上政学报 | 孟 飞：公共数据开放利用的逻辑与规则

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公共数据开放利用的逻辑与规则

本文刊登于《上海政法学院学报》2023年第5期

摘  要

推动公共数据开放利用成为我国数字经济发展和数据立法的一个重要议题，旨在通过价值创造和价值分配从而实现公共数据的经济价值，但现行立法存在着基础性制度的疏漏问题。从理论逻辑来看，公共数据开放利用旨在从商业利用中释放公共价值。因此，创新性的法律模式、法律规则应与公共数据开放利用相调适，公共数据商业化利用必将其作为资产来对待，从而激励多元利益主体共同参与公共数据价值的创造和分配。在公共数据价值创造中，开放主体自身承担的数据治理责任、商业化利用的机会公平、主管部门与商业利用主体、授权运营机构之间形成了公私合作关系成为核心的法律规则。而在公共数据价值分配规则体系中，基于社会公众是公共数据的形成主体和数据主体，商业利用主体应承担普遍服务义务与自有数据开放义务。

关键词

公共数据商业化利用；公共数据资产；价值共创；价值分配

作  者

孟  飞，上海政法学院上海司法研究所教授。

引用格式

孟  飞：《公共数据开放利用的逻辑与规则》，《上海政法学院学报》(法治论丛)2023年第5期。

目  次

一、问题的提出

二、公共数据开放利用的实践探索及逻辑转向

（一）公共数据开放利用的目标：在商业化利用中实现公共价值

（二）公共数据价值的实现方式：从法律工具到法律模式

（三）公共数据价值的实现规则：从价值保护型规则到价值创造型规则

（四）公共数据价值的实现基础：公共数据作为一种资产

三、公共数据价值创造的法律规则

（一）政府公共数据治理责任规则

（二）商业化利用的机会公平规则

（三）政府与商业利用主体、授权运营机构之间的公私协力规则

四、公共数据价值分配的法律规则

（一）商业利用主体的普遍服务义务规则

（二）商业利用主体的自我数据开放义务规则

五、结 语

一、问题的提出

在我国数字经济发展中，数据的产出规模与其释放的经济价值形成了巨大的缺口，海量的数据尚处于沉睡状态，并没有作为生产要素在经济活动中发挥作用。从反映数据经济价值释放的交易量指标来看，据国家工业信息安全发展研究中心的测算，我国2020年数据要素市场规模约为545亿元，仅为美国的3.1%、欧洲的10.5%、日本的17.5%，这与我国数据产出量位居全球第二的地位并不匹配。而在数据类型中，公共数据是我国数据要素中最重要的资源，不仅数据规模海量，而且是高质量数据的供给源。我国公共数据价值释放依然存在很大的改进空间，公共数据价值实现尚处于起步探索阶段。因此，如何推动公共数据开放利用、释放公共数据价值成为国家立法和中央政策关注的重大课题。在国家立法层面，《数据安全法》第41条、第42条仅仅对政务数据公开原则与开放利用提出了要求。中共中央、国务院于2022年12月发布的《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》亦对“推进实施公共数据确权授权机制”作出了具体规定。另外，截至2023年6月，我国已经颁布了10部数字经济促进条例、18部数据及大数据发展条例、6部公共数据开放条例。然而，这34部地方性法规仅是对公共数据授权运营作出了原则性规定。整体而言，公共数据开放利用的内在要求和本质已经在法律和政策上得到了确认，即通过公共数据确权授权实现公共数据的公共价值，但尚未形成体系化的法律规则以保障公共数据的质量及其开放利用的效果。

理论界对公共数据的概念与认定、权属界定、授权运营等进行了深入的探讨，而对公共数据开放利用的研究集中在公共数据国家所有理论和授权运营理论。公共数据国家所有理论严格按照科斯定理的逻辑推演，在公共数据产权界定清晰的前提下，不同主体之间利用市场机制对公共数据进行开发利用，从而在经济效率的基础上实现规制目标。其中，公共数据国家所有成为理论基础。公共数据授权运营理论认为，授权运营是公共数据开放利用的主渠道，因此授权运营机构的法律定位较为关键。而从公共数据商业化利用的角度来看，公共数据具有同时被多个市场主体同时利用的属性，并存在着利用场景的特定性。因而，授权运营机制并非唯一的渠道。另外，授权运营机构承担着公共数据内部共享和外部开放的双重职责。因此，从本源上来看，公共数据开放利用的法律理论应从如何释放和实现公共数据经济价值作为逻辑起点。

公共数据价值的实现在于与商业应用场景的结合，在不同的应用场景下，公共数据用于商业决策而贡献的经济价值有所不同，应将其作为一种生态系统或商业模式来看待。而这种商业模式以公共数据资产化为基石，从而确定了公共数据的资产属性。正基于此，美国2013年《开放数据政策：管理作为资产的信息》、英国2012年《开放数据白皮书：释放潜力》及意大利2016年《促进公共信息资产的国家准则》均是将政府数据作为资产进行管理。基于此，本文引入公共数据资产这一概念性分析工具，探讨公共数据开放利用的目标及其商业模式适配的理论逻辑，进而厘清公共数据资产价值创造与分配的法律原理及其相应的法律规则设计。

