登记还是约定，“担保范围”当以何为准： 关于《九民纪要》，谈点你不一定知道的（中篇）｜巡回观旨

注：本文是北京市天同（深圳）律师事务所“担保实务疑难问题”专题研究小组的阶段性成果。

本文共计17,282字，建议阅读时间34分钟

登记还是约定，“担保范围”当以何为准：关于《九民纪要》，谈点你不一定知道的（上篇）（点击阅读）发布后，承蒙厚爱，不少读者就题述问题与我们进行交流，提供所涉案例、研究思路乃至业务经办过程中涌动的才思。对我们而言，均受益匪浅，在此深表谢意！

如有可能，我们会视情况将收集到的信息加入后续文章，甚至不排除以“补遗”方式作专文予以回应。立足深入研究，带动深层沟通，形成深度共识，是本专题研究的初衷。有兴趣进一步交流，或者因微信文章形式不便，需要本文PDF文件的读者，可以发送邮件至：[e-mail]

言归正传，我们先回顾一下本文上篇的内容。

概言之：判定登记是否记载有“担保范围”，律师功夫必见于三重：

其一，法律解释上，如何调和法律、规章等多位阶、不同历史时期规范之间的混杂冲突（《物权法》第一百七十三、一百七十七、一百八十七条与《房屋登记办法》《土地登记办法》《关于印发<土地登记表格>（试行）的通知》《不动产登记暂行条例实施细则》《国土资源部关于启用不动产登记簿证样式（试行）的通知》）；

其二，实操把握上，如何以横、纵、动、静四个向度贯彻登记事项公示意义的理解（把握登记栏目的横向排布；熟稔登记形成的纵向过程，了解流程文件的静态限定，知悉登记系统的动态转换）；

其三，裁判剖析上，既看得见实操与裁判的默契互动（实操未登记“担保范围”，裁判因此认定“以合同为准”），又看得见裁判枉顾实操的政策动因（实操未登记“担保范围”，裁判却仍然认定“以登记为准”）。

“三重”之后，本篇中，我们再来看看《九民纪要》第五十八条背后的利益衡量与政策取舍。搞懂其中暗藏的机巧，方有底气与对手凌空相搏。

四、规则涵摄事实，事实亦在塑造规则：实操虽未直接登记“担保范围”，却寻求变通，以替代性的方式实现了物权法上的公示要求。公示已不存在逻辑障碍，法院便无须通过认定“以登记为准”，来变相保全抵押权优先受偿效力。

上篇末尾，咱们聊完登记信息的公示意义，各位心中或许已能大致揣摩出登记机关在处置“担保范围”问题时的内心独白：

1.操作上，我确实没有在不动产登记上记载“担保范围”；

2.规范上，我没有记载，是因为上级机关出台的规范性文件没有要求。

然而，规范性文件没有要求，上级机关本可进一步完善；规范性文件并未禁止，登记机关亦能够自寻公示的替代方式。《物权法》颁布后的十余年时间里，无论是规范层面，还是实操层面，登记机关都迟迟未顺应法定要求，向前多迈一步？

1.技术障碍可能是其主要顾虑。附随债权类型繁杂，特别是在当事人对附随债权计算方法有特别约定的情况下，一线经办人员往往难以准确把握。

2.据笔者了解，登记机关对直接登记“担保范围”必要性的认识，亦在某种程度上影响了其处理思路：“实践效果看，按照现有式样要求进行登记，一定程度上已起到了对担保范围的公示作用”。

于是，题述问题愈加富有戏剧色彩：

司法机关馄饨挑子一头热，觉得登记操作存在不规范，生怕第三人信赖因担保范围未作记载而受损；而另一端，

登记机关却是冷眼笑看，蹊跷自己按照规范填写的簿记栏目，怎么会不“规范”，莫不是司法机关杞人忧天？

登记机关何以会形成这种认识，这或许需要回到“抵押交易的真实样态”与“抵押交易遵循的内在逻辑”去理解：

以下两点作为后续分析的背景：

1.抵押权设立须经申请、审批和登记三个环节。抵押权申请人须在申请阶段向登记机关提交主债权债务合同、抵押合同（《土地登记办法》第三十六条与《不动产登记实施细则》第七十六条），登记机关会予以审查与留存。因此，每一抵押权的登记信息都有登记机关留存的原始登记资料与之对应。

2.根据《土地登记资料公开查询办法》及《不动产登记资料查询暂行办法》相关规定，在抵押人的配合下，第三人可以查阅包含主债权债务合同、抵押合同、申请书等在内的原始登记资料，从而获取相关信息。[1]

2003年国土资源部曾颁布《土地登记资料公开查询办法》，其第三条规定第三人有权申请查询“原始登记资料”，但以“取得土地权利人同意”为前提。这一要求体现了两面政策的平衡，其中一面权利人隐私保护；另一面，也是更根本的一面，则是“考虑到原始登记资料是土地登记过程中形成和收集的资料，在具有公信力的土地登记结果全面公开的情况下，查询原始登记资料只对特定的查询人有实际意义”《国土资源部地籍司司长樊志全就<土地登记资料公开查询办法>发布答记者问》。然而，现实无情的“教训”了主管机关的“天真”，莫说是不动产登记统一之前，哪怕是统一之后，各地登记实操都存在普遍的缺漏，难称具有公信力，因此不足以否认适度放开原始登记资料查询的现实必要性。更为遗憾的是，《不动产登记资料查询暂行办法》似乎立足这一无视现实的假设又前迈了一步（这当然可以解释为个人隐私保护观念不断健全所使，但不可否认，这一趋势也加重了与物权公示要求的失衡）。

