2022年《法律适用》第5期要目

来源：法律适用

特稿

司法审判的根本遵循——习近平司法理论述要

——江必新、陈梦群

专题研究一：关于公司董事责任问题

公司董事连带/赔偿责任的学理考察——评述《公司法修订草案》第190条

——叶林、叶冬影

司法视野下独立董事的责任反思与制度创新

——傅穹

专题研究二：涉执行司法赔偿研究

涉执行司法赔偿中的若干法律适用问题——对《最高人民法院关于审理涉执行司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》的解读

——孔玲、王振宇、梁清

接近“如同损害没有发生”的救济理想——评涉执行司法赔偿标准的进步

——沈岿

人权司法保障视野中的规范涉执行司法赔偿

——李洪雷

法学论坛

证券虚假陈述民事赔偿中的因果关系——司法解释的新发展评析

——彭冰

居住权排除强制执行的实证分析和规则构建

——何马根、吉卓烨

论中药药品名称商标注册的法律规制

——宋晓亭、沈俊

民法典时代自甘风险的规范解构及其漏洞补充

——董璐、杨江涛

侦诉审“互相配合”的解释

——洪刚

法官说法 

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》修改内容及其理解与适用

——郭峰、陈龙业、贾玉慧、牛晓煜

民法典居住权规定所涉实务问题之研究 

——马强

走出西方话语体系禁锢：比较法视野中的人民司法制度基本原则研究

——郭彦

比较法视域下我国商标权取得制度的优化进路

——靳学军、张航

关于加强数字法治建设的若干思考——以算法、数据、平台治理法治化为视角

——洪学军

问题探讨

涉股权执行中财产除尽原则之辨析与改造

——李家军

善意文明执行理念实践的探析与进路——以“物联网+执行”司法应用为视角

——闵仕君、胡由虎

论个人破产免责的限制

——翟业虎、刘荣浩

特稿

司法审判的根本遵循——习近平司法理论述要

——江必新、陈梦群

江必新，湖南大学法学院教授、博士生导师。

陈梦群，中南大学法学院博士研究生。

本文系国家社会科学基金重大项目“党政合设、合署背景下的行政法基问题研究”( 项目编号 :18ZDA148) 的阶段性成果。

摘　要

习近平法治思想中关于司法的重要论述具有非凡时代意义和理论价值，为推进公正司法、维护社会公平正义指明了方向。习近平法治思想关于司法的一般理论，内涵丰富，体系严谨。这一理论深刻阐述了我国司法和司法权的性质，科学擘画了司法的总目标，全面概括了司法的基本原则，总结提炼了司法的价值追求及司法规律，准确指出了司法的使命任务等重大核心问题。这些理论是具有鲜明中国特色、体现司法规律的社会主义法治理论的重要组成部分，为全面依法治国提供了理论指导和学理支撑。在司法实践中应当贯彻习近平法治思想中关于司法的一般理论，推进司法改革进入新时代，促进司法公正进入新境界，引领全面依法治国达到新高度。

关键词

习近平法治思想　司法　公平正义　司法规律　司法公信力

专题研究一：关于公司董事责任问题

公司董事连带/赔偿责任的学理考察——评述《公司法修订草案》第190条

——叶林、叶冬影

叶林，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、博士生导师。

叶冬影，中国人民大学法学院博士研究生。

摘　要

董事是公司机关或成员，对公司负有忠实和勤勉义务，对公司债权人则不负有积极保护义务。在通常情况下，董事等通过实施代表或代理行为，在公司和债权人之间建立债权债务关系，公司应当向债权人承担责任；董事负有责任的，应由公司在内部向董事追偿，以恢复公司的偿付能力，但债权人不得越过公司要求董事承担责任。但在例外情形下，董事存在故意或重大过失并直接损害债权人的，债权人可以依法追究董事赔偿责任或要求董事与公司承担连带责任；董事与公司共同损害债权人的，应当承担连带赔偿责任。董事承担连带责任和赔偿责任均兼有合理惩戒和赔偿损失的双重功能，并带有某种政策属性，不应片面强调赔偿功能而忽视惩戒功能。为此，在立法上可以适度限制董事赔偿责任，尝试采用返还利益为主的法定赔偿规则；在裁判中应当斟酌董事实际职权、履职方式和薪酬水平等，避免因董事责任过重而产生驱逐效应。

