基金会做直播，需要注意哪些法律问题？
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导读：
2020年4月，网信办发布《第45中国互联网发展状况统计报告》，报告显示，截至2020年3月，我国网民规模达9.04亿，手机网民8.97亿，网络直播行业用户规模达近5.60亿人。大量个人，企业、组织等涌入直播行业，利用这一崭新的互联网形式，开展电商直播、体育直播、真人秀直播、游戏直播、演唱会直播、会议直播等，进行分享交流、展示自我，宣传推广等。新榜研究院发布的《2020直播生态研究报告》显示，2019年，直播行业因为电商直播的迅速崛起再次成为关注焦点，成为互联网行业的风口之一。
2020年，由于疫情带来的用户居家、延迟复工复产等问题，更进一步刺激了线上直播的发展。国家统计局统计，今年第一季度全国规模以上文化及相关企业营业收入比上年同期下降13.9%，但包括网络直播行业在内的文化产业新业态特征较为明显的16个行业小类实现营业收入5236亿元，增长了15.5%。互联网直播正逐渐成为全民学习、娱乐、参加社会文化生活、了解外部世界的新方式。
在公益慈善领域，在全民直播风口下，不少基金会紧跟时代潮流，在各大平台开通视频直播，通过线上直播的方式分享公益故事、普及公益理念、传播公益慈善事业价值、塑造组织形象。同时，公益组织也在利用直播进行劝募和获得打赏，以支持公益慈善事业发展。
在疫情期间，很多公益圈的小伙伴呢，向我进行咨询，比如基金会能不能做直播？开直播是不是超越宗旨业务范围开展活动？直播中能不能筹款？能不能直播带货？直播中打赏的是否是基金会的合法收入等相关问题。我也结合法律法规和工作实际，对上述问题做一个初步的探析，以供大家探讨。
01
开直播，是基金会的民事权利
《民法典》第四条规定，民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。自然人作为民事主体，开通直播作为一种民事活动，在法律上并无禁止，也无限制性规定，那么基金会作为民事主体的重要组成部分，开直播也是基金会的民事权利，也不应该有任何的限制，所以说基金会能不能开直播，我认为这个答案是不言自明的。
根据民事领域遵循“法无明文禁止即可为”的原则，基金会作为法人的一种类型，在没有法律法规禁止的规定下，开展民事活动均不应被禁止，开通直播也并不是超越宗旨和业务范围开展活动。基金会的宗旨和业务范围是基金会开展活动的目的要求，而直播技术、是手段，而非目的。此外，我认为在互联网时代里，基金会更应该拥抱直播，而不是带着质疑去想，我能不能直播，主管单位也不应该去限制基金会做直播。
02
基金会，不应是直播带货的主体
互联网直播最开始是娱乐，游戏类的，直播唱歌跳舞，直播游戏等，而现在互联网上最火的直播，都是直播带货的，也有一大众明星都加入了直播带货的序列，那么基金会作为公益组织，其直播跟网红，企业的直播会有什么不同呢？
我认为慈善组织开展直播更应该侧重在其公益目的，比如直播培训、直播会议，论坛，项目的执行过程，讲述公益的故事，宣传公益的理念等，让网友见证公益价值和意义，用公益内容打动捐赠人，重塑公益组织的公信力。直播带货，属于商业行为，而基金会是以从事慈善活动为宗旨的，基金会可以参与商业活动，但不应该去运作一个商业项目，所以我认为，基金会不应该去做直播带货。基金会直播带货的，从法律上，存在涉嫌超越业务范围的问题；在宣传上，也可能让社会对基金会有负面社会评价。还有人问，基金会员工去做直播带货可不可以呢？我认为这个属于员工作为个人的问题，只要不违反法律法规强制性规定，也不应该有限制和禁止的。
03
基金会直播筹款，要符合慈善法要求