二、公共数据开放利用的实践探索及逻辑转向

在公共数据开放利用过程中，至少存在四方主体，即公共数据开放主体、数据主管部门、数据应用主体（包括授权运营机构和商业利用主体）和客户。而四方主体之间的关系体现了多重的法律关系，从而形塑了公共数据开放利用的多元主体架构（见图1）。其中，公共数据开放主体是在公共管理和服务过程中采集、产生政务数据和公用数据的行政部门和事业单位。而统一的公共数据开放平台则是由数据主管部门负责的。在实践中，公共数据平台既可以直接向商业利用主体开放数据，亦可授权专门的运营机构负责公共数据向社会主体的开放事宜。而商业利用主体的客户则是在与商业利用主体进行产品或者服务交易时而形成的交易对手。数量众多的客户亦构成了广泛意义上的社会公众。随着中国数字经济和数据法治发展的不断深化，公共数据开放利用的实践模式及其演进逻辑发生了结构性变革，其理论逻辑的廓清有助于公共数据从沉睡状态转换为活跃状态。

（一）公共数据开放利用的目标：在商业化利用中实现公共价值

公共数据开放利用作为一个集合概念包括三项制度要素，即公共数据（作为开放利用的对象）、公共数据开放和公共数据利用。尽管这三项要素是紧密结合在一起的，但其具体要求各有所指。因此，公共数据开放利用目标的界定应当同时考量这三项制度要素的要求。

公共数据按照生产对象分为三类，即与物有关、与人有关、与事有关。与物有关的公共数据包括气象、卫生、医疗卫生资源、公共体育运动设施、商品销售量等；与人有关的公共数据主要是围绕自然人、法人和非法人组织的生产生活行为所形成的数据，如用水、用电、用气、公共交通日客流量等；与事有关的公共数据则是把人与物进行链接用于解决事件问题，例如工商登记、行政罚款、信用记录、企业缴税记录等。任何一种类型的公共数据单独或者结合应用均可在特定应用场景下产生经济价值。从当前实践来看，公共数据开放广泛应用于劳动就业、医疗卫生、教育、金融等服务业，而服务业涉及的公共数据包括大量的个人敏感信息。

对于第一类与物有关的公共数据，非常类似于国家自然资源，与特定的个体身份并无直接的关联。而与人有关、与事有关的第二类、第三类公共数据具有一定的特殊性。一方面，公共部门对其管理和服务过程中采集和产生的数据享有财产权利，这是公共管理服务数字化转型的必然结果；另一方面，这些公共数据是由若干个具有个体属性的单条数据所组成，个体作为数据主体对其享有特定的权益，例如，自然人隐私、企业商业秘密受到保护。虽然第二、三类公共数据经过匿名化处理后，可以向社会开放，但不能忽视商业利用主体应用公共数据可以为特定身份的个体提供产品和服务的可能性和实践经验。从社会弱势群体保护的角度来看，第二类、第三类数据更能体现公共数据的公共价值要求。例如，有关中小企业的公共数据在向商业银行开放后，商业银行既可以根据匿名化的大数据设计适合中小企业需求的创新型金融产品和服务，亦可运用大数据技术对实名个体的中小企业金融服务需求的时机及数量、支付意愿及信用风险进行精准预测。

开放政府理念赋予了公共数据开放以公共服务属性的制度正当性基础。公共数据开放作为一种公共部门提供的公共服务已经得到地方性法规的确认。《浙江省公共数据条例》第27条、《重庆市公共数据开放管理暂行办法》第3条和《江西省数据应用条例（草案）》第3条规定公共数据开放的法律含义时明确将其作为公共服务行为。但与一般意义上公共服务行为不同的是，公共数据开放旨在满足更高层次的社会财富创造的发展需求和社会发展的多元化需求。因此，公共数据开放利用目标的法定化不仅要考虑开放利用的行为性质，而且应考虑数据生成特征，只有如此，才能设计与之相匹配的制度。遗憾的是，现行17部地方性法规规定了公共数据的含义，但均是从公共数据采集、产生的主体来界定的，在定义中并未指明公共数据的性质及其生成特征，这也在一定程度上淡化了公共数据价值实现的内在制度要求。

现行地方性法规多采用“市场化”“社会化”来描述公共数据再利用或开发利用的形态，旨在推动公共数据从一种原初状态的资源转变为一种可利用的资产，而在这一过程中，采用的是商业化的手段和工具，但公共数据的法律性质及其开放功能并未因此而改变。

综合来看，公共数据开放利用是一个包括不同阶段连续、多元主体共同参与的动态过程，其目的是通过公私部门的合力，为社会公众释放普惠性的公共数据价值。而在公共数据价值释放中，应依据公共数据的生成特征而确定商业化利用的规则，具有分级分类的运作特征。

（二）公共数据价值的实现方式：从法律工具到法律模式

公共数据价值的实现必须通过一系列的工具及其组合，在不同主体之间进行配置。公共数据开放利用实际上是一种商业模式创新，即作为一种商业生态系统，体现了一种系统性而非某个环节上的优势，通过精妙地将各种相关要素与关联方加以连接，使其彼此交互在一起，实现价值共创与参与方共赢。因此，单一地借助于法律工具尚无法有效地支撑公共数据生成与利用，不同主体之间因法律关系性质的不同而存在法律工具设计上的差异。具体而言，主要体现为以下几个方面：