须注意的是，在实务中，这一规定并不会构成第三人查阅原始资料的实质障碍。交易磋商中第三人向抵押人提出合理的权利负担尽调要求，抵押人通常不会拒绝配合；当抵押人拒绝配合，第三人便可推定存在抵押人不愿披露的权利负担，多半不会再选择进入交易；如仍执意进入交易，则实属自甘风险，交易上未尽必要谨慎。

在此基础上，我们讨论三种登记操作模式：

1.不动产登记统一之后，在“附记”栏中注明“担保范围详见抵押合同”。

针对该等操作模式，法院与登记机关的处置态度颇为一致，均认为足以实现对“担保范围”的公示。

事实上，《九民纪要》描述的“一些省区市不动产登记系统设置与登记规则比较规范，担保物权登记范围与合同约定一致在该地区是常态或者普遍现象，人民法院在审理案件时，应当以登记的担保范围为准”，主要也是指此情形。

仔细琢磨起来，该等模式并非严格意义上的“担保范围”公示方法。参考比较法上操作，登记机关应在登记簿上明确记载被担保债权类型。如今以“担保范围详见抵押合同”取而代之，是否有些偷懒？这句话本身并未表彰任何权利信息，登记机关却将之视作“担保范围”登记的替代方法，司法机关亦普遍认可其公示意义，正当性何在？

这关键就在其中的“详见”二字。注明“详见”抵押合同，与其说是为了告诉第三人登记是怎么记载“担保范围”的，不如说是向第三人明确：登记压根没记载“担保范围”。第三人查完登记，见此便能心领神会，明白自己还得再核一下抵押合同。

这还能说是对“担保范围”的“公示”么？

倒不如说是对第三人应尽必要注意义务的“提示”。以登记对第三人注意义务的充分“提示”，尽“担保范围”的必要“公示”。

这概念“偷换”得难说严谨，法院却对这“戏法”睁一只眼闭一只眼，首要考量或许在于：对于第三人而言，该等模式操作成本虽有增加，抵御信赖利益损害风险的功效却与直接登记“担保范围”无异。如第三人在此情况下仍主张“担保范围”未获公示，委实显得太过较真。

以此方式完成“担保范围”公示，是否还能称的上是《物权法》第九条第一款后段的“未经登记，不发生效力”呢？

作用机制上，该模式已与严格意义上的登记公示大相径庭；但是不可否认，在根本上仍依托于不动产登记机制与条件：

其一，“担保范围”本不在登记之中，经由登记上“详见”表述的转介，第三人因此负有核实抵押合同的注意义务。

其二，抵押合同经由登记机关的审查、留存，具有与登记权利唯一的对应关系，具备查询的客观条件（虽与登记信息查询相比，便宜程度有异）。

登记机构留存的抵押合同内容，因此实质成为了登记内容的一部分。以此方式是对登记公示范畴的扩张，本质上仍是登记作为权利表征的功能延伸。宽泛些解释，或仍可归入广义上的登记公示，从而最大限度维持与《物权法》第九条第一款要求（“未经登记，不发生效力”）的协调一致。

2.不动产登记统一之前，在登记中记载抵押合同编号。

该模式与第一种模式的作用机制相似，仍是依托登记实现“转介”；但是在转介对象上却有一定差异，并没有明确指向“担保范围”。

“转介”公示的本质是对第三人的“提示”，只有“提示”具有充分性，才能达到触发第三人注意义务的要求。那么，登记单纯记载抵押合同编号，是否足以提示第三人为查实“担保范围”而去核阅抵押合同？

其一，提示方式公开是前提。因为第三人在从事交易时势必绕不开登记，无论信息内容如何，以登记方式进行提示至少能够确保对第三人的全面触达。

依托于不动产登记机制与条件，第一、二种模式均具备这一前提。

其二，提示意义明确是条件。相比“担保范围详见抵押合同”，抵押合同编号记载的公示意义似乎更为宽泛，其提示意义甚至可以理解为“登记没记载的权利信息，你们交易相对人都得自己去查抵押合同”。如此，关键便在于：第三人在查阅登记时，是否知道（或者应当知道）登记没有记载担保范围。这是证成第二种模式所要克服的特殊问题。

不过，考虑到08年式样填写说明中已明确“抵押金额”仅指本金，该填写说明作为公开文件本应置备于登记机关（或经询问登记机关人员可获确认），应推定第三人知悉登记没有记载担保范围。鉴于此，以第二种模式完成对“担保范围”的转介公示亦不存在显著问题。