直播作为一种技术手段，基金会将这种手段用于筹款目的，是否有违法的问题？是否要求直播平台是互联网慈善募捐信息发布平台呢？（民政部指定20家平台），我认为，只要基金会具有公开募捐资格或者联合具有公开募捐资格的慈善组织发起，在慈善中国备案，并且在民政部指定20家平台发布了募捐信息，基金会在直播的时候将相关链接转发到直播平台进行募捐，这个并不违反慈善法的规定。
直播只是作为一个宣传推广的路径，平台只是技术的提供方，就如在腾讯公益发起募捐后，将腾讯公益募捐链接放在微信公众号、电视台、报刊，杂志中发出来，不能要求微信公众号，电视台，报刊，杂志是指定募捐平台一样。直播仅是手段而已，直播间发募捐链接的，那是募捐的平台还是背后的腾讯公益，支付宝公益，新华公益等。但是，直播平台到底给不给你上这些链接，那是一个商业竞争的问题了。
04
个人、企业做公益营销直播，
应当履行信息公开义务
个人，企业做直播的时候，能不能进行公益营销的直播呢？比如，企业直播的时候说，每销售一瓶奶，捐赠1毛钱做公益。我认为这个当然是没有问题的，这个并不属于慈善募捐，而是属于慈善法第37条规定的公益营销内容，即个人，法人其他组织在经营性活动中，承诺部分或全部用于慈善目的。
需要注意的是，个人、企业在做公益营销的时候，应当事前跟慈善组织签署协议，并且要履行信息公开义务，直播结束以后，应当公开捐赠的比例和额度，作为受赠的基金会，要监督企业的捐赠承诺的达成。做好公开透明，是企业直播中公益营销的最底线的要求。
05
基金会直播中，
要注意主播表述言词和内容
各大直播平台，对于主播都有相关直播规范，包括不能展示传播淫秽色情内容、展示和销售管制物品、参与赌博等一系列违法违规行为，具体可以看各大直播平台的直播规范。
从国家层面来说，2016年网信办发布了《互联网直播服务管理规定》要求，提供互联网直播服务，应当遵守法律法规，坚持正确导向，大力弘扬社会主义核心价值观，培育积极健康、向上向善的网络文化，维护良好网络生态，维护国家利益和公共利益，为广大网民特别是青少年成长营造风清气正的网络空间。直播发布者，不得利用互联网直播服务从事危害国家安全、破坏社会稳定、扰乱社会秩序、侵犯他人合法权益、传播淫秽色情等法律法规禁止的活动，不得利用互联网直播服务制作、复制、发布、传播法律法规禁止的信息内容。发布新闻信息,应当真实准确、客观公正。转载新闻信息应当完整准确，不得歪曲新闻信息内容，并在显著位置注明来源，保证新闻信息来源可追溯。
从基金会自身来说，直播中一定要注意保护捐赠人、孩子个人隐私的问题，未经受助者同意，不能擅自将他们的照片、视频在网络上进行展示；也要注意在讲述公益故事的时候，要真实，不要造假，不能为了煽动而作夸张的表述等等，跟基金会的公益形象要相关和匹配。
06
基金会直播的时候，可以接受打赏吗？
打赏，是直播中一个重要的玩法。网络用户在直播平台进行销售，购买相关虚拟的“货币”，购买棒棒糖、火箭、跑车等虚拟玩具，给到喜欢的主播；不同的虚拟玩具，在直播间里，呈现的视觉和音效不一样，收到礼物的主播，可以和直播平台按照约定的比例分成（常见5：5），主播可以在直播平台上进行提现。那么基金会在作为主播，在直播的时候网友向基金会进行直播打赏，这个是否合法呢，会不会涉及公开募捐呢？要回答这个问题，首先要判断一下直播打赏的法律性质是什么？
关于直播打赏的法律性质，目前司法实践中和学术中存在不同的争论。在司法实践中，直播打赏一般被认为是赠与行为，形成的法律关系为赠与关系。也就是说，直播打赏时，通常认为打赏者也就是观众为赠与人，接受打赏者也就是主播则为受赠人，进行打赏，就是赠与人无偿将自己的财产转移给受赠人。2019年广州互联网法院在俞彬华诉华多公司等网络服务合同纠纷案的判决中，明确提出用户在网络直播中的打赏行为通常可认定为赠与。而2019年底最高人民法院发布的《中国法院的互联网司法》白皮书中也认可了广州互联网法院的判决。
在学术讨论领域，对于直播打赏的法律性质仍存在一定的争议，有不少学者认为直播打赏应形成服务合同。这些学者认为，打赏者也就是观众观看主播的直播，获得了精神上的愉悦，是接受了一种服务，而观众的打赏本质上就是观看直播表演服务所付的对价，即支付给主播的报酬。