其一，强制性与激励性法律工具组合嵌入公共数据价值实现的闭环生态体系中。从公共数据价值实现的路径来看，无论是初期的公共数据生成及资源化，还是后期在特定场景下的数据产品化、资产化和数据资产应用，法律工具的组合得到了广泛的应用。在公共数据生成及资源化阶段，各个政府部门和事业单位均承担着积极作为义务，将数据及时归集至公共数据开放平台并承担实时更新数据的义务，否则无法确保原始数据的质量。在公共数据产品化、资产化及应用阶段，政府部门承担的公平开放义务实际上为商业利用主体提供了内在的经济激励。而终端意义上的客户在获得便利的产品和服务之后又会产生新的公共数据。相关的公共数据基础设施为公共数据流通提供了畅通的架构。从这一方面来说，强制性法律工具和激励性法律工具的结合应用于公共数据价值实现的闭环系统，其中政府的定位至为关键，已经从传统意义上监管者的单一角色演变为同时为参与者、促进者、赋能者的多重角色。

其二，规则和标准的有机结合推动了公共数据开放利用模式的创新。公共数据开放利用是在法律规则、数据技术标准的多重制度要素共同作用下推行的。数据技术标准的统一不仅提高了数据商业应用的可行性，而且会加速公共数据的产生和归集，提供便利化的接口服务。公共数据开放利用不仅要遵守大数据通用技术标准，而且应遵守大数据产品标准、安全标准以及行业应用标准。然而，我国仅颁布了3项信息技术大数据政务数据开放共享行业标准，其他尚处于在研阶段。不同产业领域的公共数据结构普遍存在很大的差异，高度同质性的产业数据更容易被商业化利用。这表明在推动公共数据开放利用的整体进程中，亦应先行探索个别产业领域的公共数据开放利用模式。上海、北京两市在推动公共数据赋能普惠金融方面进行了制度探索，并分别形成了各具特点的模式。前者以上海大数据普惠金融应用为开放平台，而后者则是以金融公共数据专区建设的方式开放公共数据。

其三，公共数据开放利用的方式应当是多样化的，并且是互补的。地方性法规已经确认了多种社会化利用模式创造公共数据的经济价值。第一种模式是直接向商业利用主体开放公共数据的公私合作机制，即政府采购、服务外包、合作开发等。商业利用主体通过对公共数据、私有数据以及商业应用场景的结合，开发为数据产品和服务或者将数据融入原有的产品和服务，进而提供给其他市场主体或其客户。公共数据利用主体对其开发设计形成的数据产品和服务享有法律保护的财产权益。《山西省大数据发展应用促进条例》第10条、《海南省大数据开发应用条例》第27条、《天津市促进大数据发展应用条例》第25条及《沈阳市政务数据资源共享开放条例》第29条对此作出了明确规定。第二种模式是公共数据授权运营机制，通过授权符合特定资质条件的授权运营机构，对公共数据进行加工形成数据产品和服务，从而提高公共数据社会化开发利用水平和数据利用价值。《广州市数字经济促进条例》第66条、《辽宁省大数据发展条例》第20条、《重庆市数据条例》第31条、《上海市数据条例》第44条、《四川省数据条例》第31条均作出了明确规定。

（三）公共数据价值的实现规则：从价值保护型规则到价值创造型规则

在三种公共数据类型中，与人有关、与事有关的公共数据在个体层面已经具有了人身属性，因此公共数据的开放应当在保护个人隐私、商业秘密、数据安全的前提下推进。对于具有个人和企业敏感性的公共数据是不能直接向市场主体开放的，即使是经过脱敏处理的个人和企业数据，政府部门亦应运用技术手段防止反脱敏问题的出现。从法律的经济功能来看，有关个人隐私和企业商业秘密保护的法律规则是一种价值保护（Value Protection），即保障公共数据免受侵害或者不当使用，防止其资产价值减损。但是，有关公共数据商业化利用的法律规则是一种价值创造（Value Creation）。

公共数据价值保护主要依据《民法典》《个人信息保护法》《反不正当竞争法》等保护个人信息和商业秘密，法律规则的适用比较简洁明确。而公共数据价值创造不仅适用《数据安全法》和地方性法规，而且适用于有关商业应用场景的法律规则，强调了多领域、多部门法律规则的搭配和组合。价值保护型和价值创造型规则综合运用的法律意义在于，为多元主体提供了完整的保护体系。公共数据的价值保护重在保护个人隐私、商业秘密，以及维护国家安全，在公共数据开放生命周期的每个阶段均应防止个人隐私、企业商业秘密被侵犯，或者危及国家安全。而公共数据的价值创造旨在利用商业应用场景将公共数据的静态价值转换为动态的社会经济价值。利用公共数据资产创造公共价值，才是公共数据开放的核心意旨。

