《社会企业、混合动机投资与代理成本》（节选）｜琦宇荐读第23期

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查尔斯·亚布隆

作者简介：查尔斯·亚布隆（Charles Yablon）是叶史瓦大学本杰明·卡多佐法学院法学教授，以及卡多佐数据法计划的学术主任。亚布隆教授的专业领域包括民事诉讼、公司法、公司、网络安全和国际商业交易。他是企业并购方面的专家，专门从事复杂交易和敌意收购。他撰写了大量涉及两家或两家以上公司的公司重组交易的文章。

原编撷要

Abstract

在本文中，亚布隆教授机智地指出了许多混合型产品——两栖汽车、低脂无麸质松饼或“叉勺”——固有的难题。仅仅因为两个功能分别有吸引力并不意味着它们会很好地结合在一起。根据亚布隆教授的说法，社会企业也遭受了类似的不兼容性，并提出了一个“非常大的，也许是不可逾越的设计挑战”。

特别是，取消非营利法的不分配约束和公司法的财富最大化规范，使社会企业面临毁灭性的代理成本。尽管如此，亚布隆教授认识到，理论上的反对意见并不是决定性的，还不可能预测社会企业的实验将如何发展。也许社会企业家会找到一种方法，将他们的热情转化为可行的长期战略。

正文节选

Excerpts

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一、引言

新的混合型产品不断被开发和销售的原因已经不是什么秘密了。如果两种现有产品在重叠的消费者群体中很受欢迎，那么开发结合其一些最具吸引力的功能的新产品是合理的。

因此，高端跑车和摩托艇的买家很可能在市场上购买两栖汽车。美食纸杯蛋糕和低脂无麸质松饼同时流行可能会引起对低脂无麸质纸杯蛋糕的新热潮，而在全美自助餐厅和午餐室无处不在的塑料叉子和勺子，可能会使人们得出结论，通过将两种餐具组合为一种餐具进行营销，可以节省大量成本，恰如其分地命名为“叉勺”。

叉勺：叉子和勺子的混合体

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当然，所有这些混合型产品都已经被创造出来了，虽然每个产品都有一些忠实的粉丝，但没有一个获得了显著的商业成功。问题在于将汽车和船只，美味的纸杯蛋糕和无麸质松饼或塑料勺子和叉子结合起来，这是一个非常大的设计挑战。在每种情况下，混合型产品都不是两全其美，而是代表了一种不令人满意的妥协，其中基础产品的一些最重要和最独特的特征丢失了。

以上问题把我们带到了混合商业实体的面前，特别是作为社会企业工具提出的新的混合形式——共益企业，低利润有限责任公司，以及其他寻求将营利性商业组织的效率和现金产生能力与非营利组织提供的社会责任和公共利益相结合的形式。

这里也存在一个非常大的，也许是不可逾越的设计挑战，尽管它不是基于技术，而是基于经济理论。经济学家早就认识到，任何合理的大型等级制实体都必须主要通过代理人（雇员、顾问等）运作，而这些代理人的利益和激励可能与他们声称代表其行事的机构或个人的利益和激励不同。

代表机构采取最佳行动所带来的利益与出于其他原因行事的代理人所采取的行动之间的这种差异可以被视为机构的成本，即“代理成本”。经济学家投入了大量的时间和精力来分析组织设计（包括管理商业组织和非营利组织的法律）的各方面如何发展以降低这种代理成本。

在商业公司中，一个重要的特征是股东财富最大化的规范。虽然它与同样强大的广泛的管理自由裁量权规范一样令人不安，而且法院很少援引它作为直接限制管理行为的依据，但它是公司法中旨在使管理激励更充分地与股东利益相一致的其他发展的理由。

在非营利组织的背景下，对分配利润的法律限制被认为执行了某种类似的降低代理成本的功能。非营利企业的管理者挪用资金或降低服务质量的动机较小，因为该组织无法向其管理人员分配利润，因此从此类行为中受益的机会较少。

混合的、以社会企业为导向的商业实体，同时消除了股东财富最大化的规范和不分配利润的约束。出于这个原因，它经常被经济理论家批评为劣质产品，不太可能改善现有商业组织和非营利组织的绩效，但很可能成为每个组织一些最严重问题的牺牲品。

混合商业实体的高管将有两个潜在的竞争目标：为投资者创造财富和为社会提供利益。虽然这两个目标不一定是不可调和的，但它们确实倾向于相互干扰，特别是在控制代理成本方面。混合实体的高管可以证明各种潜在的管理行动符合组织的双重目标，特别是如果这些目标之间没有明确的优先级。这使得主要有利于高管的行为更容易被掩盖，也更容易被证明是合理的。

虽然可以很容易地比较商业公司之间的相对利润，甚至非营利组织也可以根据某些熟悉的指标进行评估，但判断和衡量混合型公司的社会效益的标准似乎模糊不清，并且可能受到操纵。

本文通过代理成本理论的视角审视了混合商业实体的争议。代理概念历来既被用于证明上市公司高管关心社会的活动是正当的，亦被用于批评前述活动。

支持者认为，与经典经济理论中财富最大化的自动机不同，真正的股东实际上除了增加财富之外还有其他利益，这在实际的公司法学说中有所反映。但也有人担心，如果没有股东财富最大化规范的约束作用，可能很难将代理成本保持在合理的范围内。

