查过程中获得的信息对其进行审慎核查，对发行人提供的资料和披露的内容进行独立判断。承销机构所作的判断与其他证券服务机构的专业意见存在重大差异的，应当对有关事项进行调查、复核，并可聘请其他证券服务机构提供专业服务。《公司债券承销业务尽职调查指引》（2020修订）第5条明确，对此承销商履行普通注意义务。

第三，对发行人申请文件、债券发行募集文件中无证券服务机构及其签字人员专业意见支持的内容，承销机构应当获得合理的尽职调查证据，在对各种证据进行综合分析的基础上对发行人提供的资料和披露的内容进行独立判断，并有合理理由确信所作的判断与发行人申请文件、债券发行募集文件的内容不存在实质性差异。《公司债券承销业务尽职调查指引》（2020修订）第5条明确，对此承销商履行特别注意义务。

上述规定已于相关监管措施中有所体现。目前，尚未检索到法院引用此条准则认定承销商未勤勉尽责的案例，但是该条在有关监管部门的监管措施中已有所引用。如津证监措施〔2019〕31号中，对开源证券在“18浩通01”等三期公司债券的尽职调查、承销及受托管理期间存在的问题的认定：“HTWC（发行人）每月末将部分资产科目与部分负债科目进行对冲，并于下月初进行还原，以此调低资产负债率……募集说明书存在虚假记载，KY证券未勤勉尽责，未对获取的发行人财务数据保持合理的执业谨慎，未能发现上述虚假记载情况，不符合《公司债券承销业务尽职调查指引》第五条、第十一条、第十二条，《公司债券承销业务规范》第十二条、第二十九条的要求，违反了《公司债券发行与交易管理办法》第七条的规定。”

2．尽职调查义务

《公司债券承销业务尽职调查指引》（2020修订）及《公司债券业务工作底稿内容与目录指引》为承销机构的尽职调查工作提供了较为完善的指引和遵循，不仅涵盖了综合性规则中承销机构的职责要求，也对尽职调查范围、尽职调查方法以及底稿的制作与保存进行了详尽的规定。此外，《公司债券业务工作底稿目录》特将底稿详细地划分成了四部分、共24章，债券承销业务中应具备的全部底稿文件可参照此目录进行核查。

3．信息披露督导义务

根据《公司债券承销业务规范》第五章对于信息披露的相关规定，承销机构在公司债券承销期间应当督促发行人按照相关规定及时、公平地履行信息披露义务，并对披露信息的真实性、准确性、完整性进行核查。承销机构自身对信息披露的内容应当进行核查，确保信息披露的文件处于有效期内，在不同媒体上所披露的信息保持一致。

公开发行公司债券的，承销机构应当督促发行人按照规定披露募集说明书；非公开发行公司债券的，发行申请核准后，发行结束前，承销机构应当督促发行人按照约定履行信息披露义务。

（三）

债券受托管理人

依据《公司债券发行与交易管理办法》，证券业协会制定了《公司债券受托管理人执业行为准则》，二者均强调了受托管理人的勤勉尽责义务。分析相关规则，或可总结债券受托管理人的主要法定义务包括：

1. 定期报告与临时报告义务

《公司债券受托管理人执业行为准则》第16条规定了受托管理人的报告义务,受托管理人应当建立对发行人的定期跟踪机制，监督发行人对公司债券募集说明书所约定义务的执行情况，并在每年六月三十日前向市场公告上一年度的受托管理事务报告。第17条规定了临时报告义务，受托管理人在履行受托管理职责时发生利益冲突、发行人募集资金使用情况和公司债券募集说明书不一致、内外部增信机制、偿债保障措施发生重大变化或其他法定事由，则受托管理人在知道或应当知道该等情形之日起五个工作日内向市场公告临时受托管理事务报告。

根据公开检索，目前尚无依据此准则进行司法裁判的证券纠纷类案件。但在行政监管层面，甘肃省证监局曾在甘证监行政监管措施决定书〔2018〕006号中，依据《公司债券受托管理人执业行为准则》对GTJA作为某公司非公开发行公司债券的受托管理人期间，未按照规定有效监督发行人募集资金使用及信息披露，且出具的2017年度受托管理事务报告中发行人募集资金使用信息与实际情况不符的行为，出具了警示函。

