用工单位怎样合法地终止劳动合同[@裸嘢李 转]
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作者：古城
企业裁员，往往是以解除劳动合同的方式做裁员，而对劳动合同终止操作涉及较少。这也造成部分HR印象中终止操作就是到期终止，殊不知劳动合同终止操作是一整套完整的体系，包括：到期终止、事实劳动关系终止、劳务派遣终止、用人单位主体资格丧失终止、劳动者主体资格丧失终止、劳动合同终止限制和终止延期。
下面我们以劳动合同终止思维导图为引导，逐步介绍劳动合同终止操作实务：
固定期限劳动合同是劳动合同的常态，存在到期终止的问题，其到期终止应注意三个方面的问题：
1、到期终止的日期。如固定期限为2014年1月1日至2015年1月1日，则劳动合同的到期日一般为2015年1月1日24时，如单位上下班时间为朝九晚五，则截止到2015年1月1日17时，遇休息日或者法定节假日，顺延至休假日的次日。
法律依据：《民法通则》第一百五十四条“期间的最后一天是星期日或者法定节假日，以休假日的次日为期间的最后一天。期间的最后一天截止时间为二十四点，有业务时间的到停止业务活动的时间为止”
2、到期续签前置程序。到期终止的续签程序必须作为到期终止的前置程序，具体操作参见附件1。
法律依据：《劳动合同法》第四十六条规定“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”，需要支付到期终止的经济补偿金。
3、到期终止通知义务。到期终止是否履行通知义务，目前仅在《北京市劳动合同规定》第四十条有所涉及“劳动合同期限届满前，用人单位应当提前30日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者，经协商办理终止或者续订劳动合同手续 ”，其他地方无规定的，一般不要求提前通知。到期终止操作参见附件2.
附件1：续签劳动合同意向书
先生（女士）：
本公司拟与您续签（终止）劳动合同。请将本通知内容填好。于 年 月 日之前提交公司人力资源部。逾期未提交的，劳动合同到期终止，本公司将不再安排相关续签（终止）事宜。
您与本公司签订的劳动合同（编号：）将于 年 月 日届满，您是否愿意以原劳动合同所载明的权利义务继续与本公司续订劳动合同：
□愿意 □不愿意
如您不愿与本公司续签劳动合同，请表明原因：
□提高劳动报酬 □个人原因不愿在公司工作
本人承诺以上内容为本人真实意思表示。签字
送达人：
受送人：
见证人：
附件2：终止劳动合同通知书
先生（女士）：
您于 年 月 日提出不与我公司续签劳动合同的决定，故双方劳动关系将于 年 月 日到期终止。
现就劳动合同终止事项作出如下通知：
1、您与我公司签订的劳动合同（劳动合同编号：）于 年 月 日到期终止。如您发生延续事由，请及时向公司提出，并提出相关证明，以便公司及时处理。
2、您应于 年 月 日前完成所有工作交接。
3、在您办完离职交接手续后，依据《劳动合同法》规定，您
□符合发放经济补偿金的规定，公司将向您发放经济补偿金共计元（大写），请到财务室领取，并做好相应签收记录。
□不符合发放经济补偿规定的，公司不再向您发放其他款项。
4、您在离职后负有保守公司商业秘密的义务，离职后不得作出有损公司名誉或利益的行为。否则将承担必要的法律责任。
送达人：
受送人：
见证人：
1、事实劳动关系存在三种情形：
（1）入职满一个月内，单位因职工不愿意订立书面劳动合同的，可以书面通知终止，并无须支付经济补偿金。但注意，单位应提前做好书面催告程序，催告程序参见附件1.