此外，价值保护型和价值创造型规则的综合运用为权利主体提供了差异化的救济机制。在公共数据价值保护中，个人隐私、企业商业秘密受到侵犯的，数据主体根据《民法典》《个人信息保护法》《反不正当竞争法》等，要求行政机关、公共事业单位采取相应的补救措施，相关责任主体可能承担相应的行政法律责任。而在公共数据价值创造中，商业利用主体一般不能通过正式的法律程序寻求救济，即使利用主体在运用公共数据时遭受了经济损失或者财务亏损，行政机关和公共事业单位也不会承担法律责任。

（四）公共数据价值的实现基础：公共数据作为一种资产

公共数据在34部地方性法规中依据不同的情形被称为公共数据资源、公共数据产品或公共数据资产。当然，立法文本中采用最多的是公共数据资源，采用公共数据资产的频次为最少。而从公共数据价值的释放路径来看，公共数据在开放利用的前端被称为公共数据资源，而在商业化利用的末端成为公共数据资产。公共数据资产有其明确的界定和要求，应进行区分。在地方立法中，公共数据资源主要是从数据所有权的角度，地方政府借用国有自然资源的概念来界定公共数据资源所有权的归属和管理。但公共数据资产更强调经济价值属性，是作为一种价值化的储藏手段。因此，公共数据作为一项资产的确立不仅为政府部门、商业利用主体、客户提供了约束与激励机制，而且推动了数据市场的竞争和创新。

1. 公共数据财产权在法律界定上的缺失

按照美国2019年《开放政府数据法》（OPEN Government Data Act）第202节的规定，公共数据指的是任何被记录的信息，无论其记录的形式或者介质，而公共数据资产则是指数据要素的集合或者数据分组整合的数据集。美国立法区分公共数据与公共数据资产的法律意义在于，公共数据资产价值的基础在于不同维度的数据的结合与利用，一条或者几条数据的经济价值几乎是微乎其微的，显著地不同于数据集的整体价值。美国《开放政府数据法》没有对公共数据所有权进行明确的界定，但对数据资产及开放政府数据资产的法律界定体现了公共数据资产的价值属性。与美国立法相同的是，中国《数据安全法》和34部地方性法规均未对公共数据所有权作出明确的界定，尽管是隐性地采取公共数据资源国家所有的做法。

理论界虽对数据所有权归属存在很大的争议，但普遍认同数据是一组权利束的观点，分歧点则在于权利束中的权利主体、权利类型、权利行使方式及救济机制。如果说个人数据、企业数据存在较大分歧的话，那么对于公共数据而言，界定其财产属性的核心应当是共享与开放。前者旨在不同政府部门和公共事业部门之间通过数据共享提升治理水平和服务能力，而后者强调市场主体利用公共数据创造价值。但实际上，共享和开放是公共数据一体之两面，公共数据共享所体现出的数据质量直接影响着数据资产价值创造，而公共数据开放又要求公共数据治理能力的提升。

2. 公共数据作为一项资产及其依据

数据的价值不是取决于其本身，而是取决于利用。《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》明确提出了“探索数据资产入表新模式”，作为更好发挥数据要素作用的保障措施。这表明，公共数据商业化利用必然要实施政府部门会计的确认、计量与报告，体现“有条件有偿”开放利用公共数据的内在要求，只有在此基础上才能解决商业利用主体通过市场外购方式获得的公共数据资产确认为企业资产问题。在现行制度框架下，公共数据会计准则为公共数据确权授权提供了支撑性的制度设计，通过公共数据资产的确认、计量、入表，以及商业利用阶段作为企业数据资产的确认、计量、入表，为加速公共数据经济价值的释放提供了激励约束机制。对于公共数据开放部门而言，公共数据作为一项资产必然面临着保值增值的制度压力，亦会提高公共数据采集和归集的质量和效率。而通过外购公共数据而形成商业利用主体的企业数据资产，亦会得到经济价值的最大化，因其面临着市场竞争压力。

会计学理论解决了在公共数据财产权模糊前提下的经济价值实现问题。会计主体并不完全等同于法律主体。政府财务会计准则对政府资产的判定标准是，是否具有影响会计主体提供服务的能力，一方面政府的资源主要是无偿取得，另一方面又以无偿或者低于成本收费提供服务。确认为政府资产必须同时满足两个条件：一是与该经济资源相关的服务潜力很可能实现或者经济利益很可能流入政府会计主体；二是该经济资源的成本或者价值能够可靠地计量。从实践来看，公共数据资源是符合政府资产的判定标准。现存的问题是，政府数据资产甚至一般意义上的企业数据资产如何在会计报表中确认、计量、报告是一个重要而又棘手的问题。然而，公共数据资产甚至数据资产在现行会计准则中没有得到明确的规定，尚缺乏相应的数据会计准则，但会计准则组织和政府部门正在进行积极的探索。

国际会计准则理事会（IASB）于2018年发布的《财务报告概念框架》将资产界定为“由于过去事项所导致的、由主体控制的现时经济资源”，更加凸显了“有潜力产生经济利益的权利”的经济资源内涵。对于企业而言，数据资源并不一定是数据资产，只有企业有权利控制，且有潜力为企业带来商业价值的数据资源才符合资产要素的定义。按照这一会计逻辑，政府数据资源转换为政府数据资产亦应符合能够被政府部门控制，并能产生经济价值的要求。

