浅谈保函欺诈案件的管辖权｜跨境顾释
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随着我国在2013年9月提出的“一带一路”倡议，中国企业走出去的项目越来越多。而能源合作是“一带一路”重点之一，涵盖能源基础设施建设、能源工业产业链构建、能源贸易和投资、能源金融合作和可持续发展合作等领域。目前，“一带一路”能源合作已经取得了巨大成就，中国与沿线国家地区也落地了一批重大项目，包括油气管道、火电站、水电站、核电站和电网等建设项目。
在这些跨境工程建设中，中国企业作为项目总承包商向业主提供独立保函、接受境外承包商独立保函的情况非常普遍。但一旦出现工程建设纠纷，总承包商和业主又达不成解决方案的，业主往往会索赔保函，成为双方关系破裂的开始。鉴于银行独立保函“先赔付、后争议”这一机制特点，如果不存在单证不符点，银行有义务付款，除非受益人存在“保函欺诈”的情形。
根据URDG758（即国际商会《见索即付保函统一规则》（2010年修订本））第20条，如果受益人提交索赔时没有表明此后将补充其他单据，银行从受益人交单之日第2天起有5个营业日的审单时间，如果单证相符，银行则应当付款。这意味着，总承包商如果从知道业主向银行索赔时才开始准备“保函欺诈”相关材料、向法院申请中止支付的话，将非常仓促。因此，如果存在业主欺诈性索赔这一可能，总承包商需要在双方发生争议时就做好预案。在总承包商应对国外分包商可能提出的保函欺诈例外来说，情形也是一样。
鉴于此，我们拟梳理目前国内法院对于保函欺诈案件的司法实践，同时我们也会结合国外一些法院的实务观点做一些比较，供大家一并参考。
一、保函欺诈案件的管辖权争议
保函交易通常会涉及如下合同关系，每一个合同只约束相应的合同签署方：
1. 银行和受益人之间的保函合同关系：国际工程承包项目中，中国承包商提供的银行保函可以分为：（a）直开保函：由国内银行向业主直接开具保函；（b）转开保函：由国内银行向业主所在地银行出具反担保函，业主所在地银行据此向业主出具保函。这些保函有时会约定争议解决条款，例如境外仲裁或境外诉讼；
2. 保函申请人和银行之间的委托合同关系：银行一般根据与申请人之间的委托开立保函的合同开立保函，并要求申请人交纳一定的保证金；
3. 保函申请人和受益人之间的基础合同关系：例如EPC总承包合同、货物买卖合同等，基础合同很多时候会约定境外仲裁。
鉴于保函或反担保函的开立行与保函申请人通常在同一国家，在发生保函欺诈的情况下，保函申请人通常会选择在其所在国法院，针对保函受益人或开立行起诉。实践中，保函受益人通常会基于如下理由提出管辖权异议：（1）与保函欺诈有关的事实指向的都是基础合同的履行，应适用基础合同约定的争议解决条款；（2）如果保函约定有争议解决条款，保函欺诈的争议应当受制于保函约定的争议解决方式。
二、保函欺诈案件的管辖权确认
根据《最高法院：独立保函最新司法解释有关的11个重要问题详解(理解适用2017)》，实践中关于将保函欺诈定性为合同还是侵权纠纷存在两种不同的观点：一种观点认为，独立保函欺诈纠纷是独立保函合同履行纠纷的特殊形态，实质是在开立人不愿行使抗权的情形下由止付申请人代位行使开立人的权利，故应按合同纠纷确定管辖并且受独立保函争议解决条款的约束。另一种观点认为，独立保函欺诈纠纷案件是在履行独立保函合同过程中发生的侵权纠纷，应按侵权纠纷确定管辖。[1]
从现有案件来看，大部分法院将保函欺诈案件归为侵权纠纷[2]，不受基础合同或独立保函争议解决条款的约束。例如，最高人民法院在乌兹特拉斯加斯股份有限公司、上海贝尔股份有限公司、中国进出口银行上海分行独立保函纠纷案（（2014）民申字第64号）中将以保函欺诈为由提起的诉讼定性为独立保函侵权纠纷，而“基础合同的仲裁条款不能约束……担保人、受益人与保函申请人之间在独立保函法律关系下的侵权纠纷”。该观点也被2016年12月1日施行的《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（“《独立保函司法解释》”所确认。
