不安抗辩合同解除权之辨析 | 民商辛说

辛正郁按：

《合同法》确立的不安抗辩权制度采用了预期违约制度中权利发生的多原因主义，为保护先履行义务一方的权利提供了更全面的法律依据，符合市场经济条件下的交易需要，符合保障交易安全的价值目标。但从某种程度讲，不安抗辩权制度的运行实效并不理想，检视既有处理思路中或已存在的深层次问题，对其制度功能的顺畅发挥、先履行义务一方的权利保护具有紧迫性和针对性。

本文的价值在于：1.将基于不安抗辩权产生的解除权纳入合同解除制度体系之中，视野力求周全；2.对合同解除权是否成就的认定标准作类型化区分，层次力求丰富；3.对丧失履行能力的判断思路提出避免与根本违约混淆的建议，分区力求精准；4.提出合同目的解释要高度重视合同约定尤其是期限安排内容的观点，研判力求客观。在商事交易的大背景下，作者所作思考，或可有助于不安抗辩权制度从法律文本真正走进实践，切实裨益合同双方权益的平等保护。

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实践中，关于因主张不安抗辩而产生的合同解除权（下称“不安抗辩解除权”）与基于根本违约的法定解除权二者间关系，很多人认为《合同法》第69条规定的解除事由，只是对于一般法定解除中根本违约情况的具体规定，且应对其进行严格实体审查。本文通过阐述不安抗辩解除权在多种合同解除方式中的制度定位，分析对该种解除权进行限制的合理路径，并就其产生前提即不安抗辩权行使的法律后果进行梳理、讨论。

一、不安抗辩解除权的制度定位

1、合同法总则中法定解除权的“其他情形”

《合同法》第69条规定，合同先履行义务一方因“不安”之法定事由，中止履行并通知对方后，若对方未能及时消除不安，则先履行一方可解除合同。在体例上，《合同法》将该项基于不安抗辩权产生的解除权，安排在了第68条不安抗辩权规定之后。然而，根据解除的权利来源，《合同法》将合同解除分为约定与法定解除两种。依体系解释，不安抗辩解除权应属于《合同法》第94条第五项“法律规定的其他情形”中的法定解除权。

也就是说，除了第94条前四项明确列举的情形外，《合同法》第69条所规定的不安抗辩解除权，与《合同法》分则或其他法律规定的任意解除权、特别解除情形等一样--如在委托合同、保管合同等情况下的任意解除权；或者在承租人未经同意擅自转租等特定违约情形中的解除权等，均作为“兜底条款”同属法定解除权。

值得注意的是，《合同法》第69条乃是在总则部分中，对于法定解除权“其他情形”硕果仅存的一条规定。这也决定了对该解除权进行审查时，需考虑到其区别于其他合同解除情形的特殊性及制度意义。

2、行使条件审查标准适中的解除权

如果进一步考虑当事人违约程度、合同目的能否实现等因素，来审查解除权的不同行使条件，我们认为可将其主要分为三类：①约定解除权、任意解除权或其他特别法定解除权；②《合同法》第94条前四项规定的一般法定解除权；③《合同法》第69条规定的不安抗辩解除权。

依上述分类方式，一般法定解除权对违约程度、合同目的的审查要求最严格；约定或任意解除权与是否违约并不必然关联，只需审查约定或法定情形是否出现即可；而对不安抗辩解除权行使的审查程度应介于二者之间：

（1）约定、任意解除权或其他特别法定解除权--审查标准最宽松

这一类解除权是在某一特定情况出现后或在特定种类合同中，一方当事人根据约定或法律规定即享有合同解除权，其无需将合同不能继续履行、合同目的无法实现或对方存在严重违约行为作为必要前提。比如，双方当事人在买卖合同中把某一市场价格变化作为约定解除条件；或者如《合同法》第268条：“定作人可以随时解除承揽合同”、《担保法》第27条：“保证人依照本法第十四条（最高额保证）规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同”、《保险法》第15条：“除本法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，投保人可以解除保险合同”等。

此外，在部分特别法定解除权的规定中，即使将一方违约作为前提，但对违约程度、是否影响合同目的实现等并不作具体审查，一旦相应法定情形出现，另一方即享有合同解除权。比如，《合同法》第203条：“借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同”、第253条：“承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的……未经定作人同意的，定作人也可以解除合同”等。