在实践中，财政部已经授权深圳探索数据资产会计创新，其中一项任务是“探索试点公共数据资产确权、估值、管理及市场化利用”。上海数据立法已对数据资产化进行了积极探索。但与其他数据资产不同的是，公共数据资产实现的经济价值是一种面向社会公众、具有公共属性的经济利益，而非单纯的商业价值，是以社会公众福祉的提升为归属，这是公共数据的资产性质使然。即使是个人数据，亦具有公共性的特质，旨在实现公共利益的经济功能。

三、公共数据价值创造的法律规则

公共数据价值创造是其经济价值释放的过程。从影响要素来看，公共数据的质量、开放利用方式、开放利用渠道成为公共数据价值创造的重要因素，进而形成了政府公共数据治理责任规则、商业化利用机会公平规则、公私协力规则。

（一）政府公共数据治理责任规则

公共数据开放利用的效果实质上取决于政府的数据治理能力。从法律规则设计的角度来看，作为开放主体承担的公共数据治理责任直接影响着公共数据的质量和开放的效率，这就需要相应的规则制约开放主体的管理服务行为。

其一，开放主体之间实行公共数据互享的强制性义务规则。影响公共数据资产价值创造的一个重要因素是采集和开放公共数据的及时性、完整性、多维性。从公共数据的全生命周期来看，处于末端环节的公共数据资产价值创造受到前端公共数据采集，以及中端公共数据开放等因素的影响。但是，不同政府部门和公共事业单位对公共数据汇集及开放存在的动力并不完全一致。不同的产业行业主管部门缺乏充足的动力主动采集更为丰富的公共数据。解决不同政府部门和事业单位集体行动难题的途径，除了来自中央政策自上而下的数字政府转型之外，设定不同政府部门之间实行数据互享的强制性义务成为可行的制度选择。即使政府部门和事业单位承担向公共数据开放平台归集其采集和产生数据的义务，但特定政府部门在共享其他政府部门和公共事业单位采集的公共数据时，承担着向对方开放共享数据的义务。这项强制性义务规则实际上体现了激励相容机制设计的要求，在域外立法上亦参照。例如，2013年纽约市306号行政命令要求所有城市数据均应归集到市数据交易平台，任一政府部门获得其他政府部门数据的前提是先共享自己的整个数据集。在这种激励约束机制下，行业主管部门才会具有更大的主动性自动采集或者手工采集公共数据，并及时归集至大数据开放平台。

其二，首席数据官的设置亦能推动公共数据治理能力的提升。政府部门和公共事业单位的首席数据官的设置及其职责的明确化在一定程度上保障了公共数据归集的速度和效率，这亦在地方性法规中得到了确认。但确定首席数据官的职责应当是统一的，由国务院或者省级政府制定并监督实施，而不是由产业行业主管部门自行确定。只有做到规则制定的独立性，才能督促多元的公共部门超越部门利益的拘束，确保公共数据的动态性。据此，政府部门在采集公共数据之后能够及时对外开放，从而保障公共数据的实时更新。公共数据的维度越多，其创造的经济价值可能越大。从这一方面来看，提高公共部门的数据治理能力应当贯穿于公共数据开放利用的全过程、全环节之中。进一步来说，政府部门和公共事业单位在工商登记、税务办理、用水用电用气、环境保护等数字化管理能力直接影响着末端的公共数据质量。因此，数字政府建设成为公共数据资产价值生态系统的基础层。通过在公共数据采集阶段就能在相关政府部门或者公共事业部门进行流通共享，那么，多维公共数据集在前后环节就能实现自动触发、无缝对接，按照业务流程形成政务服务链。

（二）商业化利用的机会公平规则

同一公共数据集可以同时向多个商业利用主体开放，而其资产价值并没有得到减损。然而，公共数据本身并不会创造经济价值，只有嵌入具体的商业应用场景中才能创造价值。数据市场中数据集的交易流动改变的是不同的商业利用主体，不同利用主体对同一数据集的支付价格实际上反映了该数据集与自身的商业应用场景相结合而创造的经济价值增量。对于公共数据资产价值评估，甚至是一般意义上的数据资产价值评估，传统意义上的成本法、收益法、市场法等估值方法均无法适用，根本原因在于公共数据具有普惠性，通过多样的商业应用场景来实现，并且公共数据的经济价值在不同的商业应用场景下存在很大的差异。在公共数据资产创造价值过程中，即使是相同的数据资产，因其应用场景、使用方法、获得方式的不同，经济价值的创造也存在很大的差异。尽管理论界和实务界尚未对公共数据资产或者数据资产估值方法达成共识，但均认识到应以数据利用开发的商业应用场景来界定，其价值应为多个应用场景的价值之和，应关注公共数据可能的应用场景和每个场景的经济价值贡献。

自然人、法人和非法人组织均有权在公共数据开放平台获取公共数据，这意味着所有市场主体具有平等的利用机会。但从实践来看，并不是每一位市场主体均具备相应的技术应用能力。从上海公共数据开放平台提供的60个典型应用来看，商业利用主体多是具有大数据开发及应用能力的金融机构、互联网公司、数据聚合商等。不仅如此，这些商业利用主体在开发、设计公共数据应用方案时，大多数是将公共数据集融入原有的商业模式中，只有少部分企业是提供新型的数据产品和服务。公共数据价值创造并不能脱离商业利用主体原先的商业经营活动，在很大程度上取决于商业利用主体的商业应用场景能力。值得注意的是，这种模式并不是上海公共数据开放平台所特有的，而是一个普遍性的事实特征。根据对美国178家企业的调研发现，利用开放公共数据创造的商业价值取决于原有的业务经营活动。

