【讲座精粹】北京大学法学院杨明教授：大数据时代用户数据的权利归属和利用——中国知识产权名家讲坛第19讲（2）

西南知识产权 2019-04-29

主讲人：杨明

2018年1月3日晚上，北京大学法学院杨明教授做客中国知识产权名家讲坛第十九讲，于西南政法大学渝北校区致理楼民商法学院会议室作了题为“大数据时代用户数据的权利归属和利用”的讲座。

本次讲座由重庆知识产权保护协同创新中心副主任、西南政法大学知识产权学院副教授易健雄主持，西南政法大学知识产权学院马海生副教授以及牟萍副教授担任与谈人。

本次讲座主要讲了三个问题：一是“权利的归属与数据利用的关系”，二是“权利归属的可行路径”，三是“数据利用中的几个制度问题”。因本次讲座信息量较大，我们拟分成两次推送。本次推送的是最后两个问题“权利归属的可行路径”和“数据利用中的几个制度问题”。

权利归属的可行路径

一

区分用户数据是解决权利归属的首要

1.基于用户数据的赋权以及相应的制度设计。我觉得第一步首先解决哪些是用户数据。第二步就是利用数据产生的数据利益是如何在数据的提供者和数据生产者、挖掘者进行分配的问题，而这个才是核心的问题。我们的《民法总则》以及《网络安全法》，《网络安全法》的定位就决定了它不可能是关注动态的，只能是关注静态的。《民法总则》还是按照以前的制定规定了数主的权利。

2.对这些用户数据进行利用的时候，我们要区分是主动外溢还是被动外溢。如果是主动外溢，这个时候挖掘者应该有产权，你去分析这些数据，把产权授权给你，才是最有效的。那么怎么去救济呢？我个人认为只是用来在对数据进行利用的时候，没有进行去身份化或者去识别化的时候进行救济，因为二次利用只能是去识别化以后利用，不可能让每一个人在看到你对数据利用的时候能知道具体针对的是谁，这是不行的，我们说的《民法总则》第111条用人格权救济适用于这样一种情况。此时就会有一个问题，知情同意权要不要给数主？如果是比较彻底的正式的产权规则的话，数主是不应该有知情同意权的，但是很多人都主张应该有一个这样的知情同意权。我认为在这样的一个数据主动外溢造成的数据利用中不应该有知情同意权，其实我觉得可以在利益分配的时候进行相应的制度设计就可以了。对于数据被动外溢的时候，我认为挖掘者不能产生财产权，这个时候可以辅之以许可制度，只有在许可的情况下，才可以产生财产权，就像土地之上的用益物权一样。

二

制度设计时应注意的几个问题

1.数据处理双向透明的问题。这是很容易被忽视的，所谓双向透明就是挖掘者对被采集者透明的问题。当然被挖掘者对于挖掘者来讲通常都是透明的。

2.数据收集者与用户之间的信息不对称。不能靠禁止权也就是人格权的延伸来解决，而应该用其他的机制去解决。用户有一个理由，说我们有巨大的差距，经济实力上的差距，其实最后就变成获取信息的能力，因为信息不对称，我为了趋利避害，我干脆就严格控制，实际上这样没有效率。我们可以建立共享机制，比如说平台端口的开放，建立所谓的通知制度，还有保险的制度，用这些制度解决不对称的问题。

3.主动性的原则。用户的数据采集者发现关于偏好、行为模式这样的一个结论以后，数主可以要求你把成果提供给我。比如说你是天猫注册的用户，你可以要求他对相关的数据分析的结果对你提供，这叫主动性原则。

4.数据对等。我们都有亲身的经历，你打银行、保险公司等电话，不管是投诉还是反映问题，对方的系统会设置条款告诉你“为了保证服务质量，我们要对此次通话进行录音”，此时有两个选择，要么接受对方的录音条款，要么选择不继续咨询，这就是典型的数据不对等。只有接受或者离开这两种选择。这是对权利归属的一个制度上的考虑。

