P3带路拾遗——中国PPP制度顶层设计的主要问题和改进建议

原创 2017-07-20 刘世坚 P3带路群

编者注：本文内容为刘世坚律师于2016年10月发表于“律携”的视频文字资料，略有删改。

大家好,我是北京市君合律师事务所合伙人刘世坚,我的专业领域是基础设施投融资。今天我和大家聊一聊中国PPP制度的顶层设计问题。

大家都知道，PPP在中国不是一个新生的事物。我本人从1998年开始从事和PPP相关的一些业务，将近20年过去了，中国的PPP在2014年迎来了一个新的发展机遇，但是PPP的制度在中国一直面临一个特别大的问题，就是它的顶层设计一直没有得到很好地完善，那么我今天就和大家来谈一谈，中国PPP制度顶层设计在中国它面临哪些问题，应该如何改进？

今天我想从三个方面和大家探讨这个问题，第一个方面法规，第二个方面政策，第三个方面市场。PPP在中国实际上已经有了将近20年的一个发展过程，但是很遗憾的是，中国一直没有一个真正的PPP的顶层设计，我们在将近20年的时间里一直是采用的“政策驱动方式，强力部委推动”的模式去实施所谓的PPP项目，当然过去更多我们称之为特许经营项目。这是我们的一个现状。

我们可以对中国的PPP模式进行一个阶段性的划分。我个人把它简单的划成了三个阶段：

第一个阶段是从1990年代到2003年.为什么到2003年？，因为2004年的时候前建设部出台了126号令，这个文件非常重要，下面我们会讲到。第一个阶段我称之为“摸着石头过河”的阶段，也就是说是一个纯粹的试验性的阶段。为什么这么说？因为在那个阶段，中国国内，包括政府包括投资人也包括咨询机构、律师，对PPP模式，当时称之为BOT模式，基本上是一头雾水，是亚行和世行向中国政府推荐的这种模式，恰恰又和当时中国吸引外商投资的国策相契合，所以当时国家计委发起了几个试点项目，包括广西来宾B电厂、成都自来水六厂BOT项目，这都是通过BOT模式吸引的外国投资人参与的项目建设和运营。来宾B电厂已经进入了移交程序，也就是说整个项目完成了它的历史使命。成都项目也将于明年（2016年）完成移交。第一个阶段为什么会结束呢？是因为试点项目结束之后国家计委推了一个BOT法的草案，但是因为各方面不同的观点和分歧，当然也有一些利益上的冲突导致这个草案夭折，第一个阶段就这么结束了。

2004年到2013年，也是将近十年的时间，我称之为第二个阶段，也就是“黑猫白猫”阶段。在这个阶段，实用主义的特征在特许经营模式发展过程当中表现得非常明显，地方政府希望通过BOT或者特许经营模式来吸引足够的民间资本或者社会资本，以完成地方上的一些市政基础设施的发展任务。比如新建供水厂、污水厂、垃圾处理厂，当然还有地铁、供热，这些市政领域的项目在这十年里得到了非常大的发展，而且很多都采取了特许经营模式。在这个阶段，前建设部的126号令发挥了非常巨大的作用，这个文件相对来讲现在看起来是比较粗糙的，但实际上在当时也是凝聚了当时建设部，包括它的一些智囊机构，也有社会上的专家学者的一些智慧，建设部也组团到法国进行了实地考察，因为法国在实施特许经营方面是有一些先进经验。在做了这些工作之后才出台的126号令，然后126号令在地方政府得到了非常强烈的响应，而且各地对126号令进行了大量的复制，从而使得特许经营模式在这十年里得到了一个非常强劲的发展。

我们的合同范式，包括一些项目上的惯例也都是在黑猫白猫阶段形成的。我本人做的第一个国内的TOT项目，就是合肥王小郢项目，当时我们并没有可以借鉴的文本，也是通过一个招投标过程，通过和中标的投资人之间的一个长时间的，长达四个月的谈判磨合出来的文本，像这样的文本在黑猫白猫阶段也是得到了相当多的应用。当然还有其它的项目，比如说北京地铁四号线，这些经典项目都出现在黑猫白猫阶段。