2.信息披露督导义务

根据《公司债券受托管理人执业行为准则》第18条，债券存续期间，受托管理人应当通过指定专人辅导、督促、检查等方式，持续督促发行人履行信息披露义务。

3.债权人保护义务

根据《公司债券受托管理人执业行为准则》第20条、第21条，受托管理人预计发行人不能偿还债务时，应当要求发行人追加担保，督促发行人等履行受托协议约定的其他偿债保障措施，或者可以依法申请法定机关采取财产保全措施，并应当在受托协议中约定相关费用的承担方式及财产保全担保的提供方式，同时告知债券交易场所和债券登记托管机构。受托管理人还应当督促发行人、增信机构和其他具有偿付义务的机构等落实相应的偿债措施，并可以接受全部或部分债券持有人的委托，以自己名义代表债券持有人提起民事诉讼、参与重组或者破产的法律程序。

（四）

会计事务所

会计信息向来是投资者和监管部门关注的重点。债券虚假陈述类案件几乎都与会计信息造假有关，会计师事务所是企业财务信息的“把关者”，也是“背书人”。

2020年12月31日，杭州中院一审判决某债券诉讼案，要求会计师事务所等与发行人就债券本息7.41亿元承担连带民事赔偿责任。会计师事务所的行业准则相较于与其他证券服务机构，较为全面的同时，也更加繁多复杂。

1. 会计师事务所从业要求

法律法规层面，会计师事务所从事证券业务的一般性义务，在《公司法》第207条第3款、《证券法》第163条等中有所规定。《会计法》明确了监管及审计报告的要求，《注册会计师法》对审计业务的范围、注册会计师权利义务及职业资格进行了规定。

部门规章及行业准则层面，会计师事务所从事证券业务同时受到证监会及财政部门监管，注册会计师行业内部对审计业务也有具体的规定。具体规范性文件包括财政部门制定的行政规章、审计准则及应用指南、审计准则问题解答、专项业务技术指引、职业道德规范等。审计准则等文件数量庞大，针对不同案件中财务信息虚假陈述具体情况的不同，需要具体分析援引哪一部分准则。我们对前述审计业务的各项行业规定作一梳理，如下：

2.审计准则的实践适用

会计师审计准则纷繁复杂，或可基于对过往案例的总结有所聚焦。我们对截至2021年5月30日的公开裁判文书进行检索，试图对证券虚假陈述责任纠纷案件中相关审计准则引用情况进行统计（5个案件中涉及的审计准则及具体条款号，见下图），主要涉及审计准则中对函证、财务舞弊、工作底稿、审计证据、期后事项的相关规定，以及其他审计工作的基本要求和总体目标。或可为会计师事务所在论证符合行业准则而勤勉尽责的抗辩中，对繁杂的审计准则有所聚焦。

司法实践已有所适用。如在湖南高院（2020）湘民终123号、124号、204号、319-343号案中，法院在论证TJ所已经尽到勤勉尽责义务时，从审计程序、审计准则的遵守等方面论证，认为：“TJ所作为某制药公司年度报告的审计机构，在对该制药公司虚假陈述所涉的各笔交易的审计过程中，进行了必要的查验、函证等程序，并无违反审计准则的行为，在其已保持必要的职业谨慎的情况下，未发现该制药公司的上述违法事实，应认定其不存在故意或重大过失。”

对于会计师事务所在债券虚假陈述责任纠纷中民事责任抗辩的进一步分析，及其与发行人会计责任的区别等，具体可参看本系列专题文章（三）。

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脚注：

[1] 为便于论述，本文所指中介机构既包括会计师事务所、律师事务所、资产评估机构、资信评级机构等证券服务机构，也包括承销商等金融机构。

[2] 缪因知：《证券虚假陈述赔偿中审计人责任构成要件与责任限缩》，载《财经法学》2020年第2期，第98页。

[3] 赵英杰、杨卓：《美国证券发行承销商法律责任研究——以承销商职责界定和判断其是否尽职为视角》，载《证券法苑》（2015）第十六卷，第354页。

[4] See William K. Sjostrom, The Due Diligence Defense Under Section 11 of the Securities Act of 1933, Brandeis Law Journal Vol. 44,P.24,2006.

[5] 参见郭克军等：《证券服务机构虚假陈述责任及风险防范》，法律出版社，第125-126页。

[6] 叶茂：《私募债券虚假陈述，主承销商如何担责？》，https://law.wkinfo.com.cn/professional-articles/detail/，最后一次访问2021年5月22日。

本文作者

雷继平

合伙人

争议解决部

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雷律师执业领域为信托、资管、债券、基金、融资租赁、票据、担保、公司等领域的诉讼、仲裁以及合规审查和策略规划。

雷律师系中国银行间市场交易协会法律专业委员会委员，中国证券投资基金业协会法制工作委员会委员，中国保险资产管理协会法律合规委员会委员。

雷律师系北京大学民商法学博士、英国伦敦大学及中国政法大学法学硕士、美国杜克大学访问学者。

王巍

资深律师

争议解决部

高丹阳

实习生

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