域外采风(XXXII) | 域外法学期刊公法文献最新摘编 （2022年第3季度）(厦大公法望山读书会）

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域外采风第XXXII期

域外法学期刊更新公法文献摘编

（2022年第三季度）

李孟锐    邓翔宇 

（厦门大学法学院宪法与行政法专业博士生）

翻译&整理

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前言

本摘编来源于厦门大学公法研究中心望山读书会2022年第三季度外文期刊报告部分。摘编重点关注域外法律期刊的更新动向，将每季度更新。望山读书会成立于2006年，主要成员是厦门大学法学院宪法学与行政法学学位点师生。读书会活动分周读书会和季读书会，季读书会由博士研究生和硕士研究生综述前一季度公开出版的公法文献，博士研究生综述外文部分（目前主要是英文期刊）。

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期刊更新概况

一、期刊更新概况

 2022年7月至9月域外法学期刊更新的公法文献有22篇。主题涉及宪法学方法论、财产与征收法、隐私权、言论自由、海外领土的宪法适用、选举与任免、香港法律的备案审查制度等。

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更新文献详情

1. Brian L. Owsley，The best offense is a good defense: fourth amendment implications of geofence warrants，Hofstra Law Review，Summer, 2022.

布莱恩·L·奥斯利，《最好的进攻是好的防御：地理围栏搜查令的第四修正案含义》，《霍夫斯特拉法律评论》2022年夏季刊。作者为北得克萨斯大学达拉斯法学院副教授。

文章简介：自2016年以来，执法机构提出了大量的地理围栏搜查令（geofence warrants）申请，此类申请的数量正在增加。地理围栏技术经常商家用于基于特定位置发送定向广告，比如对手机用户的位置进行匹配，并推送“周边美食”“周边停车”“周边住宿”等信息。通常来说地理围栏搜查令的密封性让人质疑，因为政府单方面申请这些搜查令，而大多数被告与代理律师并不知道这些申请的具体用途，法院在批准时也没有进行任何公开的分析或辩论。地理围栏搜查令应当接受更加严格的监控（monitored）。

2. Guha Krishnamurthi , The constitutional right to bench trial, North Carolina Law Review，September, 2022.

古哈·克里希纳穆斯,《选择法官审判的宪法权利》，《北卡罗来纳法律评论》2022年9月。作者为俄克拉荷马大学法学院副教授。

文章简介：在刑事诉讼中被告面临的最严重危险是作出判决的人已被推定或倾向于推定他有罪。联邦宪法第六修正案规定了被告获得中立审判的权利，即由公正的陪审团迅速地和公开地进行审判。但陪审团存在偏见。从理论上讲，解决普遍存在的陪审员偏见的唯一可行的办法是承认选择法官审判的宪法权利。通过解释第六修正案推导出包括放弃律师的权利、陪审团一致审判裁决的权利，以及法院对陪审团甄选和陪审团审议中种族主义的回应，都表明被告有单方面的法官庭审权。被告有选择法官审判的宪法权利，以及无罪推定和公平审判程序的权利。

3. Hannah J. Weymiller，Inconsistent eminent domain laws preventing important infrastructure: Iowa may have the solution，Iowa Law Review ，July, 2022.

汉娜. J.韦米勒，《不一致的征收法阻碍重要的基础设施：爱荷华州可能有解决方案》，《爱荷华法律评论》2022年7月。作者是爱荷华大学法学院2022年博士候选人。

文章简介：美国需要一个能适应大规模能源基础设施建设的、更具连贯性的征收法体系。而爱荷华州的制定法框架与蓬滕尼诉爱荷华州公用事业委员会（Puntenney v. Iowa Utilities Board）案的法理为其他州提供了一个应该采取的解决方案。通过解释爱荷华州宪法的公用条款，它要求的不仅仅是“涓滴效应”（富人越富应该可以惠及穷人）的经济发展利益，而且保护私人财产权利不受侵入性征收。但是通过维护爱荷华州公用事业委员会适当委托的征收，并将石油管道列为公共载体，法院也为越来越重要的能源项目腾出了空间。

4. Danaya Wright，Ethan Moore，DARC matters: repurposing nineteenth-century property law for the twenty-first century，Iowa Law Review，July, 2022.