关键词

董事    赔偿责任　债权人    连带责任    赔偿限制

司法视野下独立董事的责任反思与制度创新

——傅穹

傅穹，吉林大学理论法学研究中心、法学院教授，博士生导师。

本文系国家社会科学基金重点项目“授权资本制法律改革研究”的阶段性成果（21AFX018）。

摘　要

董事的过错推定责任是司法与立法的共识，无论是董事、监事和高级管理人员的勤勉尽责抗辩，还是独立董事的合理抗辩，均是重大的司法进步。现代大规模经济的董事集体决策下，传统民法侵权赔偿逻辑未必是最佳的解释工具。独立董事监督职能的兴起，引发独立董事个人巨额赔偿的正当性反思，与外部董事地位不相符合，与监督职责不相匹配，与薪酬激励更不相当。独立董事的司法创新可以前行一步，考虑设定独立董事的有限责任，扩张合理抗辩至专业董事借助专业顾问。严惩机制未必是最优选择，独立董事的多元化薪酬、董事责任保险与市场声誉机制，或许更能激励并约束独立董事的治理效能。

关键词

独立董事　虚假陈述　过错推定　合理抗辩　公司治理

专题研究二：涉执行司法赔偿研究

涉执行司法赔偿中的若干法律适用问题——对《最高人民法院关于审理涉执行司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》的解读 

——孔玲、王振宇、梁清

孔玲，最高人民法院赔偿委员会办公室主任，一级高级法官。

王振宇，最高人民法院赔偿委员会办公室副主任，一级高级法官。

梁清，最高人民法院赔偿委员会办公室第四调研指导组长，二级高级法官。

摘　要

涉执行司法赔偿是国家赔偿的重要组成部分，依法审理涉执行司法赔偿案件也是让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义的必然要求。2022年3月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉执行司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》对涉执行司法赔偿案件审理的重点难点问题予以规范。本文围绕该解释的主要内容，对案件受理、程序衔接、责任认定、损害赔偿等方面的法律适用问题进行了较为深入的阐述和分析。

关键词

错误执行　程序终结　确赔合一　实际损失

接近“如同损害没有发生”的救济理想——评涉执行司法赔偿标准的进步

——沈岿

沈岿，北京大学法学院教授、博士生导师。

摘　要

对于侵权损害事件，让受害者感觉“如同损害没有发生”一般，是矫正正义的理想目标，是需要不断接近的。《最高人民法院关于审理涉执行司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2022〕3号）通过“实际损失”概念的引入，在涉执行司法赔偿领域，向实际损失标准、向补偿性赔偿标准、向全部赔偿或完全赔偿原则、向矫正正义的理想靠拢，是值得为之击节的重要发展。不仅如此，该解释还增列了应予赔偿的涉执行措施导致受害者停产停业期间的实际损失细目，更是对实际损失的计算方式给出了一般性规则，对“间接损失”有了较多关照，从而在细节上实现了同样的进步。这些进步为《国家赔偿法》实施中相关问题的解决提供了明确依据，也为该法未来的修改提供了坚实基础。

关键词

国家赔偿　矫正正义　涉执行　司法赔偿　实际损失

人权司法保障视野中的规范执行司法赔偿

——李洪雷

李洪雷，中国社会科学院法学研究所副所长、研究员、博士生导师，中国社会科学院全面依法治国智库副理事长兼秘书长。
摘  要《国家赔偿法》第38条是保障被执行人依法取得国家赔偿权利的重要规定，但过于简约，不能满足办理涉执行司法赔偿案件的制度需求。《最高人民法院关于审理涉执行司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》的出台，使涉执行司法赔偿案件的范围更加明确,使错误执行司法赔偿标准更加公平，对申请错误执行赔偿期限的要求更加合理，对赔偿责任的分配更加妥当,是加强人权司法保障、彰显公平正义的重要举措。

关键词

执行　司法赔偿　国家赔偿　司法解释　人权

法学论坛

证券虚假陈述民事赔偿中的因果关系——司法解释的新发展评析

——彭冰

彭冰，北京大学法学院教授，博士生导师。

摘　要

最高人民法院于2022年1月发布了关于虚假陈述的新司法解释，完善了虚假陈述民事赔偿中的因果关系认定，特别是区分了交易因果关系和损失因果关系，并对诱空型虚假陈述作出了明确规定。区分交易因果关系和损失因果关系，有助于更为深入分析重大性和损失计算方法。不过，在交易因果关系方面，诱空型和诱多型虚假陈述的区分并不完善，还可能存在中性信息；而价格影响和交易量变化都是证明重大性的重要因素。在损失因果关系方面，对于市场过度反应，目前尚缺乏控制方式。司法解释对因果关系的规定是为了保护投资者，因此是非排他性的规定，应允许投资者主动提出更为合理的交易因果关系和损失因果关系证明方式。