3.既未记载合同编号，又未注明“担保范围详见抵押合同”表述，仅在“被担保主债权金额”一栏填写有固定数字。

较前两种模式，该模式在实践中当中更为常见。《九民纪要》第五十八条“合同约定的担保范围与登记不一致”，指向的主要也是这种情形，因此着实更具研讨价值。

与前两种模式迥然相异，该模式的登记上无任何记载可作为“转介”基础，第三人何以获得查阅核实抵押合同的充分提示？如此又是否足以实现对担保范围的公示？

如上所述，前两种模式之所以能够通过“登记提示”实现“权利公示”，是因为“登记提示”使第三人负有“注意义务”。

我们尝试着解构一下这个“登记提示-注意义务-权利公示”逻辑链条：其中，“注意义务”是关键，如不能使第三人负有注意义务，则不足以突破其借以用作抗辩的交易信赖。“登记提示”在逻辑上又具有何种地位呢？此框架下，“登记提示”对“权利公示”完成是否有必要性，取决于“登记提示”对“注意义务”产生的必要性。

“登记提示”对“注意义务”又是否是必要的呢？或者说，“注意义务”是否有其他的来源呢？如果这“注意义务”有其他来源，来源差异对“注意义务”的发生，是否有实质意义的影响？如果说“注意义务”先在于“登记提示”，则“登记提示”会不会因此显得可有可无？

对此，考虑三个因素：

一者是登记信息的客观状态。一方面，权利状态并非全无登记，而仅是没有明确记载“担保范围”，交易相对人得通过登记确认抵押权的存在；另一方面，所谓的“被担保主债权数额”并不能当然等同于“担保范围”。在确有抵押权存在，但登记信息含混不明，存在瑕疵的情况下，第三人应有相当的警惕，进一步调阅抵押合同予以核实。此为当然之举，是否还有必要通过登记另作“提示”？

二者是抵押交易的稳定惯例。远不同于理论预期，因为登记实操的不统一，不动产抵押交易从来没有形成过完整的全国性市场。各地差异化的登记实操要求将这一理论意义上的全国市场割裂破碎、分裂，呈现出鲜明的地域性。地域性市场各自衍生出特有的交易惯例，形成了特有的公示方式，并塑造了特有的交易信赖。部分地区在不动产登记统一以来，乃至《物权法》颁布以来，甚至是《物权法》颁布之前的二三十年间始终遵循着不登记“担保范围”的实操要求，当地交易主体自始不曾对以登记方式公示“担保范围”抱以任何期待，都是以替代方式完成相关信息核实。已为惯常行止，是否还有必要通过登记另作“提示”？

三者是法律规定的推定知情。《物权法》第一百七十三条明确“当事人（对担保范围）另有约定的，按其约定”。虽如本文上篇所述，《物权法》第一百七十三条不能直接作为担保范围的推定基础，却不妨在上述两点的前提之下，基于政策所需，视为第三人注意义务的推定基础。至此，各位再回到本文上篇介绍的法院认定“以合同为准”的裁判思路看，或许就能体会出些许别样的意味来。

以上观点代表了部分地区登记机关的理解（虽然登记机关形成这一理解必然不是基于上面的这些弯弯绕绕）。实话说，这一理解不能说是完全遵循了《物权法》第九条第一款后段的登记公示要求，却毋庸置疑地体现了抵押交易的真实样态与内在逻辑。当一个法律问题，遭遇到十四亿人口、九百六十万平方公里的国土面积、数十年来的急速变革，便注定的不会再如象牙塔中一般纯粹。

规则正向涵摄事实的同时，也受到事实的反向塑造。规范解释适当照顾社会现实，也就成为解释论上的应有之义。由此，以裁判指引为主要功能的《九民纪要》第五十八条显现的颇为务实：该条以自身确立了第三人对抵押合同另作核实的注意义务，为约定担保范围赋予公示效力。对此，《理解与适用》亦明确“该规则一旦确立，……后顺位债权人在设立抵押权时，就不能仅仅去看登记簿，可能还要看当事人的约定”。在登记操作短时间无法为法定公示要求提供充分支持的情况下，司法机关凭此得以建立起与登记机关理解的最低限度共识，实现设权与行权两个环节的贯通，具有过渡性，也具有建设性。

但须明确，《九民纪要》第五十八条不应视为物权变动规范模式向登记对抗主义的转向。

民法典起草过程中，学者曾建议为《物权法》第一百七十三条增设第二款：“以登记作为公示方法的担保物权，前款担保范围中利息、违约金、损害赔偿金，未经登记不得对抗第三人”。[2]但从即将上会的条文版本看，《民法典》没有采纳此项建议，而是延续了《物权法》确立的形式主义要求。

《九民纪要》虽颁布在前，却始终紧跟《民法典》的步调，总体方向上可以推测，其第五十八条仍以登记生效主义作为规范预设。对该条进行解释时，仍应尽可能在原有规范框架内作技术处理，避免轻易颠覆原有制度系统。推测第五十八条的制定初衷，“过渡性”或在其中：以坚守登记生效主义为前提，从而维持与《民法典》规范模式的协调统一；阶段性地缓和担保范围公示要求，从而为随后《不动产登记法》的出台及配套规范、式样的完善争取时间。