尽管《上海市数据条例》第43条鼓励自然人、法人和非法人组织对公共数据进行深度加工和增值使用，但是利用主体之间的利用目的、利用能力是不同的。从公共数据利用目的来看，利用主体如果是为了满足自己的经济生活和生产经营的需要，各个利用主体之间存在的利用能力差异是自然形成的，因每个利用主体的原有生活和生产行为就存在差异。但是，如果利用主体是对公共数据进行商业利用，进而为其他市场主体提供数据产品户和服务，这就涉及公共数据商业利用的公平性问题。公共数据开放制度应当注重数据的公平开放和利用。公共数据公平利用的制度内涵包括以下三个方面：

其一，公共数据应对所有的市场主体开放，不应对企业规模、行业属性等作出特别的限制。因为公共数据开放利用既可是由利用主体自用，也可能是商业利用。在这种情形下，中小企业探索利用公共数据提升自己的创新能力和市场竞争能力亦不能受到歧视性对待。《浙江省公共数据条例》第27条、《重庆市数据条例》第27条、《上海市数据条例》第41条、《海南省公共数据产品开发利用暂行管理办法》第7条、《贵州省政府数据共享开放条例》第21条、《天津市公共数据资源开放管理暂行办法》第10条及《四川省数据条例》第26条均把公平原则或者平等原则作为公共数据开放应当遵守的原则之一。

其二，有条件开放的公共数据不应采取排他性或者独家授权的方式向市场主体开放。基于公共数据的可复制性，同一公共数据集可以同时被多个市场主体所利用，排他性的特许经营的利用方式实际上限制了公共数据创造价值的能力。因此，传统上国有资源开发利用的机制，如招投标、拍卖等，并不能适用于公共数据开放领域。

其三，公共数据向市场主体开放时是否收费不影响商业利用主体的权利，亦不降低政府部门的全生命周期管理责任。在实践中，绝大多数公共数据开放平台是免费或者收取极低费用的，但是，费用的大小并不是政府部门在公共数据采集、维运、管理等方面成本投入的对价，仅是为维护后续运行而收取的部分费用。商业利用主体享有的权益并不因是否收费及其大小而受到任何的影响。政府部门承担公共数据的归集、管理等责任亦不受收费的影响。

（三）政府与商业利用主体、授权运营机构之间的公私协力规则

无论公共数据是直接向商业利用主体开放还是采取授权运营模式，均有较为成功的探索案例。在公共数据直接向商业利用主体开放模式中，政府部门与商业利用主体之间建立的是公私合作关系，并以行政协议的方式给予确认。在上海大数据普惠金融应用中，《上海市公共数据开放普惠金融应用数据利用协议》即典型的行政协议，而非民事合同。换言之，数据利用协议通过为商业利用主体提供公共数据而实现特定的公共目标。在公共数据商业化利用的初期探索阶段，直接开放模式得到了广泛应用，并通过立法对数据产品和服务的保护而为商业利用主体提供经济激励。现行地方性法规对商业利用主体开发的数据产品和服务给予财产法上的保护，这里的数据利用主体实际上包括了公共数据利用主体。特别是《浙江省公共数据条例》第34条第2款明确规定，利用主体基于依法获取的公共数据而加工形成的数据产品和服务受法律保护。但遗憾的是，现行地方性法规并未设定商业利用主体承担的社会义务，仍是以鼓励自然人、法人和非法人组织利用公共数据为主，这就可能导致公共数据利用的不公平问题。

公共数据主管部门通过签订授权运营协议的方式与授权运营机构建立了公私合作伙伴关系，授权运营协议作为行政协议应体现公共价值的实现。从地方实践来看，大多数授权运营机构为国有独资公司或者国有控股公司，并引入社会资本参与。在某种程度上，公共数据授权运营模式有意回避了公共数据资产化的确权问题，这是其技术优势。但是，公共数据授权运营的本质是运用市场力量提升公共数据资产价值化的能力。由于政府主管部门在商业场景上不具有市场优势和技术开发能力，因此须借助具有市场技术优势的企业来承担公共数据的开发设计和场景化应用，再向商业利用主体提供数据产品和服务。在这一过程中，授权运营机构有效解决了公共数据的供给与商业利用主体的需求之间不匹配问题。此外，授权运营协议可要求授权运营机构对前端的公共数据开放主体提供技术服务，解决不同政府部门之间数据共享的技术治理问题。为此，授权运营协议应设定授权运营主体的权利、义务与责任。但从授权运营协议的性质来看，公共数据本身的公共属性并未改变，政府部门承担的职责已经从直接开放义务转化为担保实现义务，仍应对授权运营机构进行有效的规制，授权运营机构在实现自身商业价值的同时，仍应承担服务社会的公共义务。