达纳亚·赖特，伊桑·摩尔，《DARC问题：为了21世纪重新利用19世纪的财产法》，《爱荷华法律评论》2022年7月。达纳亚·赖特系佛罗里达大学莱文法学院教授，伊桑·摩尔系佛罗里达大学莱文法学院2022年法律博士候选人。

文章简介：大规模无人机商用面临巨大的法律风险，而19世纪的商业地役权为创造性地解决这些问题提供了启发。被改造后形成的商业地役权具有排他性，这种排他性地役权使得运输通道不必与行人、其他交通工具、牲畜等进行竞争，极大地保障了运输的效率和安全。振兴现有的铁路基础设施为快速部署这项技术提供了最佳的解决方案，从而将公司、客户和公众的风险降至最低。DARC项目（Drone Airspace in Railroad Corridors， 铁路通道上的无人机空域）将有望改变21世纪的美国。

5. Matthew L.M. Fletcher ，Muskrat textualism，Northwestern University Law Review，2022.

马修L.M.弗莱彻，《麝鼠文本主义》，《西北大学法律评论》2022年。作者是密歇根州大学法学院教授。

文章简介：长期以来用以描述印第安法的比喻是金丝雀文本主义。其将印第安人和部落视为联邦法律和政策的无力的和被动的主体。麝鼠文本主义是批判金丝雀文本主义的更好的理论框架，在文本解释上要求优先考虑国会相关印第安条约和法案的词语含义，并使用默示规则填补空白，亦即国会和部落的特权优先于各州和法官的偏好。麝鼠文本主义与奥列芬特案并不兼容，应当将奥列芬特案扔进历史的垃圾箱。

6. Frederick Schauer，Unoriginal textualism，George Washington Law Review，August, 2022.

弗雷德里克·肖尔，《非原旨的文本主义》，《乔治·华盛顿法律评论》2022年8月。作者是弗吉尼亚大学法学教授。

文章简介：关于宪法解释的辩论热度并没减弱的迹象。这些辩论一方面把文本主义理解为某种形式的文本主义，而另一方面又理解为不太关注文本本身的活的立宪主义。现有的争论将文本主义与原旨主义混为一谈，忽略了存在非原旨主义的文本主义的可能性。这种文本主义不涉及原初意图，也不涉及原初公共含义，仅与当代的公共含义（即当下的公共含义）有关。当代公共含义的文本主义更有利于实现指导（guidance）与限制（constraint）的宪法治理的重要目标。

7. Scott Dodson，The making of the Supreme Court rules，George Washington Law Review，August, 2022.

斯科特·多德森，联邦最高法院规则的制定，《乔治·华盛顿法律评论》2022年8月。作者是加州大学黑斯廷斯法学院教授

文章简介：联邦最高法院的规则制定过程是一个黑箱，既没有受到监督也没有具备相应的透明度。与联邦下级法院的公开与参与式的规则制定过程相比，联邦最高法院的规则制定是高度保密的，然而支撑这些做法的理由并不可靠。综合而言，联邦最高法院在规则制定过程中的保密性是没有必要的。联邦最高法院的规则制定应当转向与下级法院相类似的制度程序，进行更具有公开性、透明度和参与性的改革。

8. Merritt E. McAlister，Rebuilding the federal circuit courts，Northwestern University Law Review，2022.

梅里特E.麦卡利斯特，《重建联邦巡回法院》，《西北大学法律评论》2022年。作者系佛罗里达大学莱文法学院法律副教授。

文章简介：既有研究多关注于联邦最高法院的改革，却忽略了探讨联邦下级法院改革的必要性。目前的联邦上诉分类系统将其大部分工作外包给了非司法决策者（nonjudicial decision-makers），包括司法工作人员和法律助理，这俨然成为联邦上诉系统的核心特征。联邦上诉系统倾向于将口头辩论与司法审查的资源分配给少数人，以及地区间上诉资源分配并不均衡，这对于有色人种社区和贫困社区带来系统性的歧视。为了纠正这些问题，应当督促国会对联邦下级法院进行改革，向资源最不足的联邦上诉法院增加法官。

9. Alyssa Sieja，Can we agree to agree? Forming interstate agreements to address water pollution，George Washington Law Review，August, 2022.