（2）入职满一个月的次日至入职满一年，经单位书面催告，职工不与单位订立书面劳动合同的，单位可以书面通知终止。
（3）入职满一年的次日起，单位和职工之间视为订立无固定期限劳动合同，不存在到期终止。
（4）注意此种情况下的终止为用人单位法定终止权，且终止必须以书面形式进行，职工方不享有单方终止权。
3、劳动合同期限届满后未订立书面劳动合同终止操作。
劳动合同期限届满后未订立书面劳动合同的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，任何一方均有终止劳动合同的权利。但注意，任意一方的终止只能在原劳动合同期限届满至届满一年的期限内行使，原劳动合同期限满一年的视为双方订立无固定期限劳动合同，不存在到期终止。
4、劳动合同无效后双方之间的关系，对无效劳动合同的处理一般不适用终止，而只能解除。
因存在欺诈、胁迫或者趁人之危导致劳动合同无效的，单方可以单方解除，并不支付经济补偿金；对单位免除自己的法定责任、排除职工权利导致无效的，一般为部分条款无效，部分条款无效不影响劳动合同整体效力，也不会影响合同期限条款，适用到期终止；违法法律、行政法规强制性规定的，一般也是是部分条款无效，则不影响合同整体效力，可以到期终止。
劳务派遣到期终止操作相对简单，对劳务派遣关系可以分为劳务派遣合同和用工合同两份文件，存在以下几种情形：
1、劳务派遣合同期限≥用工合同期限，则用工合同期满，用工单位应续签用工合同或者将劳务派遣工退回，但续签或退回，只要劳务派遣合同期限未届满，则派遣工与劳务派遣公司之间的劳动关系未终止；
2、劳务派遣合同期限≤用工合同期限，一般实务中不会出现此类情况。如出现，则认定为劳务派遣合同到期终止，派遣工与劳务派遣公司之间无劳动关系，与用工单位之间形成新的事实劳动关系。
1、用人单位被依法宣告破产。
依法宣告破产是破产清算程序中的内容，依法宣告破产的主体是受理破产案件的人民法院，人民法院以裁定的形式依法宣告破产，并在裁定作出十日内通知债权人，并予以公告。
法律依据：《破产法》第一百零七条
需要注意的是，用人单位被依法宣告破产，此时已经进入破产清算程序，宣告破产后劳动合同自行终止，职工享有终止经济补偿金，并与其他赔付项目（如工资、工伤待遇、社会保险待遇）一起纳入破产债权，享受第一顺位清偿。同时需要注意，破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资核算。
如用人单位被依法宣告破产，此时用人单位因未办理注销手续，主体资格尚未丧失，仲裁或者诉讼仍然以用人单位为主体，只不过由破产管理人代为履行用人单位的权利义务。
法律依据：《破产法》第一百一十三条
2、解散终止。
（1）实务中对自愿解散的处理中一般按照下列流程进行：
四种解散情形中，《劳动合同法》仅规定的“依章程解散”和“开办单位决定解散”两种情形，作为“用人单位决定提前解散”的事由。对于自动歇业的，不作为劳动合同终止的法定事由，一般自动歇业的，劳资双方的劳动关系仍然存在，用人单位应当按照《工资支付暂行规定》第十二条规定支付职工相应待遇。分立或者合并的也不构成劳动关系终止的法定事由，分立或者合并后原劳动合同继续履行，不影响原劳动合同效力。
（2）吊销营业执照。吊销法人营业执照是国家主管机关撤销对法人的经营许可，是作为对企业法人违法行为的一种行政处罚措施。
法律依据：《企业法人登记管理条例》第30、31、32条。
（3）依法撤销。依法撤销是国家行政机关对违法企业决定撤销的行政行为，属于一种行政处罚措施。
（4）责令关闭。责令关闭是国家行政机关以决定或者命令的形式强制性要求企业关闭。责令关闭不限于违法企业，也可能是因为国家产业结构调整而导致。
（5）注意以上的解散行为，其结果并不立即导致企业主体资格丧失，而是意味着企业进入清算程序，在清算过程中仍然具有独立的主体资格，并由清算义务人负责赔付劳动合同终止后的相关赔付。
（6）用人单位解散后未经清算程序即办理注销手续，导致职工无法主张相关赔付。因为单位已经办理注销手续，主体资格丧失，但仍然可以向单位的清算义务人主张权利。
法律依据：最高院《关于适用公司法若干问题的解释二》第二十条。
3、分公司解散。
分公司解散是用人单位解散中的一种特殊情形。总分公司是企业的一种特殊形态，总公司可以决定撤销分公司，分公司被撤销后，相应的劳动关系终止。但注意分公司撤销不需要经过清算程序，终止劳动合同的相关赔付分公司有财产的，可以由分公司财产清偿；分公司无财产或财产不足以清偿的，则可以向总公司主张。
法律依据：《公司登记管理条例》第四十三条、第四十九条
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第七十八条
1、达到退休年龄并享受基本养老保险待遇。
对按照“达到退休年龄并享受基本养老保险待遇”终止劳动合同的操作，需要明确两个问题：
（1）退休年龄。
目前退休年龄还是依据国务院《关于工人退休退职的暂行办法》，分为以下几种情况：
男年满六十周岁，女年满五十周岁。不过国务院《关于安置老弱病残干部的暂行办法》（简称暂行办法）规定了女干部的退休年龄为55岁。因暂行办法的实行时间为1978年，是集体经济体制下的规定，当前对女干部身份的认定一般以岗位认定，认为管理岗位、技术性岗位的女职工为女干部，退休年龄为55岁。
特殊工种的退休年龄。从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男退休年龄五十五周岁、女退休年龄四十五周岁。
因病退休。男年满五十周岁，女年满四十五周岁，连续工龄满十年，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的。