第三个阶段我们是把它从2014年开始起算的.为什么从14年开始起算呢？因为从这一年开始，财政部在PPP模式落地方面发挥了一个非常强力的主导作用，财政部是被十八大确定为解决地方债的第一责任人，所以也是以解决地方债问题为切入点，为一个抓手。财政部大力推广PPP模式，这个领域非常的广泛，这是过去两个阶段从来没有过的现象。

PPP模式从过去集中于市政基础设施领域，扩展到了几乎所有的公共产品和服务领域，你能想到的公共产品和服务领域，国家都提倡适用PPP模式，包括有一些准公共产品和服务领域，国家也提倡适用PPP模式。所以业内很多专家学者包括实务人员，都称2014年为中国式PPP的元年。这是第三个阶段的开始。这个阶段到目前为止虽然只有短短的两年的时间，但是可以讲取得的成就还是相当的大。我个人认为最大的一个成绩实际上是共识的形成，而不是大量PPP项目的涌现，共识的形成是过去将近二十年的时间，我们都没有完成的任务。那么这么一个共识也就是给我们带来了一个契机。我们有这么一个机会，有这么一个非常宝贵的时间窗口来锁定这些共识，来完成我们的立法工作。

所以接下来我就要讲一下，我对立法工作的一个总体性的一个观点。因为我本人参与目前国家发改委牵头的《特许经营法》的立法工作，所以要特别声明，我本人对这个立法工作的观点是个人观点，是我个人研究的一些体会。我个人的观点是中国式PPP立法应该是立一部法而不是立两部法。所谓的两部法也就是说，针对特许经营项目和针对政府采购服务项目分别立法，我认为这是不妥的，应该立一部法，两法并一法，用一部法来规制目前已经有的所有PPP项目类型。那么怎么规制呢？我们在这一部法项下可以采取双轨制的管理模式。之前国家发改委曾经牵头搞过一次到英国和法国调研，关于PPP模式和特许经营模式的一些调研。他们调研后来形成了一些成果，这个成果里面就有一项是中国国际工程咨询公司李开孟博士提出来的，就是对中国的PPP制度实行双轨制管理，这么一个提议。

我个人是非常认同这个理念，具体到立法实操层面，我认为双轨制怎么落地呢？无非就是两轨，第一轨就是特许经营PPP项目，我们规制需要特许的而且有经营内容的PPP项目。另一轨是什么呢？就是不需要特许的，可能没有经营的PPP项目，这一类我称之为政府采购服务的PPP项目。当然这两轨它是有交叉的，什么交叉呢？最大的交叉就是他们都是公共产品和服务的领域，都是提供公共产品或者服务。

实行双轨制管理的好处是什么呢？好处就是我们有一个厘清边界的机会，像现在市场上对特许经营和PPP的理解是非常混乱的。很多人，特别是地方政府对这个东西并没有一个特别清晰的认识。我们在做项目的时候，目前虽然有国家发改委牵头制定的25号令，但是这个文件我个人的体会，它是被边缘化的。为什么被边缘化呢？因为首先它跟财政部主导的PPP的话语体系并不是特别契合，另一个也是比较重要的因素，新的行政诉讼法和最高院的相关司法解释出台之后，特许经营协议面临一个必须通过行政诉讼方式解决争议的这么一个局面，所以投资人也包括政府方都在有意无意的规避特许经营这几个字。这样的话，能够规避行政诉讼这么一个解决争议的一个方式，这也是一个非常重要的原因。那么我们通过两法并一法的双轨制管理，就能很有效的去面对和解决这些问题，而且我们还可以去融合现有的对特许经营，以及对政府采购服务的PPP项目的一些管理体系。我们不需要去否定任何一方，只需要对这两种体系加以融合，分别予以规制，这应该是立法的一个比较稳妥的方向。