《九民纪要》紧跟《民法典》步调，在第五十六条“混合担保中担保人之间的追偿问题”上体现尤为明显。

耐人寻味，在“征求意见稿”中，该条曾含有“但全国人大法工委主编的《物权法释义》明确表示，担保人之间不能相互追偿。据此，承担了担保责任的担保人只能向债务人追偿，不能向其他担保人追偿”的表述。《九民纪要》起草与其说是受到了08年《物权法释义》的约束而采用的“托古”笔法，倒不如说是需要在政策上综合全国人大法工委在目前《民法典》编纂过程中的意见，考虑了立法发展的“必然”趋势。毕竟，《九民纪要》不能前脚出台，后脚就因为《民法典》颁布而被扔进了故纸堆。

《担保法司法解释》确曾一度引入登记对抗主义，而其制定背景又与《九民纪要》第五十八条所描述的情况十分相似。由此不禁惹人遐想，将《九民纪要》第五十八条理解为《担保法司法解释》规范模式的“回归”。

《担保法司法解释》第五十九条规定：“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”

《理解与适用》对该条制定背景有所阐释：“由于我国登记制度不健全，在司法实践中，抵押登记出现的问题比较多，…登记部门擅自规定登记期限和收费标准，权利人必须在规定的期限届满前办理续登缴费手续，设置登记时效，增加权利人的负担与风险。……我们认为，当事人有充分的证据证明进行了抵押登记，因登记部门原因致使当事人无法办理抵押物登记，……抵押合同当事人以其他公示方式证明财产抵押的，应当根据案件具体情况和抵押事实，认定抵押成立。但不得对抗第三人。”李国光、奚晓明、金剑锋、曹士兵：《最高人民法院<关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释>理解与适用》，吉林大学出版社2000年版，第230、231页。

虽然《九民纪要》第五十八条最终落脚到“以合同为准”，却并不能据此推论该条延用了《担保法司法解释》的规范进路。按照后者推演，“担保范围”无须登记，不动产抵押权便可生效；但是“担保范围”未经登记，不得对抗善意第三人。换言之，《担保法司法解释》的规范模式下，设权与对抗效力是两分的。按照《九民纪要》第五十八条规范模式推演，既明确第三人负有注意义务，便一概排除了第三人“善意”的构成可能，从而使对抗蕴含于设权效力之中，设权即有对抗效力。如此，《九民纪要》第五十八条划定了自身与《担保法司法解释》第五十九条的本质差异。

缘何《九民纪要》第五十八条能够跳出《担保法司法解释》第五十九条确立的惯性轨道？

《担保法司法解释》第五十九条解决的是权利未办理登记的情形，《九民纪要》第五十八条解决的则是权利已作登记而“担保范围”一项未明的情形。权利未办理登记并不具备权利已作登记而“担保范围”一项未明情形相似的事实基础。如上所述，正是该等事实基础，使得“以注意义务发生视同完成公示”具备了操作上的可行性。

“公示”论罢，要是各位觉得本篇勉强能看的进去，我们便再转入“公信”层面走一遭，顺带对相关问题予以分析。

五、政策取向应合乎法律体系的价值选择：鉴于物权法将第三人保护寄托于公信力规则，第三人如无权据公信力规则主张信赖保护，其信赖便不为法律体系的价值选择所容，法院在政策上亦不应“法外开恩”。在此情况下仍强“以登记为准”，实为对怜悯的错置。

若是感兴趣，不妨就题述问题找几个判决翻翻，或许不难发现这样一个一种有意思的现象：主张以登记为准的法院通常会将“公信原则”（《担保法解释》第六十一条亦为公信规则的具体运用[3]）当作“帽子”戴在判决之上。天长日久，逐渐沉淀为一种免证的行文范式，似乎套入进去，裁判结论便具有合理性。

这一不加拣选的模糊运用，事实上造就了容忍政策灰度的“黑箱”。金融机构看法院把手伸进这黑箱中，却根本料不到会掏出个什么东西来。诉讼策略上，若是有意识的揭开这遮盖黑箱的“布”，金融机构或许便能促使“光”照进裁判过程中来。

为实现这一目标，各位有必要先将以往大而化之的认知观念扭转过来：公信力制度是原则，同样也是规则，并且最终是规则，有其预设定位、有其限定功能，及与之相对应的内嵌构成。

在此基础上，我们就公信力对题述问题是否有适用余地，做些检讨分析：

（一）公示状态与真实权利状态一致，第三人不存在信赖发生的事实基础，没有公信力规则适用余地。

所谓“公信力”，是物权公示的公信力，以公示设权力（决定力）与推定力为基础，效力内容也因此受两者内容的影响：

（1）影响不动产物权存续之重要信息均须登记公示；

（2）登记公示即推定不动产物权以其公示权利状态存在；

（3）如登记权利状态与真实权利状态不一致，信赖登记的取得人有权依据所信赖的状态（公示权利状态）取得相应不动产权利。

鉴于抵押登记虽未直接记载“担保范围”，但实已满足物权法上的公示要求；而以合同为准认定“担保范围”，并不存在公示状态与真实权利状态的不一致，公信力规则对题述问题并无适用余地。

