深圳中院：可服用或食用的产品，不应作出不属于食品、药品、保健品的认定！

广东省深圳市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2018）粤03行终836号

上诉人（原审被告）深圳市市场和质量监督管理委员会龙岗市场监督管理局，住所地广东省深圳市龙岗区中心城行政路8号。

法定代表人周卓荣，局长。

委托代理人陈宏达，该局工作人员。

委托代理人王茜，广东卓建律师事务所律师。

上诉人（原审被告）深圳市人民政府，住所地广东省深圳市福田区福中三路市民中心Ｃ区。

法定代表人陈如桂，市长。

委托代理人黄光赟、张伟，均为深圳市人民政府工作人员。

被上诉人（原审原告）樵彬，男。

上诉人深圳市市场和质量监督管理委员会龙岗市场监督管理局（以下简称龙岗市场监管局）、上诉人深圳市人民政府（以下简称市政府）因被上诉人樵彬诉工商行政处理决定及行政复议决定一案，不服广东省深圳市盐田区人民法院（2017）粤0308行初1678号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

原审法院查明，2015年10月13日，原告向深圳市市场和监督管理委员会投诉举报被举报人经营的冬虫夏草纯粉片的标签未标注其执行的执行标准号，涉嫌销售假冒伪劣产品。2015年11月2日被告龙岗市场监管局立案受理了由深圳市市场和监督管理委员会移交的上述投诉举报。2015年11月19日，被告龙岗市场监管局到被举报人处进行了现场检查。被告龙岗市场监管局于2016年2月1日和3月1日分别申请延长了案件办理期限三十日和一年。2016年12月30日，被告龙岗市场监管局受理了由深圳市市场和质量监督管理委员会龙岗食品药品监督管理局移送的原告对被举报人的编号为201602120119、201603082259的投诉举报件。2017年2月27日，被告龙岗市场监管局以违法事实不成立为由对原告的投诉举报作出了销案处理决定。原告对该销案处理决定不服，向被告市政府提起了行政复议。2017年5月25日被告市政府作出深府复决[2017]1057号《行政复议决定书》维持了被告龙岗市场监管局的销案处理决定。另查明，2015年12月28日，被告龙岗市场监管局向深圳市市场监管委员会稽查局请示，请求明确冬虫夏草纯粉片是否应标明产品执行标准号。2015年9月23日，深圳市食品药品监督管理局向广东省食品药品监督管理局请示关于冬虫夏草纯粉片的监管问题。上述两份请示均暂未收到回复。

原审法院认为，本案的争议焦点是被告龙岗市场监管局对原告的投诉举报作出的销案处理决定认定事实是否清楚。本案中，被告龙岗市场监管局认定,涉案产品是根据《青海省食品药品监督管理局关于冬虫夏草纯粉片相关事宜的通知》和青海省食品药品监督管理局《关于冬虫夏草纯粉片相关事宜的说明公告》生产的产品，不属于既有监管体系中的药品、食品或保健品。法院经审查，涉案产品的生产许可证号为青20100041，该许可证为药品生产许可证，生产范围为中药饮片，即涉案产品的生产是基于药品生产许可。同时，涉案产品作为可以服用的产品，在现有监管体系下，不存在既不属于药品、也不属于保健品或食品的情形，被告龙岗市场监管局作出涉案产品既不属于药品、也不属于保健食品或食品的认定无法律依据，法院不予确认。综上，被告龙岗市场监管局认定事实不清，其销案决定应予纠正，被告市政府维持了被告龙岗市场监管局的销案决定，其行政复议决定亦应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第七十九条之规定，判决如下：一、撤销被告深圳市市场和质量监督管理委员会龙岗市场监督管理局对原告樵彬的举报作出的销案决定；二、撤销被告深圳市人民政府作出的深府复决[2017]1057号行政复议决定；三、被告深圳市市场和质量监督管理委员会龙岗市场监督管理局对原告樵彬的举报重新作出处理。