当然也有一些学者赞同将打赏视为赠与。任何人都可以进入直播间免费观看直播，打赏则完全是观看直播者自愿的行为，打赏所花费的金额也可以从一元到几万元不等，可见直播打赏是一种针对无偿直播的自愿行为。用户进行打赏时并不是直接转移资金给主播，而是购买虚拟礼物，再将虚拟礼物打赏给主播，可见打赏是一种情感的表达，是对主播的支持，而不是为主播的服务支付对价。针对服务合同说的学者提出的问题，支持赠与合同说的学者认为，赠与本身就是有许多不同动机导致的，精神上的愉悦完全可以是赠与动机的一种。因此，这些学者认为打赏应该被理解为赠与合同关系。
结合上述司法实践和学术的争论，我认为基金会在直播中接受打赏，不管是作为赠与合同，还是作为服务合同，均应当是基金会的民事权利，并没有相关的禁止性规定，法律上应当给予认可和支持。
07
直播打赏与募捐的区别
可以看到，尽管学术界对于打赏的法律性质仍然存在争议，但在司法实践中，打赏一般确实被认为是一种赠与。那么对于基金会而言，直播打赏算是一种募捐行为吗？没有公开募捐资格的公益组织能否接受打赏呢？我认为直播中接受打赏并不能被视为一种募捐行为。根据慈善法，慈善募捐是指“公益组织基于慈善宗旨募集财产的活动。”需要注意募捐，有一个非常重要的对外意思表示，就是劝募的动作。如果基金会直播中，明确向网友劝募，并且明确要求网友以打赏的方式进行捐赠的，那么这个就属于慈善募捐，而如果在未受到基金会主动请求、网友也仅仅是基于对主播在直播过程中，给刷刷礼物等，这个不应是基金会在公开募捐。
08
基金会如何处理打赏所得？
那么基金会接受打赏后，在财务处理方面，应该如何处理打赏所得呢？我认为应当作为其他收入，而且直播中并没有向社会公众收取任何费用，也未向社会公众提供增值税的应税服务或行为，也不应当缴纳增值税。此外，实际操作中存在一些问题，最主要的是，网友赠与公益组织的实际上是虚拟产品，而基金会需要通过直播平台方将虚拟产品兑换为现金，最后则是由直播平台方将款项汇入基金会的账户。
还有很多基金会问，基金会收到打赏提现的资金，怎么开票的问题。基金会不可能向网友开具一个捐赠票据，也不应当向直播平台开具捐赠票据。实际上，网友在直播平台充值购买的网络虚拟产品，而观众将“火箭”“跑车”打赏给主播，实质上就是将网友对“火箭”的所有权转移给主播。各大直播平台都有相应的《主播注册条款》，明确进入直播间后用户赠送的虚拟道具，直播平台获取直播道具折现的50%，有直播平台向主播支付收益，直播平台会按照法律规定，代办申请开具发票及缴纳税收。所以我认为，直播打赏的收入，基金会也不用向直播公司和用户开具票据。
结语
互联网+公益，对行业的启示，不仅仅是方式的改变，更是思维的改变，互联网技术，一日千里，随着5G技术，人工智能、物联网的普及和应用，越来越多的场景将会在商业当中呈现出来，基金会等慈善组织，作为社会的重要组成部分，应当积极拥抱技术，使用新的技术以推动公益事业的发展。作为政策制定者，也应当为慈善组织通过新的互联网方式开展慈善活动，给予鼓励、肯定和支持，出台适合互联网时代的新的财务，法律政策。在天天见证历史的2020年里，大量的基金会也面临着生存的困难，国家和社会也应当给予基金会更多的发展创新的空间，以支持行业的生存和发展。完
End
本文作者：何国科
北京市致诚律师事务所律师
北京致诚社会组织矛盾调处与研究中心执行主任
加州大学洛杉矶分校丁纪皓同学对本文亦有贡献
参考文献
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[15]《快手直播规范》《抖音直播规范》《主播注册条款》
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