鉴于此，法院一般按侵权案件的管辖规则（即由被告所在地和侵权行为地法院管辖，侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地）来判断保函欺诈案件的管辖问题，保函和反担保函开立人所在地通常被认为是侵权结果发生地。例如，在2019年2月25日最高人民法院发布的109号指导案例（安徽省外经建设（集团）有限公司诉东方置业房地产有限公司保函欺诈纠纷案）中，最高人民法院确认被请求止付的独立反担保函由建行安徽省分行开具，因此该分行所在地应当认定为保函申请人主张的侵权结果发生地。结合这些司法实践，《独立保函司法解释》第二十一条第二款确立了保函欺诈案件的管辖规则：“独立保函欺诈纠纷案件由被请求止付的独立保函的开立人住所地或被告住所地人民法院管辖，当事人书面协议由其他法院管辖或提交仲裁的除外。”
实践中，法院也曾认定保函申请人所在地为侵权结果发生地。例如，在中国水利水电第四工程局有限公司与中工国际工程股份有限公司管辖裁定书（（2016）最高法民辖终64号）中，最高人民法院认为保函申请人中国水利水电第四工程局有限公司所在地为侵权结果发生地，可视为侵权行为地。在该案中，保函申请人和保函开立人所在地均为青海省西宁市，区分申请人和保函开立人所在地意义不大。
但是，如果保函申请人和开立人不在同一行政区域，保函申请人所在地法院是否有管辖权？依据前述《独立保函司法解释》第二十一条第二款的措辞，申请人所在地不落入“开立人住所地或被告住所地”这两种情况，如果保函开立人和申请人处于不同的行政区域，而各方没有约定的情况下，保函申请人所在地法院看来对保函欺诈案件没有管辖权。
三、保函欺诈案件管辖权的其他问题
1. 各方当事人约定以仲裁方式解决保函欺诈争议
《独立保函司法解释》第二十一条第二款关于保函欺诈案件的管辖规则中规定“当事人书面协议由其他法院管辖或提交仲裁的除外”，允许各方当事人约定由保函开立地以外的其他地方法院或由仲裁机构解决保函欺诈争议。结合司法实践，中国企业若欲就保函欺诈争议订立仲裁条款，需注意：（1）该条款须得到争议各方当事人一致同意；（2）该条款明确是针对保函欺诈争议订立的。
由于保函欺诈案件通常会涉及到多方当事人，包括保函和反担保函的开立人、申请人和受益人，如果当事人拟就保函欺诈纠纷约定争议解决方式，需要各方一致同意。例如，在澳大利亚杜罗·费尔格拉私营、大连华锐重工国际贸易有限公司信用证欺诈纠纷二审民事裁定书（（2017）最高法民辖终264号）中，最高人民法院认为“鉴于独立保函欺诈侵权纠纷审理范围与救济方式的特殊性，保函开立人做出同意仲裁的意思表示是其受上述仲裁条款约束的前提。本案中，试图解决担保事项争议的仲裁条款存在于华锐公司与杜罗公司作为当事方的《担保和赔偿契约》之中，保函开立人没有以书面形式将上述仲裁条款记载于保函之中亦未以明示方式并入保函，杜罗公司未能提交证据证明保函开立人以其他形式表示受上述仲裁条款约束，因此不能认定保函申请人、受益人和开立人三方当事人就保函欺诈纠纷提交仲裁达成了一致。”
如前所述，我国法院通常将保函欺诈案件归为侵权案件。实践中，我国法院认可侵权纠纷的可仲裁性，但法院认为可适用合同仲裁条款的侵权行为应与合同具有关联性，即因合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等而产生的侵权纠纷才属于仲裁的管辖范围。[3]最高人民法院在厦门豪嘉利商贸发展有限公司与洋马发动机（上海）有限公司、洋马株式会社管辖裁定书（（2015）民四终字第15号）中指出，一项侵权纠纷是否属于合同仲裁条款的范畴，须根据被诉侵权行为是否基于该合同项下进行交易而产生进行判断。就保函欺诈争议而言，《独立保函司法解释》第十二条规定的成立保函欺诈的情形包括受益人与他人串通，虚构基础交易，以及受益人提交伪造、虚假的第三方单据等滥用付款请求权的情形。保函申请人、受益人和开立人仅泛泛约定将与某一份协议或几份协议（例如基础协议或保函）有关的所有纠纷提交仲裁之类的措辞，可能不足以完全覆盖前述列出的欺诈情形，后续仍然会产生管辖权争议。因此，如果当事方拟约定以仲裁方式解决保函欺诈争议的，在仲裁范围中加以明确较为稳妥。