关键词

虚假陈述民事赔偿　交易因果关系　损失因果关系　市场过度反应

居住权排除强制执行的实证分析和规则构建

——何马根、吉卓烨

何马根，中国政法大学民商法学博士研究生。

吉卓烨，北京市大兴区人民法院法官助理。

摘　要

《民法典》确立的新型用益物权——居住权，在执行异议之诉中，能否直接阻却执行？在权利冲突解决中，应该遵守利益平衡原则、生存利益优先原则，从物权实现的接近性、权利成立的时间顺序、权利实现的可能性、是否存在恶意串通损害债权人利益之情形四个方面构建冲突解决规则，排除公示效力在冲突解决中的绝对效力。对于未经登记的但是满足已签订居住权合同、在房屋查封前设立、居住权人已经实际占用使用该房屋并具有满足生活之必要性、居住权人对未登记无过错这四个条件的，应赋予其阻却执行之效力。

关键词

居住权　案外人异议之诉　阻却执行

论中药药品名称商标注册的法律规制

——宋晓亭、沈俊

宋晓亭，同济大学上海国际知识产权学院教授，博士生导师。

沈俊，同济大学上海国际知识产权学院博士研究生。

本文系国家社科基金重大项目“中医药传统知识保护专门制度研究”（项目编号：16ZDA236）的阶段性成果。

摘　要

列入国家标准中的中药名称是否允许进行商标注册对诉争各方及行业格局产生深远的影响。通过对“八宝丹”“肛泰”等涉及中药国家标准中的通用名称商标注册案件进行类型化分析，研究发现我国司法实践中存在通用名称认定标准不统一，法定通用名称概念被虚化，药品管理法中通用名称注册特殊规则适用弱化的问题。现行“正当使用”规则固然能起到规制商标权人基于商标永久性垄断药品经营的立法目的，但也产生了商标因不断通用而淡化的问题。基于药品行业及中药本身的特殊性，对于涉及中药国家标准中的药品名称应当禁止进行商标注册，这有助于实现长期视角下各方利益平衡乃至共赢。

关键词

中药　国家标准　通用名称　商标注册　规制

民法典时代自甘风险的规范解构及其漏洞补充

——董璐、杨江涛

董璐，乐山师范学院法学与公共管理学院副教授，法经济学博士。

杨江涛，四川省资阳市中级人民法院党组成员、副院长，四川省第二届审判业务专家。

本文系国家社科基金重大研究项目“平等公正核心价值观融入产权保护立法研究”（批准号：18VHJ007）阶段性成果。

摘　要

《民法典》第1176条之“自甘风险”规则与既往学理概念和司法实践差异明显。《民法典》时代下，需在解释论路径下厘清其本土化构成要件和司法适用。就自甘风险中损害发生时，应以文义解释结合立法解释明确其价值取舍，从主体要件、主观要件、客观要件三个方面解构其规范构成，明确具体法律适用。同时，通过体系解释理清自甘风险和受害人同意、过失相抵以及公平分担损失的区别，廓清“自甘风险”与相近规则的界限；并就该条未涉及之损害扩大部分，进行漏洞补充，以《民法典》第1165条一般条款为纲，补充确立行为人基于先前行为的作为义务、受害人基于过失相抵减损规则的防止损害扩大义务，以此探究和阐明法律规范之法律意旨，确立司法实践的经验法则，以制御法官的价值判断。在适用《民法典》自甘风险规则的裁判文书中，还需结合具体案情，以各民法解释方法和补充方法为释法手段、以社会主义核心价值观为说理内容，体现司法者的担当。

关键词

自甘风险　解释　责任　损害

侦诉审“互相配合”的解释

——洪刚

洪刚，南京师范大学中国法治现代化研究院研究人员，南京师范大学法学院博士研究生。

本文系国家社会科学基金项目课题“以审判为中心视角下重构侦诉审关系研究”（17BFX061）、江苏省研究生科研创新计划课题“刑事缺席审判制度研究”（KYCY21_1219）的研究成果。