因此，约定、任意解除权或部分特别法定解除权的行使条件相对“任性”，看似并不符合维护交易稳定的立法倾向。但其实际暗含的立法本意，一方面是司法者对当事人意思自治尊重、对商业判断保持谦抑；另一方面是法律为保障合同弱势一方而作出的倾斜，进而最终促进合同双方良性互动、实现交易安全。

（2）一般法定解除权--审查标准最严格

这一类解除权即《合同法》第94条前四项规定的解除情形，其以不可抗力、对方迟延履行或其他违约行为导致合同目的无法实现为前提。与约定解除、任意解除或其他特别法定解除相比，一般法定解除权是在未有事前明确约定或法律特殊规定时，以司法强制力作为保障，对合同履行障碍的最后救济。因此，为尽量促进交易、避免合同解除，法院应充分考虑合同履行程度、违约后果及最终对合同目的的影响，对一般法定解除权的行使条件采取最为严格的审查标准。

其实，仅就《合同法》第94条的规定细分，具体还可归为三类：①第1项为不可抗力情形；②第2-4项为根本违约情形；③第5项为其他情形。其中，对前4项的审查最为严格。尤其是对“因不可抗力致使不能实现合同目的”的适用，应比第2-4项更为慎重，因为以该事由解除合同后，双方均可能全部免责。

而第94条内部的再次分类及审查标准的不同也说明，将法定解除权的行使条件简单等同于“根本违约”的认识，是不准确的。

（3）不安抗辩解除权--审查标准宽严适度

《合同法》第69条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。……中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”该解除权的行使要同时符合实体和程序要求--实体上，解除方需享有不安抗辩权、且对方未能消除不安；程序上，需履行及时通知义务--此后当事人才得以享有该解除权。

我们认为，《合同法》第69条规定的不安抗辩解除权是行使条件严格程度，介于约定解除、任意解除权与一般法定解除权之间的解除权。它既不能如任意解除权一般可“无缘由”地行使，却也不必如一般法定解除一样需至合同目的明确不能实现、丧失继续履行可能时才得行使。与此同时，其突出了对程序性条件的要求，即由已主张不安抗辩的一方主体提出，且必须履行通知义务后才有权行使。实际上，这是填补了在复杂的合同情况中，既未被约定解除事前预判，又难达到一般法定解除情况的尴尬境地下，当事人得以实现权利救济的空白。

二、对不安抗辩解除权“霸道”属性的限制与解释

有观点认为，主张不安抗辩本身，是负有先履行义务的一方突破约定履行顺序中止履行；而因不安抗辩产生的解除权，是在已经允许当事人突破履行顺序的基础上，又赋予其解除合同之权利。该制度过于“霸道”，应严格进行实体审查，否则将不利于保障交易安全。对此，我们认为，对不安抗辩解除权确实应审慎对待，但因该种解除权的行使兼备明确的程序性、实体性条件，进而不可偏激地只在实体上提高审查标准，而应突出对“通知”这一程序义务的正当性审查。

1、实体上对“履行能力”的判断应因时度势，避免与根本违约混淆

由于不安抗辩解除权行使的前提需符合第68条关于不安抗辩之规定，而第68条中对可以中止履行的情况具体列举了三种：①经营状况严重恶化；②转移财产、抽逃资金，以逃避债务；③丧失商业信誉。有观点认为，由于这三项情况严重程度较高，几乎均达到了“根本违约”的程度，所以第68条第四项“有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”也必须是与之一贯，要达到从根本上甚至终局地丧失履行能力或履行可能的程度。进而对第69条的判断标准，滑向须与第94条中“预期违约”、“合同目的不能实现”一致的方向。

同时，又因该种解除权也是法定解除权中的一种，部分观点认为法定解除中除了特别规定情形外，基本等同于根本违约，这亦能佐证其行使条件应达到“根本违约”程度的合理性，所以对不安抗辩乃至因此产生的解除权，克以严厉的行使条件。

我们认为，这种理解值得商榷。反而应格外注意区分《合同法》第69条与第94条规定的两种解除权，在违约程度及其后果上的不同考量，并着重对不安抗辩时间点上对方的履行可能进行判断，来避免通过事后事实倒推代替当时的视角。因为，第69条规定的解除权基于不安抗辩产生，而所谓“不安”是在合同履行过程中某一特定时间点作出的判断，并非是第94条中多数为事后对履行情况的判断。当事人在特定时间段内，由于合同履行的复杂性，很难预测对方是否会终局性地丧失债务履行能力，而仅能推测对方在当时或特定期限内的履行能力，更难直接预判最终合同目的能否实现等。

