最高院于2022年1月21日发布《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（以下简称“新虚假陈述司法解释”），并于2022年1月22日开始施行。至此，施行近19年的2003年版虚假陈述司法解释正式退出历史舞台。新虚假陈述司法解释诸多条文将对司法实践产生重大影响，亦会对相关合规实务带来启示。我们挑选相关重点内容进行简析：

《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（以下简称“新虚假陈述司法解释”）中，一个重大的修订内容是调整投资人对虚假陈述主体提起民事赔偿的诉讼时效起算点，该司法解释2003年版规定从作出行政处罚决定之日/刑事判决生效之日起算，新虚假陈述司法解释将其修改为从揭露日或更正日起算，如该两日期存在不一致的，以在先的为准。

2022年1月19日，由浙江省股权投资行业协会主办，上海市协力律师事务所承办，以及上海市律师协会基金业务研究委员会、北京基金业协会、沈阳市基金业协会、陕西省证券投资基金业协会、重庆股权投资基金协会、深圳市私募基金商会作为支持单位的“私募基金清算及退出法律实务交流会”成功举行。该讲座由上海市协力律师事务所高级合伙人马晨光主讲，诸多来自全国各地的金融机构、投资机构等主体参与了会议，累计观看人次目前已逾1700。马晨光律师介绍了私募基金清算的流程以及清算中的核心法律问题，结合司法实践讲解了基金清算与定损的关系，并具体介绍了私募基金非正常退出的多种形式及法律实务问题，包括合伙型基金劣后级LP回购基金份额的司法认定、通过履行对赌回购/差额补足使得基金退出的司法认定、S基金的最新实践以及投资人的非现金分配退出等。对于合伙型基金劣后级LP回购基金份额，马律师指出，最高院在新近案例中通过穿透式司法审查识别当事人的缔约真实意思，认定投资人的真实意图非对合伙企业进行投资，而是意图获得固定回报，属“名为投资，实为借贷”，并进一步认定投资的虚伪意思表示属无效。该司法审查趋势值得关注。对于司法实践对差额补足性质的识别，马律师结合案例指出，审判机构可能会判断差补义务是否存在主债权、差补义务是否具有从属性、差补义务与“主债务”是否具有同一性等内容综合认定。马律师还讲解了差补性质的识别对差补效力、当事人责任的影响。

2022年1月12日，上海市协力律师事务所（以下简称“协力所”）金融并购团队举办私募基金专题闭门会议，邀请诸多私募基金管理人的法总、风控总监、业务负责人等参加会议。协力所高级合伙人王曦律师以“私募股权投资基金信息披露与信息报送合规实务”为主题进行了分享；协力所合伙人金源律师以“私募股权投资基金争议解决纠纷焦点问题”为主题进行了分享。王曦律师围绕私募基金信息披露和信息报送合规实务主题，分析私募基金信息披露与信息报送规则，详细介绍了信息披露相关系统操作实务，同时就私募基金信息披露如何送达、与上市公司合作信披规则、关联交易事项如何披露、如何留痕等实务问题提供了实务解析。王曦律师还介绍了管理人违反信披义务会导致的各类责任，并结合近期私募基金信披纠纷与处罚的案例，讲解了私募基金信披涉及的纠纷和争议焦点。王曦律师强调，在私募基金信息披露的处罚中，对关联交易的处罚较为频繁。对此，私募基金管理人应在募集阶段以及运作阶段依法依约做好私募基金关联交易相关信息披露工作。此外，王曦律师还强调基金合同通知与送达条款的重要性，并对通知与送达条款如何与信息披露制度条款进行衔接进行了介绍。金源律师结合案例介绍了对赌效力的司法演变，从《九民纪要》背后的法律逻辑出发讲解了与目标公司对赌的履行难题，并在此基础上提出签订对赌条款的建议。金源律师还结合实务案例对对赌权利的诉讼时效问题、股东知情权，随售权条款以及创始人竞业限制相关实践问题进行了分析。金源律师建议，在对赌相对方的选择方面，不论是涉及金钱补偿的对赌交易，还是涉及股权回购的对赌交易，投资者仍然应当优先选择将目标公司的股东和/或实际控制人作为对赌义务的履行主体，避免单独将目标公司作为对赌相对方。同时应要求目标公司就股东的回购/补偿义务承担连带担保责任。金源律师还建议回购协议中需明确约定合理的回购行权期限，并及时行使权利。会后，诸多嘉宾就私募基金信息披露、退出相关实务问题进行了提问，王曦律师及金源律师结合实务经验进行了详细解答。主讲嘉宾介绍王曦上海市协力律师事务所高级合伙人王曦律师获重庆大学法学硕士学位，北卡罗莱纳大学（教堂山）法律硕士学位。王曦律师的主要工作集中在公司并购、私募股权投资基金、银行、信托、公司日常法律顾问及复杂的商业争端解决等领域。王曦律师在私募基金管理人登记、私募基金备案、私募合规法律服务方面具有丰富经验，曾服务中信集团、国泰君安、协鑫集团、上海城投、建发集团、绿地金控、苏民投等大型企业，为其旗下私募基金管理人的设立和登记提供全程法律服务，为其医药和大健康、新能源、人工智能、房地产等投向的私募基金提供合规顾问、投资尽调和交易文本制作等专业法律服务。金源上海市协力律师事务所合伙人金源律师毕业于宁波大学及英国纽卡斯尔大学。从事律师业务近9年。长期专注于银行、私募基金、并购重组、资产证券化等法律业务。上海市银行业纠纷调解中心调解员、中证资本市场法律服务中心公益调解员、上海市律师协会金融工具业务委员会委员，曾代表国内外多家知名私募基金、创投企业开展股权投融资、并购重组、基金清算与退出。曾作为法律顾问参与发行众多资产证券化项目的发行。关注我们金融法律评论与实务联系方式:15959261925