阿莉莎·西雅，《我们能同意吗？制定解决水污染问题的州际协议》，《乔治·华盛顿法律评论》，2022年8月。作者是乔治·华盛顿大学法学院2022年法律博士候选人。

文章简介：《清洁水法》很大程度上将对水污染管制的权限留给各州，这直接导致各州的水质标准与控制方法存在很大差异，这种拼接效应（patchwork effect）造成了有害的影响。因拼接效应而导致州级水污染存在的问题可以运用现成的州级协议框架来解决，通过将最大日负荷的使用（TMDL）置于协议当中，可以合并多个司法管辖区，从而提供一种更有效的方法来确保相邻的州减少水污染。

10. Ari Ezra Waldman，Privacy, practice, and performance，California Law Review，August, 2022.

阿里·埃兹拉·瓦尔德曼，《隐私、实践与表现》，《加州法律评论》2022年8月。作者是美国东北大学法律与计算机科学教授。

文章简介：隐私法的实践是描述性的和规范性的。我们不仅习惯了以某些方式概念化隐私法，而且我们已经将个人权利和内部程序遵守的模式视为隐私法的正常、普通、常识性模式。因此，隐私法是有缺陷的，对个人、社会、平等和正义产生了实质性负面影响。应该通过建构社会结构的方式打破问责制的障碍，打破常规与行业不对称的力量，使得隐私法获得一个民主和崭新的未来。

11. Christopher J. Baldacci，The Common Law of Interpretation，Virginia Law Review   September, 2022.

克里斯托弗·J·巴尔达齐，《普通法作为法律解释方法》，《弗吉尼亚法律评论》 2022年9月。作者系弗吉尼亚大学法学院2022届法学博士。

文章简介：通过观察和梳理联邦最高法院的裁判逐步阐释和发展宪法解释规范有助于缓解盲目适用“遵循先例”原则所带来的高度抽象和过度僵化，并有利于弥合不同宪法解释方法导致的宪法含义分歧。不同的规范可能会在不同的时间得到不同程度的解决。但随着该方法在判例法中被接受，即使是反对者也可能觉得这些方法有一定的约束力。它使法官采用特定的解释方法或从事特定的分析模式。这种方法论的普通法在规范上是可取的，因为它既能平衡稳定和可预测性的目标，又能尊重解释的多元化的价值。

12. Brandon Hasbrouck，On Lenity: What Justice Gorsuch Didn’t Say, Virginia Law Review，September, 2022.

布拉顿·汉斯波鲁克：《从宽解释：戈萨奇大法官的未尽之言》，《弗吉尼亚法律评论》 2022年9月。作者系华盛顿与李大学法学院副教授，华盛顿与李大学法学院法学博士。

文章简介：表面中立的教义造成了种族差异的结果。它推进盲目的系统性种族主义，反对任何有种族意识的补救立法，同时拒绝从不平等负担的制度中为边缘化的人提供救济。通过研究联邦最高法院最近对伍登诉美国案的判决，说明法院通过解释推定为中立的教义背后的白人至上主义动机。只有当法院愿意接受反殖民主义的后果时，从宽解释教义的衰落和基本教义的相应转变才能完全扭转。

13. Dylan Salzman，The Constitutionality of Orthodoxy: First Amendment Implications of Laws Restricting Critical Race Theory In Public Schools，University of Chicago Law Review，2022.7.

迪伦·萨尔兹曼，《“正统”的合宪性：在公立学校限制批判性种族理论法律的第一修正案含义》，《芝加哥大学法律评论》 2022年7月。作者系芝加哥大学法学院法学2023届博士候选人。

文章简介：现有教义支持承认学生在公共教育中不受政治正统思想影响的权利这有助于保护言论自由来创造更加进步、开明和体面的社会制度的目的。维护这一权利需要责任转移标准：1.法院应该评估课程决定是否限制了对政治观点的讨论。2.政府应该证明这种限制是为合法利益服务。3.原告应该证明证明政府的限制是基于不被允许的敌意（animus）。基于此，田纳西州最近通过的批判性种族理论法律中的某些条款应该被认为是违宪的，因为它们在没有合法理由的情况下限制了政治讨论。

14. Cassandra Burke Robertson，Irina D. Manta，Integral Citizenship，Texas Law Review.

卡桑德拉·布尔克·罗伯特孙，伊丽娜·D·曼塔:《完整公民身份》，《德克萨斯法律评论》 2022年7月。卡桑德拉·布尔克·罗伯特孙是凯斯西储大学法学院法学教授和职业道德中心主任，伊丽娜·D·曼塔是霍夫斯特拉大学法学教授和知识产权法中心的创始主任。

文章简介：最近在一些重要的案件中，联邦上诉法院判决拒绝承认出生在海外领土人的美国公民身份。这些判决依赖在一个多世纪前的判决理由明确基于种族排斥的政策的“岛屿案” （Insular Cases）。事实上，第十四修正案对出生公民身份的保障毫无保留地涵盖了在美国海外领土上出生的个人。从宪法判例、权利与责任的相称性和归属感等方面看，在美国海外领土出生的人构成美国公民的组成部分符合宪法结构和历史惯例。对于“岛屿案”促进保护原住民文化习俗的功能可以用提升审查标准替代。

15. Christina D. Ponsa-Kraus，The Insular Cases Run Amok: Against Constitutional Exceptionalism in the Territories，The Yale Law Journal，2022.7.