比如，在国有土地出让合同的履行中，受让人在支付某一期出让金前发现，出让土地上尚有未完成拆迁的住户，出于对动工日期将受影响的不安而通知中止履行，之后一定期限内出让人仍未完成相应拆迁工作，受让人因此主张合同解除。此时，出让人是否根本性丧失或何时能够恢复履行能力，不单由其自身决定，还受到第三方被拆迁人的影响。受让人显然没有能力对此作出准确判断，而仅能在“当时”时点上，因时度势地对出让人不能在约定期限内，使出让土地达到交付条件作出有限认识。由于这一认识是过程性的，其完全可能与对方事后履行能力不相一致--比如受让人主张合同解除后一定期限内，出让人便完成了拆迁--但这却是受让人根据当时情况所能作出的合理判断。那么，即便事后出让人恢复了履行能力、合同存在继续履行的基础，并未达到一般法定解除的条件，但受让人当时所提出的不安抗辩及相应解除合同的主张业已成立，应当被支持。

在部分案件中，有法院根据在诉讼时出让土地已经完成拆迁、具备出让条件；或者认为此时出让土地虽尚未拆迁完毕、但大部分地块已具备出让条件，来确认合同还存在继续履行基础或出让人未完全丧失履行能力，不支持相应合同解除主张。

我们认为，以事后作为判断时点倒推，或者以根本性、终局性地丧失履行能力作为判断标准，有违《合同法》第69条的立法本意。如果当事人在提出不安的时间点上，能够对合同履行作出终局性的判断，则其完全无需提出“不安”的抗辩，而应直接通过第94条中预期违约或不能实现合同目的来主张解除合同。如此，两种在立法上本来基于不同考虑而设置的解除权，实际行使效果却并无区别，这显然将架空不安抗辩解除权行使的可能，甚至导致该制度名存实亡。

相反地，这其实正是不安抗辩制度及相应合同解除制度的意义所在--考虑到合同履行情况的复杂性，在约定解除未能事前预判、而一般法定解除又是事后对履行事实进行梳理时，不安抗辩解除权是在履行过程中，对当事人救济途径的丰富，让其摆脱“法锁”，推动合同效率地履行，而不是一味僵化强调交易的稳定。

2、对交易安排保持谦抑，正确理解“合理期限”、“合同目的”

根据《合同法》第69条规定，对方如未在“合理期限”内恢复履行能力或提供适当担保，得解除合同；同时，《合同法》第94条列举各情形均涉及对“合同目的”实现的影响。如果将对不安抗辩解除权的判断标准，提高到一般法定解除之程度，也不可一概而论。此时，涉及到对两个关键问题--合理期限、合同目的的解释。

商事交易的复杂性决定了在商事合同中，履行顺序、期限利益等每个细节安排都可能是重要的合同内容，甚至直接影响合同目的的实现。因此，应首先认识到不安抗辩中，合同目的与期限利益紧密相连；其次，应充分尊重商主体对交易进行的复杂安排及相应的商业目的，谦抑地进行解释，避免代替当事人进行商业判断。

我们认为，不安抗辩与一般法定解除不应泛泛指向“合同目的不能实现”，即便将二者审查条件趋于同一，亦应该对所谓合同目的不能实现中“合同目的”进行限缩解释或多元化解释。很多交易在短时间内存在剧烈变化的可能，因此，履行期限或相关时间安排是双方规避市场风险的手段之一，也是达成商事交易基本预期的判断前提。之所以不安抗辩制度有其存在价值，是因为特定情况下，期限利益重要到可以让当事人突破顺序利益而提前中止履行。

此时，合同目的的解释不能单纯指向最终的交易结果，而需将期限利益包含在内，即合同目的不仅为最终“获得某标的”，而是详细至“何时何地何种方式”等。比如，某国有土地出让合同纠纷中，国土局在出让土地上设定抵押，受让人基于不安而主张解除合同。有法院认为，即便土地上设定了抵押，国土局是代表国家行使土地出让权力，其以国家信用为担保，并不会丧失履行能力。也就是说，法院将受让人的合同目的解释为“最终受让土地”、将出让人的履行能力解释为“最终出让土地”，而完全忽略了合同履行中的期限利益，甚至忽略了土地开发中相应土地为特定物的属性。在这一裁判逻辑下，国土局代表国家出让土地，“永远”不会丧失履行能力，即便其囿于种种原因不能按期交地，受让人在面对国土局可能丧失出让土地的巨大不安中，也几乎没有行使不安抗辩并主张解除合同的空间。这种解释路径恐怕是片面的，商事交易中不应将“合理期限”与“合同目的”相割裂。