（二）即便如上所述，将“被担保主债权数额”曲解为对“担保范围”的限定，一般债权人（乃至金钱债权的强制执行债权人）不满足主体要求，没有公信力规则适用余地。

《担保法解释》第六十一条是对（不动产）抵押登记公信力的规定。早在该司法解释颁布之初，最高院已在其《理解与适用》中表示，引入该规则的初衷在于“在信赖登记的善意第三人取得登记的担保物权时，其权利不因错误的登记而被追夺，维护公正的交易秩序”，[4]从而将公信力保护的适格第三人限于以抵押标的物为交易客体之人。

《物权法》颁布后，立法机关在《物权法释义》中明确公信力保护的对象是“物权相对人”之利益。对于“物权相对人”，最高院进一步将之阐释为“因信赖公示所表现的物权而为物权交易的人”。

全国人大常委会法工委明确：“由此可见，法律规定物权的归属与内容以不动产登记簿为依据，目的就是从国家公信力角度对物权相对人的利益进行保护”详见全国人大常委会法工委：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第54页。

最高人民法院明确：“所谓公信力，是指依据公示方法所表现的物权即便不存在或者内容有异，但对于信赖这项公示方法所表示的物权而为物权交易的人，法律依然承认其具有与真实物权存在相同的法律效果，并加以保护”，参见参见黄松有主编：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版。

《物权法解释一》出台，不动产登记公信力与善意取得制度关系的处理思路也尘埃落定：将基于不动产权利外观的信赖保护机制，纳入到善意取得制度中一体把握。[5]这也就意味着，第三人声请基于不动产登记的信赖保护，须以满足《物权法》第一百零六条的善意取得要件（特别是其第三项规定的“依照法律规定应当登记的登记”）为前提。

司法实践当中，上述思路亦获得司法实践遵循。[6]（2018）最高法民再19号案中，最高院再度重申：第一，抵押人“本身并非不动产物权公示制度的保护对象，……抵押人破产被管理人接管后，试图利用登记实务中的不同理解否定抵押人此前在自身财产上设定的权利负担，明显有违诚信原则”；第二，“不动产登记制度的规范趣旨，是为了保护以该不动产为交易客体的第三人的信赖利益和交易安全。……”值得注意的是，在该案中，最高院认为即便是抵押人已破产，在对登记公信力保护范围的把握上也应当严守上述两个限定，更何况是在通常情况下。

《九民纪要》颁布后，其《理解与适用》在评述第五十八条意旨时，均是以后顺位抵押权人利益保护作为政策平衡对象，亦可推知该条适用亦设置了主体限定。

鉴于公信力规则的适格主体限于以抵押标的物为交易客体的第三人，抵押人作为抵押权设定一方，对“担保范围”相关权利事项均自始知情，无从基于登记形成信赖，当然无权提出公信力主张。较有争议的是，虽然案涉被告无权主张公信力，其他第三人权益是否会受到影响？基于公信力规则，其利益又是否应当获得保障？对此，有必要区分讨论：

其一，后顺位抵押权人或抵押不动产的受让人：后顺位抵押权人为公信力的适格主体；鉴于即将颁布的《民法典》极有可能引入抵押权追及效力规则，进而放开抵押物转让限制，抵押不动产的受让人亦将归入适格主体范畴；

《民法典（草案）》（征求意见稿）第四百零六条：

抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。

抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

其二，一般债权人或者强制执行债权人：将“以不动产为交易客体”作为主体上的绝对限定，是不动产登记公信力的预设功能所使。无论是从其追求的最终效果，还是该效果达成的作用路径，登记公信力制度都排除了一般债权人（乃至强制执行债权人）获得信赖保护的余地。

作为《物权法》参考法例（德、瑞、台湾地区）[7]遵循的一般规则及学理共采通说：[8]登记公信力的预设功能，在于使信赖登记物权状态而为物权交易之人，能够依据其所信赖的物权状态，取得相应的物权变动法律效果。倘若通过登记公信力对一般债权人施以保护，不仅在客观上根本违反登记公信力内在机制，更在主观上与当事人意思严重不合，实有“张冠李戴”之嫌。

《德国民法典》第八百九十二条第一款：“为以法律行为取得土地上的某项权利或此种权利上的某项权利的人的利益，土地登记簿的内容视为正确。……”。德国通说认为，“适用善意取得（不动产登记公信力）者，须永远为一项法律行为方式的物权变动，且须包含对权利之处分。…而仅导致债法权利产生之变动过程，不适用善意取得（不动产登记公信力）”，[德]鲍尔·施蒂尔纳《德国物权法（上册）》，张双根译，法律出版社2004年版，第494页；台湾地区《民法典》第七百五十九条之一第二项规定：“因信赖不动产登记之善意第三人，已依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力，不因原登记物权不实而受影响”。台湾通说认为，“况登记之公信力在保障交易之安全，故必须依法律行为而取得物权，始有牺牲真正权利人之权利，加以保护之必要……若第三人未办理登记完毕，则其尚未取得物权，自不受（不动产登记公信力）保护”，[台]谢在全：《民法物权论（上）》，中国政法大学出版社（2011年第1版），第86-87页。