对于公益组织来说，也有类似的认识，即除了对利润分配的限制之外，非营利形式对管理效率低下、责任逃避和小利益集团形成几乎没有提供有效的限制。令人担忧的是，从事“营利性慈善事业”的混合实体将为自私的管理行为提供更多的机会。

本文一开始试图了解代理成本问题对混合实体实际监管的影响。我认为有可能证明混合实体存在一个基本的设计缺陷，这使得它们在商业实体和非营利实体之间成为笨拙和不令人满意的妥协，类似于将汽车和船，或叉子和勺子结合起来的问题。

然而，我的结论是，我们目前理解代理成本的理论框架不足以证明这一结论的合理性。它留下了太多关于管理者和投资者在混合治理结构的组织中的实际行为的问题。这种混合实体很可能被证明是不成功的，但我们目前的知识状态无法可靠地预测这种失败，也无法证明采取阻止它们形成或成长的监管行动是正确的。

相反，最适当的监管反应是不做任何事去干扰这些实体的形成，而是要仔细注意它们产生的信息。代理成本辩论最清楚地表明，他们在多大程度上依赖于对复杂组织中高管和投资者行为的假设，以及我们对这些人对不同治理结构、激励措施和成本的实际反应知之甚少。

例如，许多关于非营利组织的理论都假设捐助者无法监控和可靠地评估向非洲等偏远地区提供的慈善物品的质量。这曾经是一个合理的假设，甚至可能仍然是合理的。但今天非洲的大多数人都有手机，并与世界各地的人们定期接触。监测慈善产出质量的问题是否与五十年前一样严重，如果是，这个问题是否仍然主要基于捐助者和受援者的物理分隔？

同样根本的是在这些组织中工作的人以及他们对各种激励措施的反应方式的问题。许多理论试图解释“利他主义”或“温暖之光”，对许多人来说，这些理论可能取代了纯利润最大化部门中可用的更高货币回报。然而，我们对投资者或高管如何看重“温暖之光”知之甚少，尤其是与金钱奖励相关的价值。混合型实体的投资者是否会接受可能较低的投资回报，同时该回报缺口又能与他们的资金所带来的社会效益相平衡？

简而言之，我们仍然不知道代理成本理论在多大程度上反映了寻求在混合动机投资环境中运营的实际投资者和企业家的反应。我们不知道这些实体在多大程度上会受到投资者/捐助者（或至少其中一些重要部分）的欢迎，它们是短暂的时尚还是投资格局的永久组成部分。

我们不知道谁将为这些实体提供资金，它们的复杂程度，以及它们对金钱回报和社会利益之间权衡的合理期望可能是什么。我们不知道改进或创新的监测，向第三方报告和由第三方报告，或者这些企业中许多参与者的推定利他主义是否可以阻止最令人震惊的行为者并将机构成本保持在可接受的范围内。

最近混合实体的激增可能会为所有这些问题提供有用的见解，但前提是我们采取警惕等待的政策，避免被诱惑去修复、推动或限制现有法规，即使它们似乎失败了，或者似乎弊大于利。反对混合体的案例不仅具有高度的理论性，而且理论本身基于对委托-代理人相互作用的概括，这些相互作用对于不同形式的企业和不同类型的代理关系可能会有很大差异。

因此，社会企业家必须有机会试验和评估这些混合模式的成本和收益，正如实际在其中运营的人所经历的那样。如果这些混合实体被证明是相当于叉勺的投资，那么从长远来看，它们将吸引很少的资本，或者可能只会在专门的细分市场中受到青睐。

这并不是为了尽量减少在实验和发展时期的危险，这样，关心社会的投资者和高管可能会受到设计不良的混合体中代理人的不当行为的伤害。然而，这并不是我们通常指望法律来防止的危险。我们的社会中充斥着各种组织和产品，总的来说，这些组织和产品可能弊大于利，但法律只禁止极少数，非法律规范只谴责少数。

除了某些重要的排除因素外，我们的社会规范仍然是那些“购者自慎（Caveat Emptor）”规范，同意的成年人可以自由地购买可能对他们的健康有害的食物和他们可能负担不起的房子，并进行可能使他们蒙受损失的投资。当然，混合型社会企业，其成本效益计算目前还远不那么明确，值得类似的宽容。

本文第二部分比较了对混合实体的代理成本批评，重点阐述了这种批评的范围和理由及其对监管行动的影响。然后，第三部分明确论述了监管问题，并提出了不干涉的论点。

四、结论

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代理成本对以下两类实体的发展构成严重挑战：1、寻求吸引混合动机投资资本的实体；2、为社会企业家创造最适当的管理激励的实体。仅凭良好的意图不足以解决问题，尽管良好的意图可能是解决方案的重要组成部分。

对混合实体的代理成本的关切不应成为限制或拒绝这些实体的理由，而应成为鼓励试验和多样化治理方法的监管的理由，以期找到更有效和更高效的手段，向所有需要它们的人提供社会利益。

文章来源：Means, Benjamin and Yockey, Joseph W. The Cambridge Handbook of Social Enterprise Law. Cambridge University Press, 2019: 384-400.

翻译：黄琦宇

申明：本译文旨在促进科学研究，仅供学术交流

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