克里斯蒂娜·蓬萨-克劳斯，《胡作非为的岛屿案：反对（海外）领土的宪法例外》， 《耶鲁法律评论》 2022年7月。作者系哥伦比亚大学法学院教授。

文章简介：“岛屿案 ”教义认为，宪法完整适用于各州、哥伦比亚特区和所谓的 “合并 ”领土，而宪法只基本适用于 “未合并 ”的领土（波多黎各、关岛、美属维尔京群岛等）。最近，法院和学者们试图重新利用 “岛屿案”判例，其认为政府行为在未并入的领土上享有的相对不受宪法约束的自由，该自由可以而且应该被利用来维护其居民的保护本地文化。事实上，“岛屿案 ”没有为保护此类习俗提供依据，而且经常性误导法院的审理方向和掩盖审理争点，其应当被推翻。  

16. Paul Lawa，Trevor T. W. Wan，Recordation and Review by the National People’s Congress Standing Committee under the Hong Kong Basic Law，Hong Kong Law Journal，2022（1）.

保罗·拉瓦，特雷弗·万，《全国人民代表大会常务委员会根据〈香港基本法〉的备案与审查》，《香港法律学刊》2022年第1卷。保罗·拉瓦是香港大学法学硕士研究生，特雷弗·万是香港大学社会科学学士（政府及法律）及法学学士候选人。

文章简介：《香港基本法》第17条第2款和17条第3款规定了香港地区法律的备案审查机制。该备案审查机制旨在为全国人大常委会监督香港自治权的宪法边界提供一套相互关联的宪法实施机制。《香港基本法》第17条第2款和17条第3款有两个模糊之处——香港地区法律的备案审查启动主体不明、中央发回权的自由裁量对法律文件合宪性的影响。对于问题一，作者认为可以借鉴内地《立法法》构造香港特色的备案审查启动机制，对于问题二，作者融合香港普通法特色作类型化分析并得出相应结论。

17. Liang Yu and Fons Coomans，Extraterritorial Aspects of the Fundamental Rights Articles in the Constitution of China，Hong Kong Law Journal，2022（1）.

梁宇，冯·科曼斯，中国宪法基本权利条款的域外方面，《香港法律学刊》2022年第2卷。

文章简介：中国的基本权利研究主要集中在国家与人民的关系上，对宪法的空间范围特别是基本权利条款的域外方面却保持沉默，忽视了权利保护的域外性。中国宪法应反映一个大国的视野，其基本权利条款应被解释为可在域外适用。中国宪法的域外适用应当在中国的法律实践中发挥作用。

18. Brad Taylor，The Constitutionalization of Medical Malpractice In The Seventh Circuit，Wisconsin Law Review 2022.7.

布拉德·泰勒，《在第七巡回上诉法院的医疗事故案件的宪法化》，《威斯康星法律评论》 2022年7月。作者是伊利诺伊州春田市卡西戴沙德律师事务所助理律师。

文章简介：基于州医疗事故赔偿法、基于宪法第八修正案和基于宪法第十四修正案提出医疗事故赔偿主张需要不同要件。基于宪法的主张需要“故意漠视”或者“客观合理要件”等主观要件，其证明标准更高；基于州成文法的主张不需要主观要件，但往往需要专家证明，其经济成本更高。从维护宪法权威和当事人利益出发，基于州成文法的医疗事故索赔应优先被主张，应当对当事人实施专家证明方面的帮助，以避免其不合理地选择宪法主张。

19. Mark S. Krass ，Debunking The Nondelegation Doctrine For State Regulation Of Federal Elections，Virginia Law Review，September, 2022.