笔者也注意到，确有实务观点认为，强制执行债权人依赖查封措施加持，能够取得对抗效力。持此观点者多以日本法上学说为据，却忽略了其衍生于日本法上登记对抗主义这一事实：与上述不动产登记公信力制度不同，登记对抗的机制有条件容纳更为广泛的利益衡量。但是，在现行法采登记生效主义的前提之下，信赖保护的实现路径唯一而明确，日本法上登记对抗语境下第三人范围划定的观点没有许多参考价值。事实上，回归到与我国《物权法》同采相同路径的法例，并未承认强制执行债权人在此问题上的特殊地位。

德国法上，对不动产的保全是通过设置强制抵押权实现的。强制抵押权本质为法定抵押权，强制执行债权人因其设置而取得法定物权，因此没有讨论一般债权人信赖保护的必要；而该强制抵押权非基于法律行为设定，因此又被似排除出登记公信力调整的范畴，所以未对强制执行债权人提供特别的信赖保护。《德国民法典》第1185条将强制抵押权纳入了民法调整范围，但同时该条第二款明确排除了公信力对保全抵押的适用。参见[德]鲍尔·施蒂尔纳《德国物权法（上册）》，张双根译，法律出版社2004年版，第494页；[德]汉斯——约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程（第6次修订版）》，中国政法大学出版社，第397页。】顺带提及，有学者提出，我国应当确立类似于德国的法定担保物权制度。参见刘哲伟《论民事司法查封的效力》，载《国家检察官学院学报》2019年第4期。但受制于物权法定原则，现行法未予明定而当然将法定担保物权内容装入到查封措施的效力之中，名分有缺。

台湾法上，没有如德国法一般强制抵押权，没有一般性的承认其法定物权地位。对此讨论，可参见：[台]陈荣宗《强制执行法》，三民书局股份有限公司1988年版，第323页；[台]杨与龄《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版，第312页以下；[台]吴光陆《强制执行法》，三民书局股份有限公司2015年版，第334页以下；因此，没有将强制执行效果归拢进物权法体系调整，再明确将强制执行债权人的信赖保护排除出公信力的调整范围。也正是由于没有采用类似于德国的，以明确规则划定的处理路径，台湾语境之下便需要回归法政策讨论是否有必要另设机制对强制执行债权人提供信赖保护。对此，谢在全先生曾将登记对抗模式下的动产抵押制度与之对比：“况动产担保交易法上的担保交易，倘未依法办理登记，其所取得或保留之物权，因不能对抗善意之第三人，就此而言，实已隐存不能贯彻物权保护绝对性之因素，自难以我民法自不动产物权，与之相提并论。”参见谢在全：《民法物权论（中）》，中国政法大学出版社2011年版，第936页。

既然说到动产抵押。倘若将抵押情境置换为特殊动产抵押，强制执行债权、破产债权人又是否能够作为“第三人”取得保护呢？颇具理趣，比较法与学说上倡导的处理路径迥异。究其原因，一者是物债二分观念的贯彻程度，物权凭其地位恒优先于债权，两者位阶不同，不存在冲突关系，因此没有提供另外保护之必要。参见[台]王泽鉴：《民法学说与判例研究（第1册）》，北京大学出版社2009年版，第108页。一者是对“破产债权人、强制执行债权人都依托了相应的公程序，相当于进行了一定程度的公开”的政策理解会影响制度设定思路。辛正郁：《“物权法”疑难问题再思考特殊动产变动登记对抗之理解》，天同诉讼圈（2016.05.10）。台湾《动产担保交易法》仿效美国统一商法典体例体例，引入“未经登记不能对抗声请强制执行之债权人”的制度，“促使动产担保权人从速登记，并防止债务人于动产受查封后，任意与第三人勾串订立查封日期前之抵押权书面设定契约，妨碍执行。”参见谢在全：《民法物权论（中）》，中国政法大学出版社2011年版，第936页。

《物权法》未将一般债权人纳入登记公信力保护的半径，乃至完全否认了一般债权人在物权法体系框架之内获得信赖保护的正当性，根本理由基于物债二分体系的一般政策观念：一是基于物权的本质属性，其地位恒优于债权；二是一般债权人的交易信赖是针对债务人整体清偿能力，而非单纯基于其名下的特定不动产。一般债权人不获清偿的风险是天然存在的，如果希望避免遭遇不测，应当就特定财产设定担保，从而提高债权实现的可能性；应设担保而未设，即便确有信赖，该等信赖也难称合理。[9]

综上，对于何者有权声请登记公信力保护，其适格范围划定应严格遵循相关制度的立法意旨，预设功能，作用路径及整体法律逻辑结构。在我国《物权法》对不动产物权变动采纳了登记生效的一般规则与不动产善意取得制度的制度背景之下，已无余地将一般债权人信赖保护纳入物权法框架进行调整。据此，援引《担保法解释》第六十一条的适格主体，应严格限于以该不动产为交易客体的第三人。抵押人本人无权主张公信力，一般债权人乃至强制执行债权人相关利益不应在公信力规则项下予以考虑。