但目前这个阶段下我们怎么去推PPP，是不是要把PPP的立法提到议事日程上来？前一段时间，有一个文件是非常的引人关注，它的全称是《关于进一步共同做好政府和社会资本有关工作的通知》，这个文件是由财政部和国家发改委共同推出的，我们简称为财金32号文。这个文件在国内，特别是PPP业内引起了非常大的反响，当时我写了一篇评述，在短短的一天之内，点击量就超过了一万，可见大家对这个文件的关心。这个文件，我自己总结它实际上是有三个看点，一个当然就是财政部和国家发改委之间的合作，他们共同就PPP相关工作推出了这么个文件，这个在过去是不多见的。那第二个看点就是，文件体现了相当多的发改委和财政部在PPP工作实施方面的一些共识，认为PPP现在有点过火，需要降温。另外一个就是PPP实施过程当中，蕴藏着大量的风险，需要进行风险防范。第三点就是说，目前市场上存在着大量的伪PPP，对伪PPP如何界定，如何去防范它可能带来的风险，这个32号文也有所表述。最后就是对信息公开财政部和发改委都有共识，认为信息公开是一个必然的方向。从这个文件我们能够看出，PPP法或者说PPP立法工作的一个趋势。它需要解决的一些问题。

那么在PPP立法工作上，我们应该是采取一个怎么样的策略，或者是朝着一个怎么样的方向去努力。如前所述，我认为应该坚持两法并一法的这么一个方向，也就是说，不再针对特许经营或者是纯粹的政府购买服务去分别立法，而是立一部法，用这一部法来规范。采取二法并一法之下的双轨制，一类是特许经营PPP项目，另外一类是政府购买服务的PPP项目，对这两类项目我们要予以明确的分类，而且要予以分别的规制，也就是双轨制管理。那么什么叫特许经营呢？又什么叫政府购买服务呢？实际上，在这方面国内的很多专家学者，已经有了一些研究也有一些共识。我个人认为，特许经营应该是指需要特许的又有经营的这些项目。那它针对的就是有使用者付费的项目，那政府购买服务项目呢，它是不需要特许的，它也不一定有经营，它只是通过政府向社会资本采购服务的方式来解决公共服务和产品的问题。当然这两轨也有共性，它们都是针对公共产品或者服务的一个供应来进行的一种投融资模式。这就是所谓的两法并一法下的双轨制。我认为，只有采取这样的方式才能更大范围的凝聚共识，解决当前存在的大量的PPP项目和现行的法律法规体系以及政策体系之间的矛盾和冲突，这是一个必然的方向。

另外，我们要提一下这个法律的名称问题。大家知道，现在国家发改委牵头的特许经营法的立法工作已经提上议事日程，而且列入了全国人大的立法计划，但是这个法律的名称可能会是《特许经营暂行条例》，或者说是《特许经营法》。个人认为，如果是两法并一法而且实施双轨制管理的话，就不太适合继续采取这个名称，而应该做出适当调整。比如说改成促进社会资本参与公共服务事业法，诸如此类的名称，这些名称当然也需要集思广益。但是，名不正则言不顺，如果我们不采取比较正确的导向，或者说是采取一个有争议的法律名称的话，实际上会给立法工作带来困难，也给将来法律出台以后的宣贯带来困难。所以，立法的名称同样是非常重要的事情，这一点我们也是一直在呼吁，希望有一个比较好的解决方案。

在对中国PPP的发展历程做了简单的回顾，以及对PPP立法工作做了一些展望之后，我们再来看一看，就是我们现状是什么？也就是说我们为什么会有这么一个思考，为什么需要做一个两法并一法，以及一法之下双轨制管理的这么一个努力。这里边我们就得提一下，我们的一个政策导向，还有市场对这个政策导向的反应。我们往回看十年，可以看到实际上中国政府中央政府，对民间投资的政策导向始终是一贯的、明确的，也就是说鼓励民间资本参与基础设施的投资。我在这总结了几个我认为相对比较重要的政策性文件，都是国务院的文件，大家可以看一下。从2005年的非公经济36条到10年的新36条，以及新36条实施细则，还有2014年的国发60号文和2015年的国办发42号文，实际上国务院在鼓励民间资本参与基础设施投资。这方面的政策信号一直是非常强烈，而且非常明确，尤其是国发60号文和国办发42号文，专门点出了鼓励民间资本以PPP形式。PPP的投融资模式参与国内的基础设施，包括公共产品和服务的供应这么一个模式，都是提出了非常明确的鼓励的信号。如果我们现在认为中国的PPP已经有一定的顶层设计的话，那么国发60号文和国办发42号文，就是现在的顶层设计的最主要的两份文件。