延长退休。延迟退休是未来几年职工劳动合同终止操作的重点，目前对延长退休只是对部分人员、在部分地区实行。如国务院《关于延长部分骨干教师、医生、科技人员退休年龄的通知》，对骨干教师、医生、科技人员规定了延长退休。
（2）享受基本养老保险待遇。
目前我国的基本养老保险体系实行多轨制，即城镇企业职工基本养老保险、公务员和参公人员养老保险多轨制。另有城镇居民社会养老保险、新型农村社会养老保险、失地农民养老保险等制度在不断改革推广中。而《劳动合同法》第四十四条规定的“基本养老保险”单指“职工基本养老保险”，不能通过其他养老保险代替。
2、争议。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的......。”
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”
对于上述三个条文的理解多有争议。有人认为开始依法享受基本养老保险待遇或达到法定退休年龄都可以终止劳动合同；有人认为，只有对享受养老保险待遇或领取退休金的人员才能终止劳动合同按劳务处理；还有人认为，前两个条款针对的是“劳动合同终止”，第三个条款针对的是什么条件下“按劳务处理”，不存在矛盾之处。
上述三个条文在表述上和适用上确实存在差异，如前文所述，因到达法定退休年龄与享受养老保险待遇的时间并不一致，从劳动者生活保障的角度出发，应以开始享受养老保险待遇的时间作为劳动关系和劳务关系的分界时点。
3、达到退休年龄，但未享受基本养老保险。
对这种情况的处理，一般是依据《劳动合同法实施条例》第二十一条，将“达到退休年龄”作为劳动合同终止的法定条件，并将二十一条规定的内容纳入《劳动合同法》第四十四条第六项的兜底条款中。
4、达到退休年龄并享受基本养老保险之外的养老保险，如新农保、居民养老保险。
对此处理，一般也是参照《劳动合同法实施条例》第二十一条，将“达到退休年龄”作为劳动合同终止的法定条件。员工只要达到退休年龄，即符合劳动合同终止的法定条件，而无须考虑其是否享受养老保险待遇，以及享受何种养老保险待遇。
但需要注意，各地方性政策对此规定存在差异，需要结合地方性规定予以处理。
劳动合同终止操作存在两类隐形的限制：
1、强制缔约权限制。
（1）连续订立两次固定期限劳动合同的，则第二次劳动合同到期后，职工享有强制缔约权，可以强制要求单位缔结无固定期限劳动合同。此种情形下，相当于第二次固定期限劳动合同无法适用到期终止。
不过对强制缔约权各地规定有差异，北京、上海均认可强制缔约权，其他地区以地方性规定为准。
（2）连续工作满10年的，职工同样享有强制缔约权，则对连续工作满10年的员工不适用劳动合同到期终止。
2、事实劳动关系满一年的视为无固定期限劳动合同。
未订立书面劳动合同满一年的，视为劳资双方订立无固定期限劳动合同工，不存在到期终止。
1、工伤职工劳动合同延期终止。
工伤职工的劳动合同终止具有特殊性。工伤职工处理分为三个阶段：（1）工伤事故发生至停工留薪期满，这一阶段工伤职工处于停工留薪期间，退出工作岗位接受工伤治疗。如此阶段劳动合同到期，则不得终止，顺延至停工留薪期满；
（2）停工留薪期满至劳动功能障碍等级做出之日。停工留薪期满后，如劳动合同尚未到期，则企业应当告知职工返回单位工作。如职工无正当事由，未能返回单位继续工作的，企业可以以工伤职工旷工为由，予以解除劳动合同。但需要注意的是，职工停工留薪期满后可能需要一定的恢复期才能返回单位。对此，企业可以给予员工一定的医疗期，如医疗期内合同期满的，则应顺延至医疗期届满。
（3）劳动功能障碍等级做出的次日至劳动合同期满。除过1-4级职工，因完全丧失劳动能力，保留劳动关系，退出工作岗位，不适用劳动合同终止。5-6级工伤职工，经职工本人提出的，可以在支付一次性伤残就业补助金和一次伤残工伤医疗补助金之后终止劳动合同，但职工不提出的不得终止。7-10级到期终止，但用人单位应支付工伤职工一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、终止劳动合同经济补偿金三项赔付。
2、患病职工劳动合同延期终止。
患病员工涉及医疗期和治疗期两个概念。员工在医疗期内享受终止保护，劳动合同终止的延长至医疗期满。如员工治疗期长于医疗期，即医疗期满后员工仍然处于治疗阶段，不能工作的，应当由劳动能力鉴定委员会作出鉴定，被鉴定为1-4级的，退出工作岗位，终止劳动关系，办理病退手续，享受病退待遇；如达不到1-4级，员工不能从事原工作，也不能从事单位安排的工作的，单位可以依据《劳动合同法》第40条第1项予以解除。
3、三期女工延期终止。
三期女工的延期终止重点在于掌握三期的期限：
即三期的期限为女职工末次月经的第一天至分娩后婴儿满一周岁，在此阶段内如劳动合同到期的，则应顺延至分娩后婴儿满一周岁终止。
4、长龄职工延期终止。
长龄职工是指职工在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的职工。此类职工因在本单位已连续工作超过十年，已经符合订立无固定期限劳动合同的条件，所以实务中不存在固定期限劳动合同到期终止的问题。
5、疑似职业病延期终止。
6、服务期延期终止。
服务期是一种特殊的延期终止情形，劳动合同期满但服务期尚未届满的，则劳动合同期限顺延至服务期届满而终止。但注意，劳资双方有约定的从约定，如单位约定劳动合同到期，而服务期未到期的，可以适用到期终止的从其约定。
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