2022年1月4日，受紫金矿业投资（上海）有限公司的邀请，上海市协力律师事务所马晨光律师以“私募基金清算退出法律实务”为主题开展讲座；上海协力（厦门）律师事务所吴大希律师以“私募基金产品备案的焦点问题及案例分析”为主题开展讲座。吴大希律师围绕私募基金产品备案实务主题，以最新公布的私募基金司法案件切入，从律师视角分析私募基金产品备案的合规要点，并着重介绍了结构化私募基金产品备案的架构设计、募资中间方收费是否构成对外虚构交易以及证券类私募基金产品备案常见反馈问题等重点事项。同时就私募基金产品备案实操中的常见问题提供了实务解析，以供与会者会后了解与查阅。在本次私募基金讲座交流中，吴大希律师以终为始展开对私募基金产品备案的焦点问题的讨论，从私募基金投后退出过程中的典型争端案例来探讨基金前期工作的预防和警示。并且全程聚焦案例，以案例解析纵深私募基金产品备案中的焦点问题，突出实务操作中的疑难点。马晨光律师介绍了清算的目的与意义，清算的相关法律依据与情形；介绍了私募基金的清算流程，并对该类流程中的关键内容进行了阐述。马律师还分析了基金清算中的核心法律问题，包括清算期收取管理费的问题、清算次数与清算长度限制等。此后，马律师通过案例分析了基金清算与投资人“定损”的关系，讲解了私募基金的非现金分配退出。马晨光律师还对通过履行回购/差额补足使得基金退出的效力等内容进行了分析。对于基金清算与“定损”的关系，马律师指出，投资人无论是基于违约还是侵权的请求权基础主张权利的，都需要证明其存在投资损失。一般来说，基金未清算，投资人损失未确定。但存在特殊案情时候，如管理人失联等，此时基金未经清算，审判机构也可能推定损失。对于非现金分配退出，马律师介绍了非现金分配退出的原因、非现金分配退出的流程以及实务难点。马律师指出，非现金分配过程中，存在定价机制难以达成一致、交割操作时涉及多方利益的权衡等难点，该类难点使得实践中投资人通过非现金分配退出的并不多见。主讲嘉宾介绍马晨光上海市协力律师事务所高级合伙人马晨光律师，致力于金融资产管理从产品设计到募投管退全流程法律服务及争端解决，服务领域涵盖私募基金、银行、信托、房地产投融资、资产证券化、公司治理及复杂商事争议解决，被评为“东方大律师”、“上海市优秀律师”、《首席法务官》2018年度中国十佳金融律师等，并屡获钱伯斯（Chambers