国务院的文件虽然是有非常明确的信号，但是我们再来看看市场的反应，市场对于国务院的这个43号文，也就是说遏制地方债的这么一个文件，它的反应是非常剧烈的。43号文实际上希望解决地方债问题，但是它把地方政府比较习惯的，这个拉动GDP的方式这个路给堵上了。比如说通过转让土地，土地出让取得出让金，比如说通过平台公司发债取得发展所需资金，这些发展地方经济的门路，实际上43号文是给关住了。关住之后怎么办呢？地方政府的反弹是非常大的，后面国务院又有一个40号文，实际上是对43号文在一定程度上的放水。

那么在市场上反应这么激烈的情况下，我们也可以看到投资人，比如说我们现在搞PPP到底有哪些投资人呢，它有央企，有国企，也有民间资本，但是实际上，现在的主要玩家还是央企和国企，民间资本不管是国内的还是国外的，他们参与PPP项目实际上比率是非常的低。从金融机构来看，更多的是政策性银行在参与PPP项目，比如说国开行，农发行，那么商业银行，虽然有这个想法，有这个积极性，但是它实际上参与PPP项目的比例，也相对是比较低的。

从投资人的不同角度来看的话，在战略投资层面也就是行业投资人层面，央企和国企比民企实力是要高出很大一截，财务投资人他们想参与项目，但又受到相当多的制约。比如说现在从部委层面对名股实债，对固定回报的一些关注或者说是明文禁止，已经使得财务投资人进入PPP项目，通道是严重的受阻，即使是参与了这个项目，实际上也是在灰色地带，甚至说是在红线的边缘，这是财务投资人现在面临的一个窘境。

那么从地方上来看，融资平台公司在43号文出台之后的一个窘迫的局面也正在改变，实际上他们还是有一些空间，有起死回生的这么一个状态。那么从合作方来讲，我们虽然是说PPP是公私合作，是政府和社会资本合作，实际上刚才也讲到了，国企和央企参与的比例是非常高的，我们很多人称之为公公合作，而不是公私合作。

我们刚才讲虽然政府的政策导向是非常的明确，但是市场对这个政策导向做出的反应却是一个背离的状态，这是第一个方面的问题。为什么会是这种情况，为什么会有这样一个状况出现，而且是长时间的存在呢？实际上我认为，主要还是PPP制度设计的顶层问题，一直都没有得到解决，更多的是打补丁的方式，或者说还是强势的中央部委通过政府部门规章甚至是规范性文件，这样一个形式来推广PPP模式所带来的，没有办法解决的一些问题。可以看到我们现在深层次的一些法律法规冲突以及政策冲突，比如说市场准入问题，现在大量的PPP项目存在央企和国企作为主要的玩家出现的状况，而且也有很多央企和国企跟地方政府有很多千丝万缕的联系，或者说是有一些这种竞争上的优势，在市场准入上就带来一些不公平的现象。对这些不公平的竞争，目前来讲，从法律法规层面我们也缺乏一定的制约手段。

第二个方面，PPP项目里面非常重要的融资问题。现在的PPP项目实际上没有真正的项目融资，也就是说我们现在的PPP项目更多是还是这个通过传统的融资方式去解决资金问题。为什么呢，因为我们受限于现有的法律法规，特许经营权或者说是收费权，这些权利进行质押的合法性、合规性，还是存在着一定问题，市场上接受起来，特别是中国的商业银行接受起来还有一定的难度，这是融资问题。

第三个方面，就是项目的投资回报问题。现在更多的项目它还是依赖于政府的一个付费，依赖于政府的信用，而不能够通过一些比较综合性的手段来解决这个投资回报问题。比如说，资源配置，土地资源配置我们也是受到了现有的土地管理法规的限制，很多这个类似的操作都是在灰色地带，甚至是踩线操作。