实际上，《合同法》第94条第三项“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的规定，亦能证明前述观点的合理性。该条款是在对方迟延履行、经催告后仍未履行的情况下，对履行义务在后一方“期限利益”的保障。同样针对“期限利益”，履行义务在先的一方由于对方履行期限尚未届满，无法直接援引该条款，而只能透过第94条第五项“其他情形”援引第69条规定。且其必须先通知对方，在对方能够恢复履行或提供担保后，亦不得继续主张合同解除。这意味着，履行义务在先一方在主张相应权利时，需符合更严格的程序要求，但无论履行义务在先在后，其“期限利益”都应得到保障，立法对此项法益的保障配置是平衡的。

此外，对于“合理期限”的解释，应充分尊重交易安排，避免法官代替商人进行商业判断。比如，房地产市场由于受政策影响较大，一方短时间内丧失履行能力，可能直接导致另一方错过先机，丧失通过原本按期履行合同能够实现的重要商业目的--诸如区域定价权等，这意味着开发商的该合同目的基本落空。此时“合理期限”则需要紧密结合双方当事人的交易安排来进行判断：假设双方约定，一方延迟履行超过30日对方即有权解除合同，相应的“合理期限”至多不应超过30日；即便该约定本身看似短于一般房地产开发中的期限约定，但在当事人双方已事前将该违约程度视为合同解除条件时，法院应尊重当事人对期限利益作出的相应安排，不应代替其作任何商业判断。

3、行使方式上，须遵法定程序限制

对于不安抗辩产生的解除权，虽不应在实体层面进行异于寻常的严格审查，但在程序方面，仍应审慎对不安抗辩一方是否按照法律规定履行了“通知”义务进行审查。

首先，《合同法》第68、69条本身是对约定履行顺序的一定突破，如果行使条件过于容易，将对意思自治、合同严守构成挑战，损害后履行一方的利益，所以原则上应加以限制。

其次，由于“不安”可能是一过性而非终局性的，相比在成讼后以事后视角对“履行能力”进行判断，先履行一方在履行过程中的“当时”很难作出准确预判。这种正当且合理的认识局限，增大了当事人对“不安”的确信难度，其甚至仅能通过既有判例去推测，但作为非法律人士实际也难以准确把握。因此，为了便于当事人在履行过程中及时实现权利救济，避免因对“不安”的尺度拿捏不准而畏首畏尾，只能通过严格的程序性限制来进行把控。否则，适用难度较大，将湮没该制度的活力。

再次，不安抗辩制度的意义，就是赋予先履行一方敦促后履行一方进行履行准备，而“通知”程序，则是这一敦促目的的应有之义。不安抗辩的目的并不在于解除合同，而是希望通过不安的表达，使对方遵循约定期限、顺序，进而效率地继续履行。因此，在情况糟糕到要解除合同前，还需经历该通知程序，实现促进交易的目的。

当然，在满足这一程序要求的前提下，对“不安”是否成立也应有所判断。但基于前述，其标准不应同于一般法定解除权中所谓“根本违约导致合同目的不能实现”之要求。

4、须深入研究的裁判倾向

在对当事人基于不安抗辩主张解除合同的大量案例进行研究后，我们发现，很多案例传递着一种裁判路径：法院先根据《合同法》第68条，判断主张解除合同的一方是否享有不安抗辩权，认定其中止履行是否正当；在确认该方可以中止履行后，认为其具备行使合同解除权的前提；但之后，却跳过《合同法》第69条规定、忽略程序性的审查，直接根据第94条规定，判断对方是否构成根本违约、在诉讼时合同还是否存在履行可能，最终认定能否解除合同。

这一裁判思路，或将架空不安抗辩解除权的制度价值，同时也没有对商业交易中当事人对交易模式、履行期限等商业安排给予充分尊重，恐怕不利于合同有效率地履行。

同时，在这种裁判路径下，在当事人不安抗辩权成立、但诉讼前对方恢复履行能力时，裁判观点可能出现逻辑矛盾：在认定一方享有不安抗辩权、又履行了通知义务，对方亦没有在合理期限内恢复履行的情况下，却又认定合同存在继续履行的基础，进而不支持合同解除主张。此时应由哪一方来承担中止履行后的因迟延履行而导致的损失？如果由没有及时恢复履行的一方来承担，那么就应按照第69条规定，支持合同解除权的行使；如果由未成功行使解除权的一方来承担，而其不安抗辩又是成立的，理应能够阻却违约赔偿责任。显然，这种裁判思路将导致逻辑的混乱，并破坏《合同法》第69条规定的制度功能。