（三）即便存在后顺位抵押权人，该抵押权人亦不满足第三人“善意”要求，因此没有公信力规则（善意取得制度）适用余地。

相较于动产善意取得，严格意义上的不动产公信力规则在两个向度上放宽了取得人积极信赖保护的条件。一者是不要求权利人对外观形成具有可归责性；[10]另一者是将除外情形限定于“（登记）不正确为取得人所明知”，而排除了“重大过失而不知”的情形。

构成差异化处理的正当性在于，登记簿作为权利表征能够确保登记结果的高度正确性，因此具有要远强于占有的推定效力。正是这种登记行使与物权实质之间存在的高度盖然的相符关系，使得因登记错误而引发的无权处分与建立在登记正确基础上的有权处分相比，属于极为个别的例外。一方面，使得公信力产生的剥夺真实权利人物权的负效应降到最低点，无须再以物权人的可归责性正当化制度实践效果；[11]另一方面，强表征提供了更强的信赖基础，支撑起取得人的合理“善意”，从而排除其审查义务（德国法上，将“不动产登记簿的可信赖性”视为“善意”构成的客观要素）。[12]

登记簿之所以能够确保登记结果的高度正确性，是因为登记簿设置规范（包括登记机关设置、登记簿设置和登记范围的确定等）及配套制度的严格程式要求。《物权法》第十六条规定以不动产登记簿作为“物权归属和内容的依据”，实以满足《不动产登记暂行条例》第十条规定的“各类登记事项准确、完整、清晰记载”为前提。但是，事实上，目前不动产登记存在诸多不完善，法律适用与社会现实亦严重脱节。即便现行物权法确立有公信力规则，把握其构成与效力，能否全然套用严格意义上的公信力规则，存有严重疑问。加之，《物权法》另外引入了不动产善意取得制度，对公信力规则作用领域划定更添龃龉。

从全国人大法工委编写的“释义书”看，至少在立法取向上，《物权法》有意通过其第十六条引入公信力规则。参见全国人大常委会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国物权法：条文说明、立法理由及相关规定（第二版）》，北京大学出版社2017年版，第24页；参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第53、54页。亦有学者曾尝试还原立法过程，论证“《物权法》第十六条第一款就是关于权利正确性推定、公信力的规定，只是法律条文的表述没有按照境外立法例的规程行文”，详见参见崔建远：《物权法（第四版）》，中国人民大学出版社2017年版，第53页。

公信力规则的实质确立有赖于客观的制度基础。即便立法机关曾有意通过《物权法》第十六条第一款引入公信力规定，当时条件也无从支持其运作。从《物权法》同时确立不动产善意取得制度的安排来看，更为合理的解释是：《物权法》第十六条第一款仅确立了正确性推定，而依托第一百零六条将公信力规则纳入善意取得制度一体把握，从而舍弃了德国式的绝对公信力模式，即“公信力的相对化”。王洪亮：《论登记公信力的相对化》，《比较法研究》2009年第5期，第37页。

《物权法解释一》出台后，最高院明确“由于《物权法》将不动产纳入善意取得制度适用范畴，对交易安全予以保护，因而应当认为，《物权法》并未确立不动产物权的公信力”，[13]转而以已有不动产登记作为信赖基础之核心，参照善意取得规则适用框架及关键要件补第三人信赖基础之不足。体现之一，便是《物权法解释一》第十五、十六条将“无重大过失”纳入第三人“善意”的认定标准。

有学者对不动产善意取得引入“重大过失”作为标准持否定意见，认为“法政策考虑上不应迁就现实去弱化登记簿的推定力和公信力，而应通过逐步完善不动产登记制度来强化登记簿公信力”，参见程啸：《论不动产抵押权的善意取得——兼评最高院人民法院物权法司法解释之规定》，《财经法学》2017年第1期；《不动产登记法研究（第2版）》，法律出版社，第326页。

虽不排除上述意见亦为政策选择中的一种，但不体恤现实的法政策绝称不上是合理的：在现实条件不允许承认“抽象信赖”的情况下强赋不完善登记以公信力。这不仅因为存在逻辑与操作障碍，更关键的，以权利人无端承受相关交易风险为代价，并不能换取簿证设计与登记操作完善的充分动力。程啸老师文中提到“随着我国不动产登记制度的建立和完善”，这一“随”便是《物权法》颁布以来的十余年。这十余年间，不动产登记制度真的因为如此“倒逼”获得了充分完善么？若真是如程啸老师期待，《九民会纪要》怕是不会在征求意见稿发布之后，又另入第五十八条解决“合同约定的担保范围与登记不一致”的问题。如此，强赋不完善登记以公信力，与其说是“倒逼”不如说是“放纵”，以当事人受戮换息事宁人。以着眼现实问题为前提，在解决现实问题的过程中逐步实现登记实操与法律要求的并轨，或许更为贴合中国国情。

其意旨在于：“德国法上对不动产登记簿所具有的善意推定是一种不可反驳的法律拟制，这种制度性信赖，在我国法上并无依据。因此我国法上…的这种推定并非决定性，对受让人而言，其在主观上必须因为信赖而为法律行为，如果受让人有足够理由怀疑不动产登记簿内容，则其就应当被认为缺乏对不动产登记簿的具体信赖，…从而无法构成善意。”[14]