四、公共数据价值分配的法律规则

在公共数据商业化利用中，终端客户具有特殊的多重角色。在某种意义上，不特定的终端客户构成了一般意义上的社会公众，公共数据作为一种信息资源，在权属上应当为全民共同所有。因而，终端客户作为价值创造生态系统的重要参与主体，应与其他参与方共同分享公共数据释放的经济社会价值，从而形成以保护客户为目的的法律规则。然而，商业利用主体与客户之间的关系是一种私法属性的市场交易关系。公共数据价值分配的公平性表明，应当通过特殊的法律规则对客户给予倾斜式保护。否则，商业利用主体通过利用公共数据而创造的经济价值不会自动地传导或转移至普通的客户，只能通过分配性法律规则引导商业利益主体将其创造的公共数据价值的一部分让渡于客户，即社会公众。换言之，公共数据价值分配的法律规则实则是课以商业利用主体特殊的公共义务，主要包括商业利用主体的普遍服务和自我数据开放等核心内容。

（一）商业利用主体的普遍服务义务规则

在商业利用主体获取公共数据之后，为客户提供产品和服务时承担着普遍服务义务。普遍服务义务是指特定商业利用主体为社会公众提供无差异化、价格公平合理、获取安全便利的产品和服务。在早期，立法上的普遍服务义务是针对电信企业、能源企业等设定的，这是源于这类企业由传统的国有企业私有化改制后而形成的特殊义务。在后期的发展过程中，承担普遍服务义务的主体逐渐扩大至金融机构。国家的角色由传统的直接提供角色转变为担保国家。在担保国家中，国家也相应地改变介入自由市场的方式，通常以引导、监督、规制的方式，保障私人企业为社会成员提供的普遍服务的质量和数量并不比国家直接提供降低或者减少。

商业利用主体承担普遍服务义务的理据在于，商业利用主体会通过对公共数据以及其他数据的大数据技术分析挑选客户，可能产生新的排斥问题，而这与公共数据的公共价值属性相悖。在通常情况下，商业利用主体和客户之间的关系是典型的市场交易关系，集中体现了合同法和侵权法规则的运用。从交易标的来看，商业利用主体有可能是提供原有的产品和服务，也有可能是提供新的数据产品和服务。从数字经济理论来看，公共数据商业化利用强调的是搜寻成本、追踪成本、验证成本的降低，在整体上促进价值创造最大化，但部分数字弱势群体并未因此而得到改善，反而陷入更大的被排斥状态。

商业利用主体通过大数据技术的运用，能够揭示客户或者潜在客户的消费偏好特征，包括对产品和服务的购买意愿、支付能力等。在上海和北京金融公共数据应用案例中，用水、用电、纳税、工商登记等公共数据既能揭示中小企业金融服务需求的种类和数量、支付意愿、偿债能力等信息，亦能反映出其所处的企业生命周期、生产经营状况、市场战略与商业模式等信息。商业利用主体运用这些信息就可以较低的成本搜寻到客户或者潜在的客户，向他们提供相应的产品和服务，从而利用低搜寻成本实现与客户的有效匹配。另外，公共数据商业化利用的市场交易属于持续性交易或者高频次交易模式，因此公共数据商业化利用亦能体现出低追踪成本的优势。追踪成本的降低使个性化和O2O（Online to Offline）市场的创建成为可能。银行与客户之间既存在持续性交易关系，即从贷款合同的签订到履行完成体现了贷款期限的要求，也存在多次交易关系，即商业利用主体根据第一次合同履行情况判断是否再次给客户提供后续的产品和服务。至于O2O市场的创建，公共数据的作用是不可替代的。个体数据的生成主要是大型科技企业、平台企业等通过自身网络线上业务而形成的数据，缺乏线下业务形成的数据。虽然数字政府建设能够加快公共数据形成和集聚的速度和规模，但是基于线下行为而形成的公共数据仍然是不可替代的。

即便如此，公共数据的商业化利用仍会导致部分缺乏数字痕迹的客户遭受歧视。客户因生产生活行为不活跃而导致产生的数据量不足，以至于无法通过大数据技术分析对其进行精准预测，这反而会进一步延迟公共数据的采集及开放，可能造成客户因其数据产生量不同而形成的量大者受益、量小者受欺的情形。从全国省级政府建立的公共数据开放平台来看，上海、浙江、广东等市场交易活跃、经济发达地区的公共数据开放利用程度最高。因此，对于商业利用主体而言，其利用公共数据而创新的产品和服务应当面向所有的客户。

此外，公共数据商业化利用产生的经济社会效应应当体现在客户获得产品和服务的便利条件和交易价格上，这也是普遍服务的内在本质要求。尽管对于便利条件和交易价格的判定因客户的差异化而不同，但仍可基于参照系而界定。这一参照系是商业利用主体未利用公共数据的先前阶段而为客户提供的交易条件和交易价格。这一参照系的界定，至少对于客户来说，是能够直接感知的。为此，公共数据开放利用应当采用数据标识制度，旨在通过客户及社会公众通过行使选择权来督促商业利用主体主动地履行普遍服务义务。

