微课堂38 | 王欣新：谈民法典的分编编纂中与破产法的正确衔接

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作者简介：王欣新  中国人民大学法学院教授、博士生导师；中国人民大学破产法研究中心主任；北京市破产法学会会长，山东省法学会企业破产与重组研究会名誉会长；山西省法学会破产与重组研究会名誉会长；全国人大财经委《企业破产法》起草工作组成员；最高人民法院企业破产法司法解释起草组顾问；联合国国际贸易法委员会第五工作组（破产法）中国代表团成员。

原文出处: 《人民法院报》2018年10月17日第7版。感谢作者授权中国破产法论坛微信公众号以微课堂的形式全文推送。特此说明并致谢！

民法典各分编（草案）日前已提交全国人大常委会审议，通过将该草案中与破产法相关的条款梳理，王欣新教授发现，在部分涉及与破产法衔接的条款中存在一些需要修改或进一步明确的问题，而此类问题在以前的一些立法中已经存在，并对破产法的实施造成不利影响。本期微课堂，王欣新教授为大家解读民法典各分编编纂中与破产法的正确衔接。

第一，涉及最高额抵押担保债权范围与动产浮动抵押财产范围的确认时点存在不妥之处，误将破产程序的启动时点理解为破产宣告。在动产浮动抵押的情况下，抵押人进入破产程序，应当作为对其抵押财产范围确定的时点。在最高额抵押的情况下，债务人或者抵押人进入破产程序，应当作为对于抵押权人债权范围确定的时点。但是，在草案中涉及浮动抵押和最高额抵押权的几处规定，以抵押人、债务人被宣告破产作为确定担保债权与抵押财产范围的时点，这是与破产法规定明显相违背的。根据现行破产法规定，最高额抵押和浮动抵押的债权与财产范围确认时点，应当以抵押人或债务人进入破产程序即破产申请受理时为标准。在2006年出台的企业破产法中，明确规定破产程序的启动以破产申请（包括清算申请、和解申请、重整申请）的受理为时点，修正了旧的企业破产法（试行）中以破产宣告为时点标准的不当规定。企业破产法的各种规定都体现、贯彻这一原则。其第三十条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”据此，确认用于清偿浮动抵押的债务人财产范围也应当遵循这一原则，以破产申请受理时为标准，与破产宣告无关。第四十四条规定：“人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照破产法规定的程序行使权利。”最高额抵押权形成的担保债权也属于破产债权，其构成时点应当按照这一规定于破产申请受理时确认。此外，破产法对其他相关问题的调整，如第四十六条规定：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”，以及其他各种在破产程序中的权利义务，也均是以破产申请受理时作为产生与行使的时点。如果以抵押人、债务人被宣告破产作为确定担保债权与抵押财产范围的时点，会与破产法的所有规定相冲突，造成法律适用上的严重困难。

我国的破产申请包括对清算程序、重整程序与和解程序三个程序的申请。即使是在破产清算程序中，在破产申请受理后至对债务人作出破产宣告，通常也会有一个较长的间隔期间。但是，不管是抵押债权还是清偿浮动抵押的债务人财产范围都必须在破产程序启动时就及时确定，不可能等到破产宣告时再确定。而且在这一期间，破产清算程序还可能依法转换为重整程序或者和解程序。最关键的是，在由当事人直接申请启动或者通过清算程序转换的重整程序或者和解程序中，一直到破产程序终结，根本就不存在对债务人以及抵押人的破产宣告。如果以抵押人、债务人被宣告破产作为确定担保债权与抵押财产范围的时点，由于在实践中这一时点根本就不存在，必然造成本来在重整程序或者和解程序中对担保债权与抵押财产根本不存在问题的范围确认，反而由于民法典的错误规定无法确认的立法难堪状态。

对于破产程序的启动以何为标准，各国确实存在不同的规定。有部分国家对破产清算程序规定是以法院作出破产宣告为程序启动时点的，在破产程序中不存在受理阶段以及其与破产宣告的时间间隔。这些国家对于重整程序与和解程序均是规定适用与清算程序相互独立的申请与受理，甚至是对三种程序完全分别独立立法，如日本，而且通常在破产宣告作出后，不再允许债务人的破产程序向重整等挽救程序转换（但允许重整程序不成功时向破产清算程序转换）。所以这些国家对重整程序与和解程序中涉及的担保债权与抵押财产范围的时点是有独立的标准的，不受破产宣告影响。而我国以及其他一些国家采取的立法模式与之不同，不仅在破产清算程序中以破产申请受理作为确定各种权利义务的时点，而且在重整程序与和解程序中也是如此，同时允许破产程序在受理破产清算的申请后，向重整程序与和解程序转换，所以在我国是不能以破产宣告作为各种破产权利义务确定时点的。

第二，在涉及委托合同等规定中，简单地将委托人或受托人的“破产”作为应对委托合同终止等处理的情节。这一规定的问题主要是“破产”的概念过于模糊，极易造成执行中的混乱。首先是“破产”概念本身有多层次的广狭之义。从破产法律制度的角度讲，狭义的破产仅指破产清算程序，而广义的破产不仅包括破产清算程序，还包括破产重整程序与和解程序等债务人挽救程序。时至今日，仍有些法律工作者由于破产法律知识缺乏，认为破产法的诸多规定仅仅适用于破产清算程序，而不适用于重整程序与和解程序。从程序进展的角度讲，破产既可以指债务人客观上发生了破产原因（但尚未进入破产程序）；也可以是指破产申请的受理，即破产程序的启动；还可以是指破产宣告，即债务人不可逆的进入清算程序，将彻底退出市场。由于概念的模糊加之我国缺乏破产文化的基础，所以仅使用“破产”概念就很可能造成法律适用上的混乱。为此，建议使用“破产申请（包括清算申请、重整申请、和解申请）受理”的概念替代破产的概念，以保障法律的正确适用。

第三，类似的问题其实在其他个别立法中已经存在，希望能够借民法典编纂之际也一并予以清理、解决。例如，劳动合同法第四十四条规定，“用人单位被依法宣告破产”，劳动合同终止，这一规定也存在不妥之处。其一，终止劳动合同的目的之一，是要在债务人企业发生破产危机的情况下，尽早解除不必保留的劳动合同，减少债务人财产的损耗支出，降低破产成本，使债权人得到更多清偿。为此法律应当将可以终止劳动合同的事由规定为破产程序启动即破产申请受理，确定为破产宣告有些过晚，不利于这一立法目标的实现。其二，应当将劳动合同发生上述情况就可以强制性终止的规定，修改为“在法院受理破产申请后，管理人有权解除不需要维持的劳动合同”。一方面使劳动合同解除的规定与破产法第十八条关于管理人对合同享有选择履行权的规定相互协调，另一方面，也更符合司法实践中灵活处理的需要。因为即使在清算程序中作出破产宣告，也可能存在在一定期间内保留部分劳动合同的需要。根据企业破产法第六十一条规定，为了处置债务人的原材料、半成品等财产，提高破产财产的价值，债权人会议有权“决定继续或者停止债务人的营业”；第二十五条规定，管理人“在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业”。此外，还存在债务人企业以租赁、委托管理等方式继续营业、提升破产财产价值，在破产分配时对企业财产整体处置的情况。在企业继续营业的情况下，通常是不需要解除与继续工作职工的劳动合同的。如果简单地将破产宣告规定为劳动合同法定终止理由，则职工就可以不管企业是否继续营业，要求立即解除合同，这显然对破产程序的顺利进行是不利的。

公号责编：朱琳薇

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