数据利用中的几个制度问题

一

去识别化的判断标准

当你进行一次利用一定知道信息是指向谁的，有特定的指向性。二次利用的时候就要去识别化。理论上有这两个标准，一个叫reasonable expectation即所谓的合理期，还有一个叫serious possibility。具体选用哪一种标准是有争论的。用opt-out？还是用opt-in？比如民法学上的间接代理制度，被代理人有一项很重要的权利叫做opt-in，被代理人有向对方当事人披露我的身份。现在有一些数据公司专门对某个人群的数据进行分析，将这些处理后的数据卖给别的公司。那么对于这个现象发现后可不可以主动披露？这种披露是用opt-in这种路径还是用opt-out这种路径就成了值得讨论的问题。现在看来很多人会主张的是opt-in这种路径，而opt-in背后的理论基础是人格权。其实我们不妨打开思路，选用opt-out这样一种思路。这样其实一方面会促进数据的应用，包括消除数据歧视。

二

逆向激励和道德风险的问题

1.逆向激励。逆向激励的一个突出表现即是歧视性定价。例如，我们都知道一般情况下飞机越到起飞前机票越贵。一个美国的数学家他锁定一个航班收集过去一年某个座位所有的时间段的票价，去分析票价的变动和飞机起飞的时间是否有关系。做了一个软件，这个软件可以给消费者一个参考，什么时候买飞机票最划算。当然这只适用于美国。如果是航空公司拿到这个报告，一定有逆向激励动力，会产生一个可能性的后果：你预测机票的价格和飞机起飞的时间有一定的关系，那我就不按照你这个规律制定机票的价格。

2.道德风险。道德风险就是所谓的信贷，在银行业里面的问题，这个在实践中是一种常态。但是我想已知的一个点是成本考虑，制定一些制度设计来加重一些或者减轻一些成本。比如说审查义务的配置，通知义务的配置，再比如说数据主动性的问题。

三

数据寻租与两反的问题

1.数据寻租。数据寻租，有些超级大平台，它会使得数据分析成为更加稀缺的资源。谁能获取数据的控制力越强，就会使得数据分析控制在他之下，超级平台就是未来的数据寡头。比如网络游戏，现在很多网络公司掌握了海量的用户数据，所以数据寻租的问题是很现实的问题。未来制度设计可能要对这个进行一定程度的扼制，当然形成这种市场结构，主要来自于第一网络外部信息，第二平台定价结构。

2.关于两反问题。相关市场的界定还是很困难的，其中反垄断的问题，对相关市场界定我认为还是非常重要的。反垄断上有一个很重要的问题，跨越性的问题，未来数据很重要，传统的产业边界就变的模糊了，我们学产业经济学或者产业组织学，都会学一个很重要的概念就是产业结构，就是产业边界，未来平台使得边界变的没有意义或者模糊。那么曾经一度非常热的杠杆理论，我认为在跨越性的问题上应该重新重视起来。正是因为立场力量的传导，未来更多通过数据实现的时候，这个问题不能忽视。传统的学者对杠杆理论进行了批判，批判内容有两点，一是是否能传导缺乏实证，二是这种传导是否会产生反竞争的效果也缺乏实证。最后到了平台，到了互联网时代，芝加哥学派对杠杆理论的批评，实际上这个背景或者市场的基础已经发生了显著的变化，这个时候我们应该重视这个问题，或者说在数据利用的同时要关注数据寻租和两反的问题。不要说走极端，要么说不让利用，说数据由数主自己控，要么就是让平台形成市场支配地位后控制利用，这都是不可取。

当然在大数据的利用上不只这三个方面的问题，数据利用过程中涉及到的问题还有很多，包括数据歧视的问题，大数据的傲慢的问题，陷阱的问题等等。这里只是提到目前我琢磨的问题，肯定这不是一两个研究能够全部解决。

今天我就讲这么多，谢谢大家！

END

编辑 | 高帅

中国知识产权名家讲坛

本讲坛由西南政法大学和中国知识产权法学研究会联合主办，重庆知识产权保护协同创新中心和重庆市知识产权研究会联合承办，西南知识产权集团协办，将不定期邀请国内外知识产权知名人士，就知识产权基础性或前沿性问题作智慧分享，以助力我国知识产权实践经验的总结和理论体系的完善。

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