遗憾的是，在现行立法中，仅有《广州市数字经济促进条例》《深圳经济特区数据条例》《上海市数据条例》《陕西省大数据条例》《苏州市数据条例》对此作出了规定，要求市场主体不得利用数据分析对交易条件相同的交易相对人实施不合理的差别待遇。虽然这5部地方性法规并不是专门针对公共数据商业利用主体的，但市场主体的范围已经把商业利用主体涵括在内。因此，现行立法在很大程度上忽视了公共数据商业化利用过程中出现的差别待遇和普遍服务问题，这需要在国家立法中给予明确。

（二）商业利用主体的自我数据开放义务规则

公共数据商业利用主体承担自有数据开放的强制性义务。法律关系网络理论强调具有实际意义的法律界权是依据公共数据多元主体之间法律关系网络进行搭建和调整。公共数据的价值在于开放，但不是公共部门向私人主体的单向流动，而应是公共部门与私人主体之间的双向流动，因而“数据换数据”成为公共数据开放的核心交易条件。公共数据内在的公共利益要求公共数据的开放应当是双向的，即在公共数据对商业利用主体开放之后，商业利用主体应当将加工之后的公共数据产品回传至公共数据开放平台，从而为其他利用主体提供可能再次利用的数据集。这种回传义务的设定实际上是将公共数据开放平台作为一个开源平台来对待，并使之成为一个公共价值迭代创造的平台，而非单纯的数据开放的技术接口。然而，现行法律和政策没有对此作出规定。

基于海量数据资产价值的实现，现行地方性法规鼓励作为客户的自然人、法人和非法人组织开放非公共数据或者自有数据，促进数据融合创新。《河南省数字经济促进条例》第24条、《河北省数字经济促进条例》第23条、《江苏省数字经济促进条例》第60条、《山东省大数据发展促进条例》第22条、《重庆市数据条例》第20条、《浙江省数字经济促进条例》第21条、《黑龙江省促进大数据发展应用条例》第30条、《海南省公共数据产品开发利用暂行管理办法》第8条、《四川省数据条例》第31条及《北京市数字经济促进条例》第18条均对此作出了规定。当然，地方性法规是以倡导性规范鼓励或者支持自然人、法人和非法人组织，其效果如何仍取决于其面临的经济激励。但症结在于，现行法律缺乏经济激励的规定。如果自然人、法人和非法人组织不能从其主动开放非公共数据或自有数据得到净收益，就会缺乏内在的经济动力。

现行地方性法规仅是鼓励自然人、法人和非法人组织向公共数据开放平台开放自有数据或者非公共数据。这里的自然人、法人和非法人组织当然的包括商业利用主体，但对于商业利用主体而言，这种倡导性义务过轻。鼓励对于商业利用主体而言并非义务，没有强制性的约束。另外，商业利用主体相较于其他市场主体而言，已经或者可能从公共数据商业化利用中获益，并且获得公共数据多是免费或者很低的费用支付。因此，立法应设定商业利用主体承担将其自有数据及数据产品开放至公共数据平台的义务，并且这种义务是强制性的。这种义务的设定并不否定立法可以对商业利用主体的范围作出限制，以降低中小型商业利用主体的合规成本。

五、结 语

从现行34部地方性法规来看，公共数据价值创造和分配的法律规则是比较零散化、碎片化的，尚未构建成一个完整的法律体系。因此，加强公共数据的国家立法成为一个可行的制度选择。《法治中国建设规划（2020－2025年）》明确提出：“加强信息技术领域立法，及时跟进研究数字经济、互联网金融、人工智能、大数据、云计算等相关法律制度，抓紧补齐短板。”而《全国人大常委会2022年度立法工作计划》进一步要求“加快数字经济、互联网金融、人工智能、大数据、云计算等领域立法步伐”。预备制定《政务数据共享条例》已经被列入《国务院2023年度立法工作计划》，继此之后，有关政务数据或公共数据开放利用条例的制定必然列入国务院立法工作议程。无论是制定数字经济促进法，还是大数据法，或是公共数据条例，公共数据开放利用都是一个核心的立法议题，均需构建体系化的公共数据价值创造及分配规则，并以公共数据资产理论作为立法支撑。

从公共数据价值实现的理论逻辑来看，公共数据资产体现了会计逻辑和法律逻辑的契合。在作为一项资产时，公共数据产生的治理效应和经济价值体现了公共数据治理能力的提升，不仅反映在政府单位资产的核算，而且在权属明确的前提下，公共数据能够被列入商业利用主体的企业资产，通过数据资产凭证进行数据入股、数据信贷、数据信托、数据资产证券化等创新，实现数据要素的资产价值。这一理论逻辑目前仅在个别的地方性法规得到了确认，更应在国家立法中得以充分的体现。

从公共数据开放利用的法律规则设计来看，公共数据商业化利用是在多元主体共同构建的商业生态系统下进行的，因而整体上体现了公私合作治理机制的内在要求，通过私法规则和公法规则保障公共数据资产化。尤为重要的是，国家立法应当保障公共数据开放的普惠性和公平利用机会，为弱势群体提供倾斜法律保护。不仅如此，国家立法还应当设定商业利用主体的普遍服务义务和开放自有数据及数据产品的义务，这才是“有条件有偿使用”的本义，将其自身实现的商业价值外溢至其他社会公众，从而体现公共数据资产的公共属性要求。

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