马克·S·克拉斯，《揭露州管制联邦选举的不授权教义》，《弗吉尼亚法律评论》 2022年9月。作者是斯坦福大学政治学系博士候选人；斯坦福大学法学院法学博士。

文章简介：在2020年选举中，州长和选举官员对投票程序进行了广泛干预。一些学者认为根据美国宪法第1条第4款，州立法机构不得将制定联邦选举的 “时间、地点和方式 ”的权力下放（ devolve ）。对13个原初殖民地州选举法的调查发现，地方官员经常对美国早期选举的时间、地点和方式做出重要决，且这种自由裁量权一再得到国会的肯定。因此，地方对联邦选举的权力的历史可能提供进一步的理由来重塑美国宪法第1条第4款中 “立法机构 ”一词的文义。

20. David M. Driesen，Appointment and Removal，Administrative Law Review，Summer, 2022.

大卫·M·德利森，《任命与罢免》，《行政法学评论》 2022年夏季刊。作者是雪城大学法学院教授。

文章简介：通说认为“联邦官员”的任命与免职是相互独立的事项。对任命和罢免之间关系的分析揭示法院概念化行政部门宪法文化的问题。事实上，任命和罢免在理论和实践中都有非常密切的关系。原则上，总统对参议院确认的官员的罢免可以使任命条款实际失效。法院需要更仔细地平衡任免关系，以改进分权学说，这将有助于缓和所谓专制总统打败法治的言论，并更思考统一行政理论的未来。

21. Madhav Khosla，Is A Science Of Comparative Constitutionalism Possible?，Harvard Law Review，2022.

Book Review: How Constitutional Rights Matter. By Adam Chilton And Mila Versteeg. New York, N.Y.: Oxford University Press. 2020.

马德哈夫·科斯拉，《比较立宪主义可能是科学吗？》，《哈佛法律评论》 2022年。作者是哥伦比亚大学法学院法学助理教授。

书评：《宪法权利为何重要》，亚当·丘顿和米尔拉·冯斯特格著，纽约：牛津大学出版社2020年版。

文章简介：《宪法权利为何重要》一书重点论述“宪法权利是否重要以及如何重要”，着重希望阐明对一项权利的法律保护与事实上享有该权利之间的关系。例如：禁止酷刑是否减少了酷刑事件？该书提出三个关键结论：1.在政府的行动面前，权利本身收效甚微。2.某些权利在宪法化后 比其他权利更难被侵犯。3.将权利纳入宪法并不是万能的。然而，该书所作的分析仍存在一些关键问题。在因果关系方面，应特别注意多余的因果关系现象和因果关系的归属。例如在禁止酷刑与酷刑案件的因果关系中应当控制变量，注意酷刑的识别和测量。在解释方面，对不同地方的宪法规定同类事项的解释与本地文化和意识形态密切相关。最后，本书评强调比较主义与宪政主义的联系与区别。

22. Jonathan S. Gould，Puzzles of Progressive Constitutionalism，Harvard Law Review，2022.

Book Review：Against Constitutionalism. By Martin Loughlin. Cambridge, MA: Harvard University Press.

Book Review：the Anti-oligarchy Constitution: Reconstructing The Economic Foundations Of American Democracy. By Joseph Fishkin And William E. Forbath. Cambridge, MA: Harvard University Press. 2022.

乔纳森·S·古尔德，《进步立宪主义的谜题》，《哈佛法律评论》2022年。作者是加州大学伯克利分校法学助理教授。

书评：《反对立宪主义》，马丁·洛克林著，哈佛大学出版社2022年版。

书评：《反寡头宪法：重构美国民主的经济基础》，尤素普·菲什金和威廉·E·福尔巴赫著，哈佛大学出版社2022年版。

文章简介：进步主义和立宪主义之间的关系体现在关于宪法在政治体系中的作用的三种不同思维方式。第一，立宪主义作为一种独特的治理意识形态。其中保守的联邦最高法院在决定公共政策问题和阐明国家价值观方面发挥着重要作用，给进步人士带来挑战。第二，宪法价值构建的政治话语，同样可能给进步人士带来挑战。宪政价值促使政治行为者在宪法条款中争论他们喜欢的政策。因此，从宪法角度来构建进步承诺的前景具有危险性。第三，宪法设计，即规定如何进行立法的政治游戏规则，这些规则可能使进步的决策变得困难。宪法设计为进步改革带来不可避免的权衡（ tradeoffs ），同时应也注意到创造性的制度设计有时可以规避这些权衡。

附  录

「规制与公法」之 「域外采风」系列专题目录

规制与公法