上诉人龙岗市场监管局不服原审判决，上诉请求撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。主要理由是：原审判决认定事实不清，适用法律错误，没有正确认识涉案产品性质，依法应予撤销。1.涉案产品为青海省综合开发利用优势资源的试点产品，作为滋补类特殊产品进行管理，其不属于既有监管体系中的药品，也不属于既有监管体系中的食品或者保健食品，有青海省食品药品监督管理局于2014年7月18日下发的《青海省食品药品监督管理局关于冬虫夏草纯粉片相关事宜的通知》（青食药监办[2014]53号）和青海省食品药品监督管理局于2014年12月8日公示的《关于冬虫夏草纯粉片相关事宜的说明公告》的认定。2.根据《药品说明书和标签管理规定》的规定，涉案产品不属于原料药，不需要标注产品执行标准号。3.我国没有关于冬虫夏草纯粉片的国家标准、行业标准和地方标准，按照标准化法规定，涉案产品执行生产企业制定的《冬虫夏草纯粉片企业质量标准》，该标准高于国家药典标准。4.涉案产品符合质量标准要求，为合格产品。5.被举报人已经履行进货查验义务，没有主观过错，涉案产品生产商的生产行为符合当地省级主管部门的规定，均属合法行为，予以查处违反信赖保护原则。6.国家食品药品监督管理总局发布的《关于冬虫夏草类产品的消费提示》只是提示长期食用可能存在的风险，并非认定产品不合格。7.涉案产品不归属报检食品，不违反关于保健食品的规定。因此，本案事实清楚，不属于主要证据不足的行政违法，原审法院判决撤销没有依据。

上诉人市政府不服原审判决，上诉请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。主要理由是，龙岗市场监管局已经履行立案、调查、审查、请示等职责，无权推翻涉案产品生产地省级主管部门的认定结论，综合考量分析后以违法证据不充分、违法事实不成立为由作出销案，并无违法和不当。

被上诉人答辩称，《中华人民共和国食品安全法》第二十九条明确规定国家对食品生产经营实行许可制度，第九十九条明确了食品的定义。《中华人民共和国药品管理法》第七条规定，开办药品生产企业需经过省级药品监管部门批准并发给药品生产许可证，无药品生产许可证不得生产药品，第一百零二条明确了药品的定义。综合上述规定，涉案冬虫夏草纯粉片作为可服用或食用的产品不能脱离出现有的食品药品监管体系范围，而应当根据法律法规对食品药品监管的要求依法取得生产许可。涉案商品标签标识的编号为青20100041的生产许可证，对应的范围为中药饮片。另根据食药监总局274号通知和79号复函，食药监总局已经否定了将此产品列入中药饮片监管的做法，故食药监部门应当依法对涉案产品标识药品生产许可证的情形进行查明并作出处理。并且对此产品的监管不应当再属于市场监管部门的职权，而应当由食品药品监管部门予以监管。上诉人龙岗市场监管局作出销案决定的理由是被举报人涉嫌违法事实不成立，故其销案理由错误，其销案决定应予以撤销并重新作出处理。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，予以确认。另查明，本院在审理（2016）粤03行终566号樵彬与深圳市市场和质量监督管理委员会南山食品药品监督管理局、深圳市人民政府不予立案及行政复议纠纷一案中，判决理由已指出涉案冬虫夏草纯粉片作为可服用或食用的产品，不能脱离出现有的食品药品监管体系范围，而应当根据相关法律、法规对食品或药品的监管要求，依法取得相应生产许可。

本院认为，本案主要争议焦点是上诉人龙岗市场监管局对涉案产品涉嫌假冒伪劣产品的举报作出销案处理是否合法。上诉人龙岗市场监管局认定举报违法事实不成立的主要事实依据是涉案产品不属于药品、食品和保健品，不属于原料药，主要规范依据是涉案产品了取得生产者当地省级主管部门相关文件，执行了生产者制定的企业标准。关于冬虫夏草纯粉片的监管问题，生效判决已经确定应当按照现行食品药品监督管理法律法规规章予以监管。冬虫夏草纯粉片由纯中药药品冬虫夏草制作而成供人食用，事实方面不应作出不属于食品、药品、保健品的认定，规范性依据方面不应不适用现行食品药品保健品管理的法律法规规章。上诉人龙岗市场监管局认定违法事实不成立予以销案，不但缺乏主要证据，还缺乏法律法规规章依据。上诉人市政府以上诉人龙岗市场监管局已尽调查处理职责，无法推翻涉案产品生产地省级主管部门的认定结论为由，对龙岗市场监管局的销案行为未予纠正，复议决定不合法。综上，上诉人龙岗市场监管局和上诉人市政府的上诉请求不成立，依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人深圳市市场和质量监督管理委员会龙岗市场监督管理局、上诉人深圳市人民政府共同负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王成明

审判员　　杨宝强

审判员　　王强力

二〇一九年十月三十日

书记员　　熊雨潇

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