2. 保函开立人总行所在地法院是否有管辖权存在疑问
如果独立保函由国内银行的境外分行开具，中国承包商是否可以到国内银行总行所在地法院申请止付，要求总行以及开立保函的分支机构都不得支付保函这一问题，目前国内司法实践并未有明确回应。
根据《独立保函司法解释》第二十一条第二款规定，保函欺诈纠纷可以由被告所在地法院管辖。从目前涉及保函欺诈的案件来看，大部分案件以保函受益人为被告，以保函开立人为第三人，也有部分案件将受益人和开立人列为共同被告。但《独立保函司法解释》并没有将保函欺诈纠纷的被告限定于受益人或保函开立人。
《商业银行法》第十九第二款中规定：“商业银行在中华人民共和国境内设立分支机构，应当按照规定拨付与其经营规模相适应的营运资金额。”参照中国人大网对《商业银行法》第十九条所作的释义，“商业银行分支机构是商业银行的组成部分，其分支机构不具有法人资格，没有独立的财产，因此，其营运资金应当由商业银行总行拨付”。该释义符合《民法总则》第七十四条关于法人的分支机构从事民事活动产生的民事责任由法人承担的规定，在实践中也得到法院的认可。在山东齐鲁投资管理有限公司与济南中银实业有限公司、济南鲁泰物流有限公司执行异议案（最高人民法院（2009）执复字第1号）中，最高人民法院认为“商业银行分支机构不具有法人资格，在总行授权范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担。”
由于分支机构的资金最终来源于总行，分支机构对外赔付保函的，最终受影响的是总行。从这一角度来说，在发生保函欺诈时，总行所在地似乎可以也构成侵权结果发生地，从而使申请人可以将银行总行列为被告、在总行所在地起诉。我们曾处理的一个案件中，境外分包商向其所在国某银行在中国境内的分行申请开立保函，但之后在其所在国法院申请止付，并以该银行的总行而非中国境内的分行为被申请人，境外法院之后裁定总行禁止支付保函项下付款。该国法院似乎认可银行总行所在地法院有管辖权，并可以对总行作出止付令。
但是，《中国人民银行关于对商业银行分支机构民事责任问题的复函》（银条法[1995]37号）第一条中规定“商业银行的分支机构在总行授权范围内开展业务时，与其他公民、法人和其他组织发生纠纷引起民事诉讼的，应以分支机构作为诉讼主体，而不应以其总行作为诉讼主体。”目前实践中，也鲜有分支机构开展业务，但起诉银行总行的案件，在中国直接起诉银行总行或以银行总行作为共同被告可能有难度。此外，如果泛泛地允许将银行总行作为被告，将极大增加银行总行的诉讼负担，司法上并不经济。因此，即便法院允许将总行列为共同被告，申请人在境内可能也很难获得对银行总行的止付令。
注释：
[1]《最高法院:独立保函最新司法解释有关的11个重要问题详解(理解适用2017)》，张勇健、沈红雨，https://www.zhihedongfang.com/28590.html。
[2]例如：澳大利亚杜罗·费尔格拉私营股份有限公司（DuroFelgueraAustraliaPtyLtd）等诉大连华锐重工国际贸易有限公司欺诈纠纷管辖权异议案（(2017)最高法民辖终264号）；扬州缤纷嘉年华投资发展有限公司与浙江江南新城投资开发有限公司管辖裁定书（（2016）苏10民辖终31号）；中国水利水电第四工程局有限公司与中工国际工程股份有限公司管辖裁定书（（2016）最高法民辖终64号）；中国水利水电第四工程局有限公司、中工国际工程股份有限公司、第三人中国建设银行股份有限公司西宁铁路支行独立保函欺诈纠纷管辖权异议一审民事裁定书（（2015）青民立初字第18号）。
[3]例如：枝江市土地收购储备中心、李绪荣侵权责任纠纷二审民事裁定书(（2018）最高法民辖终131号)；湖北福汉木业（集团）发展有限责任公司、中国航空技术国际控股有限公司损害公司利益责任纠纷二审民事裁定书（（2018）最高法民辖终42号）。
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