辉说反垄断‖经营者集中申报容易陷入的误区
根据中国相关反垄断法规，一项交易如果：（1）构成经营者集中（定性标准），并且（2）达到营业额申报标准（定量标准），则需要进行反垄断申报。
其中，经营者集中指：
（1）新设合并或吸收合并；
（2）股权或资产收购取得控制权；
（3）设立合营企业并形成共同控制；或者
（4）通过合同等方式取得控制权或者能够施加决定性影响。
因此，设立合营企业并形成共同控制属于经营者集中的一种方式，在参与集中的经营者（即共同控制合营企业的合营方）满足营业额标准的情况下需要进行反垄断申报。在反垄断局的处罚案例中，不乏设立合营企业而未进行反垄断申报的处罚案例，比如前文提及的哈尔滨电气股份有限公司与通用电气（中国）有限公司新设合营企业未依法申报案、普莱克斯（中国）投资有限公司与南京炼油厂有限责任公司设立合营企业未依法申报案、青岛港招商局国际集装箱码头有限公司和青岛港（集团）有限公司设立合营企业未依法申报案等等。
首先需要明确，是否触发反垄断申报与是否会产生限制、排除竞争的效果是两个完全不同的法律问题。根据中国相关反垄断法规，一般情况下，经营者集中的唯一申报门槛为达到营业额标准：即
（1）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；或者（2）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。因此，在一般情况下，判断经营者集中是否需要进行申报，与交易的行业或市场无关，与是否存在限制、排除竞争的影响无关，只需要判断是否满足上述任一营业额标准，而无需考虑其他因素。
“我们是一家美国石油公司，拟与一家英国生物燃料公司在巴西设立一家合营企业并形成共同控制，合营企业并不在中国从事经营活动，因此不需要进行反垄断申报。”
”如前文所述，根据中国相关反垄断法规，一项交易如果构成经营者集中并满足营业额标准，均需要进行反垄断申报，与新设合营企业是否在中国开展业务没有关系。尽管如此，在上述案例下，根据经营者集中简易案件的相关规定，如果参与集中的经营者在中国境外设立合营企业，合营企业不在中国境内从事经济活动，可以申请适用简易审查程序；与普通案件相比，简易案件在审查程序、审批时限和申请材料等方面均相对简易。
“我们公司拟收购一家第三方公司100%的股权，营业额计算时包含了我们公司以及控股子公司的营业额，并未达到营业额申报标准，因此不需要进行反垄断申报。”
”
根据中国相关反垄断法规，营业额的计算方式为下述主体的营业额之和（扣除关联交易）：
（1）该单个经营者；（本人）
（2）第（1）项所指经营者直接或间接控制的其他经营者；（子孙）
（3）直接或间接控制第（2）项所指经营者的其他经营者；（爸爸和爷爷）
（4）第（3）项所指经营者直接或间接控制的其他经营者；（兄弟、叔伯和侄孙）
（5）第（1）至（4）项所指经营者中两个或两个以上经营者共同控制的其他经营者。
由此可见，在计算营业额时，不仅需要计算公司本身的营业额，还需要从整个集团公司的角度计算其他控制和被控制实体的营业额，从而综合判断是否达到营业额标准。此外提请注意，对于银行业金融机构、证券公司、期货公司、基金管理公司和保险公司等金融业经营者集中申报营业额的计算，区别于一般行业的计算公式。
“我们公司拟收购一家公司100%股权，双方的营业额均已达到营业额门槛，尽管双方属于兄弟公司（在同一控制下），但仍然需要进行反垄断申报。”
”根据中国相关反垄断法规，下述情形无需进行反垄断申报：
（1）母子公司的交易：即参与集中的一个经营者拥有其他经营者50%以上有表决权的股份或者资产；或者（2）兄弟公司的交易：即参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有。因此，如果收购属于同一控制下的合并，并且收购前后双方的实际控制人均未发生变化，则无需进行反垄断申报。此前反垄断局同意浙江华峰氨纶股份有限公司收购浙江华峰新材料股份有限公司100%股权案（两家公司受同一实际控制人控制）撤回经营者集中反垄断审查申报即是基于此等规定。
“我们公司拟分步骤收购一家第三方公司100%股权，在最后一步骤交易控制完成前进行反垄断申报和审批即可。”
”分步骤交易需要谨慎对待，具体分析。如果分步骤交易属于一揽子交易，每个步骤不可分割，互为前提，那么可能构成一项经营者集中，从而需要在交易的第一步骤实施前即进行反垄断申报。这一观点在反垄断局过往的行政处罚案例中（如佳能株式会社收购东芝医疗系统株式会社全部股权未依法申报案，韩国奥瑟亚株式会社收购德山马来西亚公司全部股权未依法申报案，美年大健康产业（集团）有限公司、上海天亿资产管理有限公司、上海维途投资中心先后收购慈铭健康体检管理集团有限公司股权未依法申报案等）得到了明确阐述，反垄断局在该等案件中认为，相关交易虽然分为两个或多个步骤实施，但该等步骤紧密关联、相互依存，交易目的一致，且最终由同一经营者和/或其关联方取得控制权，是收购方取得控制权不可分割的组成部分，因此属于一揽子交易，构成反垄断法项下的一个经营者集中，需要在第一步骤交易开始前进行反垄断申报。
“我们公司拟收购一家第三方公司100%的股权，出于开拓市场的考虑，在签署股权收购协议之后即进行了工商变更登记手续，同时进行反垄断申报，该等做法并不违背反垄断法的相关规定。”
”根据中国相关反垄断法规，在反垄断局作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定后，经营者方可以实施集中。因此，在未获得反垄断局批复之前，不得实施经营者集中（进行工商变更登记手续），否则存在被反垄断局认定为未依法进行反垄断申报即违法实施经营者集中的风险。
以上仅是我们对于中国经营者集中申报一些基本问题的简单澄清，具体分析和申报过程中可能会面临更加多样性和复杂性的问题，需要根据个案情况具体分析。为避免陷入申报误区，交易方应对经营者集中提起重视，并在必要时寻求专业机构的意见。欢迎各位持续关注我们的微信公众号，以获得我们后续推出的更多细节性分析。
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李晓梅
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