摘　要

刑事诉讼如同复杂的生态系统，其正常运作离不开侦诉审“互相配合”。“互相配合”在刑事诉讼中是一项诉讼原则，是一种诉讼关系，也是一种诉讼机制。“配合过度，制约有余”是司法实践的现象，应当透过现象看本质。影响侦诉审“互相配合”的因素包括犯罪控制的驱动、权力配置的差异、司法人员的立场。应当从以下几个方面予以克服：树立正当程序理念，做好司法成本的核算，合理设置评价指标；“互相配合”应当畅通沟通机制，不得超出职权边界，不得损害公民权利；正视司法人员“社会人”的角色，完善司法保障与责任机制，把辩护人当作诉讼伙伴，保障辩护权行使等。侦诉审“互相配合”的解释还应当从刑事诉讼具体制度中予以回应，寻找实现路径。

关键词

互相配合　诉讼机制　正当程序理念　以审判为中心　认罪认罚从宽

法官说法

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》修改内容及其理解与适用

——郭峰、陈龙业、贾玉慧、牛晓煜

郭峰，最高人民法院研究室副主任，博士生导师，法学博士。

陈龙业，最高人民法院研究室民事处处长，法学博士。

贾玉慧，最高人民法院研究室民事处副处长，北京师范大学博士研究生。

牛晓煜，北京市第二中级人民法院民三庭法官助理，法学硕士。

摘　要

为贯彻实施新民事诉讼法，最高人民法院第一时间对《民诉法解释》进行了对照修改。此次修改坚持严格依法、需求导向、体系化考量和精简原则，广泛征求意见建议，重点围绕简易程序中的案件审限延长、程序转换、简便送达方式，小额诉讼程序案件正面和负面清单，司法确认案件共同管辖以及条文序号调整等问题进行了修改完善。本文就上述重点内容进行了分析解读，并进一步阐释了新旧衔接适用的基本规则，以期帮助广大人民群众和一线法官正确理解和适用新民事诉讼法及《民诉法解释》。

关键词

民事诉讼法　简易程序　小额诉讼的程序　司法确认　条文序号

民法典居住权规定所涉实务问题之研究

——马强

马强，北京市第一中级人民法院院长，教育部重点科研基地中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，对外经济贸易大学法学研究员，全国审判业务专家，民商法学博士，管理学博士后。

本文是作者主持的北京市法学会2021年市级法学研究课题重点课题“民法典实施研究——以居住权为中心”［立项编号：BLS（2021）A010—1］的阶段性成果。

摘　要

民法典规定的居住权可以分为合同型居住权、遗嘱型居住权和法院裁决型居住权，对于口头居住权合同的效力，要分别情况加以处理，不能一概认定为合同未成立；对于所有权与居住权发生冲突的处理，要区分登记与交付、合同订立顺序、第三人是否明知等情况并衡量各方当事人的利益予以处理；在具体案件中要注意区分人役型居住权和用益型居住权，适用不同的裁判理念处理。对于遗嘱型居住权，要以继承开始时作为居住权的设立时间。对于法院裁判型居住权，要以法律文书生效时间作为居住权的设立时间。

关键词

居住权类型　权利冲突　登记　设立

走出西方话语体系禁锢：比较法视野中的人民司法制度基本原则研究

——郭彦

郭彦，四川省成都市中级人民法院党组书记、院长，一级高级法官。

摘　要

人民司法制度源起于党在领导工农民主革命时期的法治探索，并在革命、建设和改革的历史进程中逐步发展健全。它根植于中国独特的政治、社会和文化土壤，蕴含具有中国特色的基因和纹理，是契合中国国情和发展需要、回应人民群众需求的司法制度。本文把司法制度基本原则划分为普遍性和特殊性两类，并对比研究人民司法制度与西方现代司法制度的异同。司法制度是多元的，人民司法制度与西方现代司法制度都有自身存在的意义和价值，都遵循司法公正、平等保护、独立审判、民主审判等普遍性的司法原则。同时，二者又有着显著区别甚至是根本制度上的区别，体现为特殊性司法原则的差异。中国特色社会主义法治道路与西方资本主义法治道路具有本质上的不同，用西方国家法治理念来剪裁中国的法治发展模式无异于削足适履，将令我们在未来的发展道路上丢失方向、无所适从，因而构建人民司法制度完整的法治话语体系具有极端紧迫性和重要性。