第四个方面，是政府的履约能力和意愿问题。那么现在的大多数PPP项目，都是准经营性或者是非经营性项目，在很大程度上是对政府付费的能力和意愿是有相当大的依赖性。目前来讲，中国地方政府在履约方面，确实是有一些瑕疵，在某些特定案例里边，也是有一些很大的问题。怎么样才能让中国的地方政府，有更强的履约能力和意愿，这也是目前的法律法规，需要考虑去解决的一个问题。

第五个方面，是信息公开和配套制度。当然我们在信息公开方面已经有了一些法律法规，比如说《政府信息公开条例》，财政部针对PPP项目的信息公开，也是正在进行一些制度建设，我们可以尝试把这个领域的问题，也是在我们新的PPP法项下，进行高位阶法律的规制。

那么最后一个方面，实际上是广义的。PPP项目和目前的政策法规之间的协调，包括我们的项目审批制度，也包括我们的行政法，行政诉讼，行政许可，这方面的制度之间一个协调，这是一个广义的问题。

总的来看，正是因为我们PPP制度缺乏一个顶层设计，因为PPP项目和现行的法律法规和政策体系之间的矛盾，才会导致市场的偏好和政策的导向之间存在一个背离，而且这个背离，从目前来看，如果我们不去立法，进行高位阶的立法，这个背离实际上是很难解决的。虽然发改委、财政部以及其他的相关部委，还有地方政府做出了很大努力，但这种背离的现象，实际上有愈演愈烈的趋势，所以从这方面来看，中国PPP的发展是一个系统工程，头痛医头，脚痛医脚的这种管理模式，或者说是部委强力主导的这种模式，它能够在一定阶段内发挥很大的作用，但是到了一定程度，或者说进入了深水区之后，就会有相当大的一个瓶颈效应出现。我们要克服这个瓶颈效应的话，一个系统性的制度和机制的变革，一个统一的立法就势在必行。

那么我们在对政策导向和市场的偏好的这种背离现象做完梳理之后，下一步需要思考的问题，就是我们怎么解决这个问题，也就是说我们的顶层设计工作怎么开展，才能够实现我们希望达到的效果。那么我们可以看一看顶层设计存在的问题，它在项目实操层面的一个投射或者说是一个投影。

第一点，没有强势部委的推动就没有PPP模式的落地。这个实际上从中国的PPP发展历程以及PPP的立法，以及政策导向，市场的这种背离，我们都是能看的出来。目前PPP或者说是特许经营模式，已经取得的成绩实际上在相当大的程度上都是依赖于有一个强有力的中央部委，或者几个强有力的中央部委的一个推动，所以，顶层设计工作，实际上毫无疑问，它也需要强有力的主导的政府部门的牵头，或者说是深度的、实质性的参与。

第二点，我们同时也要注意到，如果说部委之间缺乏协调，中央和地方之间缺乏协调，那么我们在项目实操层面就会顾此失彼，会碰到相当大的问题，在顶层设计层面一定也会。所以我们建议在顶层设计工作方面，也要实现一个强强联手，就像财金32号文一样，像国家发改委，财政部，当然也有一些其他的行业主管部门之间，要相互形成一个协调、合作的关系，这个工作才好顺利推展推进。

第三点，也要充分重视我们的国情，要重视现在的一个实际情况。PPP项目的立法以及将来它发展的一个模式、趋势都不能脱离中国现有的政策法规体系，以及项目的审批和管理制度来存在。

在这么一个大的背景之下，我认为在PPP的顶层设计工作的开展方面的方向应该是非常清楚的，也就是说我们需要锁定共识，同时要厘清边界。所谓锁定共识，就是说我们要超越目前，不管是部委之间，还是中央和地方之间以及这个项目参与各方之间的一些分歧，我们要超越这些分歧去把我们已经有的共识或者总共识进行梳理，并且抓住这个时间窗口，锁定这些共识，反应到我们即将要出台的PPP法当中去。

2014年以来，我们说的这个PPP元年以来，我个人认为，有一个相当大的成绩，就是PPP模式的一些基本的价值观，或者说是基本的共识已经达成，这是我们在过去十多年的BOT或者是TOT这些模式的实践过程当中没有完全实现的一个目标。这些共识当然大家是仁者见仁智者见智，但是总结起来实际上无非就是这么几点。一个是伙伴关系，一个是风险共担，最后就是一个合理收益。这些共识在过去是，比如说风险共担，比如说伙伴关系，在过去你要去跟地方政府谈的话，他们会有很大的不同意见，但是现在至少在口头上他们还是比较认同，虽然落实到纸面上还会有一些工作要做，但是最起码我们可以说这是PPP领域的政治正确，很多东西是没有办法去直接反驳了，这就是共识。