三、不安抗辩本身的法律效果

基于不安抗辩行使解除权的前提是不安抗辩成立，但在目前的审判实践中，法院对于《合同法》第68条与第69条之间的衔接，更多地着眼于实体判断而非程序限制。在很多案件中，当事人的不安抗辩成立，但不能解除合同。所以，有必要对行使不安抗辩权的法律后果进行一定讨论。

1、不安抗辩触发的三大结果

（1）后履行一方丧失先履行抗辩权

先履行抗辩权是基于约定履行顺序而天然存在的抗辩权，其是合同严守的必然。对比而言，先履行抗辩属于一般规定，而不安抗辩是例外情况，二者并不是割裂的或是矛盾的。因此，在一方主张不安抗辩，而对方主张先履行抗辩时，应当优先审查作为例外存在的不安抗辩是否成立。一旦不安抗辩成立，则直接导致的法律后果是对方的先履行抗辩必然不成立。

（2）先履行一方可豁免违约责任

由于主张不安抗辩的一方履行顺序在前，其必然先面临违约风险，一旦不安抗辩成立，则先履行一方可免于承担相应违约责任。相反地，如果先履行一方中止履行后，发现其不安抗辩并不成立，则其仍需承担相应违约责任。

（3）为后履行一方增设消除不安的法定义务

先履行一方的不安抗辩成立后，后履行一方产生了新的法定义务--在合理期限内初步证明自身履行能力或提供相应担保，消除先履行一方不安的义务。这是不安抗辩制度所欲直接实现的目的，即不安一方通过行使该抗辩权，让对方能够做出表示，使自己恢复合同履行信心、促进交易的良好进行。

2、不安抗辩不构成对原合同约定的变更，不安消除后履行顺序照旧

由于不安抗辩成立后，后履行一方丧失了先履行抗辩权，导致有观点对双方的履行顺序产生困惑--在后履行的一方是否因此丧失了顺序利益、期限利益？当双方履行期限均届满后，履行顺序是否从先、后履行变为同时履行？

我们认为，不安抗辩成立确实让后履行一方丧失了先履行抗辩，但导致其丧失先履行抗辩的原因，并不是双方履行顺序发生了变更，而是不安抗辩的成立为后履行方新设了相应法定义务。在后义务一方系暂时性地丧失先履行抗辩，一旦其初步证明履行能力恢复或提供了相应担保，则不安事由消失，合同应恢复至原约定顺序并继续履行。所以，不安抗辩制度的本意并没有指向对履行顺序的变更，其不具备直接改变原约定的效力。

同时，在实践中很多合同无法实现同时履行，因此，即便不安抗辩权成立，后义务一方仍会在先义务一方履行后，保有一段合理的履行期限。申言之，并不应因为先履行一方行使了不安抗辩权，而额外增加后履行一方的履约成本。

有观点可能疑惑，因后履行一方的责任导致合同存在迟延履行，为何不增加其履约成本，作为相应惩罚？我们认为，履行顺序在后一方，其接受义务在先一方的履行也晚于原约定时间，但却无权获得相应违约赔偿，这本身便是对合同非守约方的惩罚。此外，如果因不安抗辩成立，整个合同的迟延对先履行一方造成了其他实际损失，其在豁免违约责任的前提下，还可以根据实际损失向后履行一方追责。

因此，在不安抗辩成立、但不安事由后来已消除的情况下，无需再让双方权利义务发生变更，而应按原约定继续履行。如果先履行一方对于违约后果还有异议，可另行主张，但其已经不能再因不安抗辩而要求解除合同。形象地讲，不安抗辩期间双方处于僵持状态，合同履行程度、顺序安排均因不安抗辩被冻结，一旦冻结因素消灭，双方应继续向前遵循原有约定履行合同。

综上，不安抗辩成立后的法律后果，即后履行方暂时丧失先履行抗辩且新增法定义务，而先履行一方豁免违约责任；但原则上，不安抗辩并不改变履行顺序也不剥夺后履行方的期限利益，不构成对原合同的变更。

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