最高院所指“具体信赖”，应认为包含两方面：其一体现为取得人应当相信不动产登记簿的正确性与完整性，另一方面表现为他没有理由怀疑不动产登记簿的内容。[15]在欠缺“具体信赖”的情况下，取得人所负注意义务将在必要情况下扩张至“不动产登记簿主簿之外的凭证、登记日志”。

这一“具体信赖”的把握标准，正与上述“担保范围”公示层面的第三人注意义务贯通。在《九民纪要》第五十八条已明确第三人对抵押合同另作核实的注意义务的情况下，登记所呈现的不完整权利状态，并不足以为交易主体提供信赖基础。因此，未尽该等义务的第三人自然无从主张善意信赖。

（四）先顺位权利人亦不具有“可归责性”，因此没有公信力规则（善意取得制度）适用余地。

不同于“善意”与“对价”，权利人可归责性在不动产善意取得构成中发挥的作用更为隐性，却为司法实践中与实质公平因素绑定最紧密的一环。实质公平所涉广泛，但不可否认的是，过错永远是其中最重要的考量因素。这并非由于过错在逻辑上必要性，而是因为法官一样是人，过错是其是非观中最朴素的一个面向。主观状态必然需要行为印证才能揭示其存在，因此“过错”虽含观念评价的内容，最终却必然落脚于行为评价。如何证明登记未载担保范围的原因不可归责于抵押权人，还是要回归到抵押登记的行为过程中去。

《九民纪要》第五十八条亦将先顺位权利人的“可归责性”作为政策支点，进而强调“这种不一致是由于该地区登记系统设置及登记规则造成”。而具体判断因素上，亦明确“只能填写固定数字”可用以证明不可归责于权利人：鉴于“抵押金额”或者“被担保主债权金额”一栏已被登记机关明确限定为贷款本金，即便是其他尚未实际发生的附随债权数额可能被预先估定，登记机关也不允许申请人将超出贷款本金部分记入“抵押金额”或者“被担保主债权金额”，更不可能允许申请人填写附属债权的计算方法，因此登记机关不承认变通举措。

《物权法》第一百七十三条明确，当事人享有自主确定担保范围的法定权利。根据《物权法》第十二条第一款第三项，登记机关应按照当事人意思如实记载相关信息。在当事人并没有将担保范围限于贷款本金的情况下，如法院将“被担保主债权数额”拟制为对担保范围的限定，则意味着完全架空了当事人的该等权利，是对物权法定原则的严重背离。

推演至此，《九民纪要》第五十八条本身的内容已告一段落，但抵押登记所生纠葛又何止“登记还是约定，担保范围以何为准”这一问。法律与登记规范、实操不一致而引起的分歧、脱节甚至已足够形成一个问题体系：

这“合同约定的担保范围与登记不一致”又有哪些疑难衍生？

第五十八条的规范本旨与逻辑又可参照适用于哪些类似情形？

围绕担保登记，又有哪些问题让金融机构无从置喙，困惑不已？

在此，诚邀各位借本文下篇略窥一二。

注释：

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[1]一些地区以此操作为“后顺位抵押权人通过前顺位的抵押合同来预估抵押财产的余额”提供途径。详见司伟、肖峰;《担保法实务札记——担保纠纷裁判思路精解》，中国法制出版社（2019年第1版），第425页。

[2]高圣平：《论担保物权“一般规定”的修改》，载《现代法学》2017年第6期，第20页。

[3]李国光、奚晓明、金剑锋、曹士兵：《最高人民法院<关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释>理解与适用》，吉林大学出版社2000年版，第239页。

[4]李国光、奚晓明、金剑锋、曹士兵：《最高人民法院<关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释>理解与适用》，吉林大学出版社2000年版，第242页。

[5]杜万华主编：《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第360页。

[6]（2018）最高法民再19号案可作此一裁判思路的典型代表。

[7]全国人大常委会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国物权法：条文说明、立法理由及相关规定（第一版）》，北京大学出版社2007年版，第25页。

[8]参见王利明、程啸：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第96页；常鹏翱《物权法的基础与进阶》，中国社会科学出版社2016年版，第286页；王洪亮《论登记公信力的相对化》，载《比较法研究》2009年第5期。

[9]杜万华主编：《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第189页。对其中思路更为深入的阐释可详见[台]王泽鉴：《民法学说与判例研究（第1册）》，北京大学出版社2009年版，第103页。

[10]程啸：《论不动产登记簿公信力与动产善意取得的区分》，载《中外法学》2010年第4期。

[11]常鹏翱：《物权法的展开与反思》，法律出版社2017年版，第265页。

[12]鲁春雅：《论不动产登记簿公信力制度构成中的善意要件》，载《中外法学》2011年第3期。

[13]杜万华主编：《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第361、362页。

[14]杜万华主编：《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第386页。

[15]鲁春雅：《论不动产登记簿公信力制度构成中的善意要件》，载《中外法学》2011年第3期，第564页。

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