那么这些共识，现在都是在市场里飘着，我们没有把它们真正落实到一个高位阶的法律法规之下，更多的是体现在不同的部委发布的文件当中，而且这些不同的部委发布的文件，对这些共识也有不同的表述，会引发更多的、更新的分歧。所以在一个高位阶的PPP法里锁定这些共识把它清晰无误的表述出来就非常重要。

那么在锁定共识的同时，我们也要强调一点，就是我们要尊重现状，厘清边界。所谓的尊重现状和厘清边界有几个层面，第一个层面，就是现有的项目审批和管理制度，我们不能够全盘否定和推翻，这是法定的要求。也没有必要去全盘否定，比如说可行性研究。可行性研究和现在的PPP项目的两个论证，财政可承受能力论证和物有所值评价，它之间是可以协调的我们可以对它进行优化，而不是说借一个否定另外一个，或者说把它们混为一谈。

那么对于目前PPP的领域一些已经有的话语体系，或者说是财政部的一些管理制度和规范，也是没有必要全盘推翻或者否定的。我们可以通过实现一法之下的双轨制管理，对政府采购类的PPP项目继续适用，财政部已经成体系的制度和规范，而没有必要说推倒重来，重起炉灶。当然对于特许经营类的PPP项目，我们可以在现有的特许经营制度的基础上进行完善进行一些改进，然后对它加以适用。所谓的双轨制管理，主要就是针对这个方面来讲的。这是第二个层面。

“尊重现状，厘清边界”既是现实的需要，也是我们PPP法，两法并一法进行双轨制管理的一个必然的方向。这样一个立法的方向，一方面可以锁定共识，另外一方面可以化解分歧。我认为是，相对来讲是各方都能够接受的。一个立法的工作方式或者说趋势，另外在立法原则上，当然应该是宜粗不宜细，我们不能指望一部法律解决我们面临的所有的问题，但是我们可以在一个框架性的法律之下，为现有的问题的解决留出接口，留出通道，我们可以是成体系的立法。在一部大法出来之后，我们可以有相应的实施细则有相应的管理规定，还有相应的指南或者说是指导性意见去丰富和完善这部法律的适用，这个实际上也是我们国家其他法律立法常用的一种方式方法。

总的来看PPP法，我觉得一方面我们是强调希望，或者说期待两法并一法不要再出现过去类似于招投标法和政府采购法并行的，这么一种比较尴尬的局面。另外一方面，也是希望这样一部法律它能够实现三点，一个就是Professional，我们要以专业的精神来做这方面的工作。第二要Practical，我们要有一个务实的态度，我们要尊重现有的国情和我们已经取得的一些经验或教训。第三点就是说要尽可能的去立一部Perfect的法律。我们不是说Perfect就是完美的法律，而是说希望是一部好的，经得住是时间和历史考验的法律。只有这样我们现在面临的大量的法律冲突和实务当中的问题，才有可能一步一步得到解决，只有这样中国的PPP的发展才能真正进入一个可持续的，健康发展的一个轨道。

P3带路原创集锦：

第九十四篇——浅议PPP项目的财政承受能力论证

第九十三篇——P3带路评：《国家发展改革委关于加快运用PPP模式盘活基础设施存量资产有关工作的通知》

第九十二篇——《企业投资项目监督管理暂行办法（征求意见稿）》简评

第九十一篇——“PPP台九条”简评

第九十篇——《杭州市城市轨道交通资金筹措与平衡办法》简评

第八十九篇——财金55号文对PPP ABS的影响简析

第八十八篇——PPP迷局及破解招法小议

第八十七篇——PPP和推背图

第八十六篇——法律视角下的PPP项目资产证券化

第八十五篇——刘世坚律师在联合国PPP论坛上的发言

第八十四篇——重磅文件《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》简评