关键词

人民司法制度　西方现代司法制度　基本原则　法治话语体系

比较法视域下我国商标权取得制度的优化进路

——靳学军、张航

靳学军，北京知识产权法院法官。

张航，北京知识产权法院法官助理。

摘　要

根据洛克的财产权劳动理论，使用是商标权正当性的基础。当今世界，商标权取得制度主要有使用取得和注册取得两种。我国采用商标权注册取得制度，近年来，商标恶意注册问题较为凸显，商标在一定程度上被异化为游离于所附商品或服务之外的独立“商品”，影响了商标权取得制度效能发挥。本文在借鉴域外商标立法有益经验的基础上，从确立商标使用意图声明制度、明确申请转让的商标须经实际使用、增加规制商标恶意注册一般条款、增加依职权撤销连续三年不使用商标制度、明确特定公益组织可以作为撤销申请人等方面，提出完善我国商标权取得制度的体系化构想，以期商标权取得制度在我国市场经济发展过程中展现更大价值。

关键词

商标恶意注册　商标权正当性　商标权取得制度　优化进路

关于加强数字法治建设的若干思考——以算法、数据、平台治理法治化为视角

——洪学军

洪学军，杭州互联网法院院长。

摘　要

数字技术、数字经济、数字规则日益成为当前国际竞争的重点领域。面临着重塑数字治理秩序的需求，数字治理规则的制定和输出是由数字大国迈向数字强国的重要举措。近年来，中国互联网司法取得了举世瞩目的成就，为推进数字中国建设提供了有力法治保障。新发展阶段，互联网司法应当进一步遵循“网络化、数字化、智能化”发展趋势，通过明确数字正义供给重点、强化互联网司法功能、构建专业化管辖体系、打造协同共治机制，进一步增强对数字文明的法治供给，以数字正义推动实现更高水平的公平正义，努力成为全球数字法治的重要建设者和示范引领者。

关键词

算法　数据　平台　协同共治

问题探讨

涉股权执行中财产除尽原则之辨析与改造

——李家军

李家军，最高人民法院行装局副局长，法学博士，中国政法大学博士后研究人员。

摘　要

关于财产除尽原则，不论是法学理论界还是司法实务界始终存在争议，导致人民法院在股权执行实践中对此看法和做法不统一，既对司法权威造成损害，也有损涉案当事人对公平正义的感知。财产除尽原则既有其有利的一面也存在不少弊端，需要辨证地分析和看待；该原则是基于考虑股权作为财产的特殊性、股权强制执行的复杂性以及维护有限责任公司人合性等因素提出的，具有积极意义和特定价值功能，但如果绝对地、机械地适用则实不可取。因此，很有必要对该原则进行重新改造，基本考虑是：注重做到多方相关主体的利益平衡，充分贯彻善意文明执行的理念，一方面可将该原则的名称表述改为财产慎选原则，另一方面需要对该原则的内涵要求作出新的规则安排。

关键词

财产除尽　利弊分析　重新改造　财产慎选

善意文明执行理念实践的探析与进路——以“物联网+执行”司法应用为视角

——闵仕君、胡由虎

闵仕君，武汉大学博士研究生，江苏省无锡市中级人民法院执行指挥中心主任。

胡由虎，江苏省无锡市中级人民法院法警。

摘　要

最高人民法院下发的《关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》，由于操作规则难把握、申请执行人难认同、违法行为难惩处、不规范行为难管理等实际情况的存在，导致执行人员在工作实践中很难把握善意文明执行的真正涵义，也难以把控强制执行的力度和善意文明的尺度，甚至将善意文明执行作为消极执行、选择执行的借口，极大损害了债权人合法权益，实际应用效果不佳。无锡法院充分利用物联网技术发展前沿的地渊优势，将物联网技术赋能强制执行工作，创设物联网电子封条、物联网称重系统、物联网查封财产监管系统等“物联网+执行”司法应用模式，有效解决执行工作的“活”查封财产难问题，既突出执行工作的强制性，又使善意文明执行理念付诸实践，真正实现依法履职与服务大局、促进服务相统一。

关键词

善意文明　物联网　执行工作

论个人破产免责的限制

——翟业虎、刘荣浩

翟业虎，首都经济贸易大学法学院教授，硕士生导师，民商法学博士。

刘荣浩，首都经济贸易大学法学院民商法学硕士研究生。

摘　要

随着现代破产法的发展，个人破产免责成为个人破产法的核心。但应当明确，破产免责不是专为债务人设计的，而是对债权人、债务人乃至社会整体利益多方衡量后的结果，所以个人破产免责需要一定的限制。通过对比个人破产免责制度中债务人合作、人道主义和社会成本-效益三种典型免责限制理论，提出我国应当折衷三种理论中的利益平衡理念、债务人尊严重建理念、社会成本和收益功利计算理念，在其指导下对个人破产免责进行合理限制并进行具体规范的构建。

关键词

个人破产　破产免责　免责限制　免责条件