《九民纪要》之前，并无法律规范对债务加入予以规制。对于《九民纪要》落地前公司提供债务加入是否需要履行公司决策程序的问题，司法实践认定不一。最高院在(2019)最高法民终1438号案例中基于“举轻以明重”的原则，认为公司提供担保需要履行内部决策程序的，公司提供责任更重的债务加入当然需要履行内部决策程序。而上海高院在(2021)沪民终270号案例中，则认为“涉案《差补文件》订立时，并无相关法律规定债务加入需经股东会或董事会决议后才产生效力。民法领域，法无禁止即可为。要求当事人在法律没有明确规定的情况下，就按未来才制定的新法律、新司法解释去签订合同，显然会明显减损当事人合法权益，增加当事人法定义务或背离当事人的合理预期。”本文旨在对公司提供债务加入是否需要公司决策机构履行决策程序、公司提供债务加入无效的法律后果等问题进行分析。

在私募基金管理人重大事项变更中，信息披露是否有效送达是合规审查的重要一环。近期，在笔者处理的一则私募基金管理人法定代表人变更事项中，因基金合同关于通知和送达的条款不清晰，甚至没有约定投资人的通知和送达地址，导致信息披露方式存在瑕疵。后因补救及时，最终重大变更申请获得基金业协会审核通过。

mechanism），是资本市场和风险投资领域的一种实用工具。《全国民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）的颁布与“华工案”的判决结果，逐渐引导司法裁判与商事实践从关注

第二，普通合伙人而非管理人分取业绩报酬。关于基金的管理费、业绩报酬及利润分配安排，公告披露业绩报酬及利润分配均在普通合伙人和有限合伙人之间按照2:8比例分配，管理人不分取业绩报酬。

让与担保是以虚假财产转让行为隐藏实质担保目的的非典型担保。因让与担保十分有利于保障和实现债权人的利益，近些年受到债权人的欢迎，从而在实践中广为应用。本文拟通过问答的形式解答一些股权让与担保在实务中存在的问题。

一、大部分虚假陈述案件中系统风险是唯一有效的抗辩因素证券虚假陈述案件近年来呈多发之势，从2019年起，每年可查询到的证券虚假陈述裁判约有一万件左右，截至到2021年9月26日，2021年已公布裁决书的证券虚假陈述案件已有7110件。笔者在“威科先行”数据库中以“证券虚假陈述纠纷”为案由进行检索，共有47600条结果，其中“本院认为”部分涉及“系统风险”的高达10302条，可见，系统风险作为法院审查要点的概率极高。另外，对于许多“板上钉钉”的证券虚假陈述案件，例如被处罚的虚增利润等财务造假型的虚假陈述，在“重大性”“无行政处罚”“已勤勉尽责”等抗辩理由均失效的情况下，应扣除系统风险则成为唯一有效的抗辩因素，对于动辄几亿盘子的上市公司及中介机构而言，即使是10%的系统因素，也足以挽回一大笔损失，可谓“山重水复疑无路，柳暗花明又一村”。因此，本文将从哪些因素构成系统风险因素、系统风险因素的考察时间段以及系统风险因素的具体计算方法等几方面结合司法案例及实务经验进行论述，以期为证券虚假陈述的抗辩实务提供借鉴。二、系统风险的法律定义《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称“《若干规定》”）第十九条规定了虚假陈述与损害结果不存在因果关系的五种情形，其中第四项规定：“损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致”。根据该规定，证券市场系统风险应是证券虚假陈述责任纠纷案件中上市公司的法定免责或者减责事由。若投资者全部或者部分损失系因证券市场系统风险，而非因上市公司虚假陈述行为所致，则在计算投资者损失时应当扣除该部分原因致损部分。虽然，《证券法》和最高人民法院相关司法解释未对系统风险作出明确定义，但《最高人民法院公报》在2005年第11期《陈丽华等23名投资人诉大庆联谊公司、申银证券公司虚假陈述侵权赔偿纠纷案》一案中提出，系统风险是指对证券市场产生普遍影响的风险因素，其特征在于系统风险因共同因素所引发，对证券市场所有的股票价格均产生影响，这种影响为个别企业或行业所不能控制，投资人亦无法通过分散投资加以消除。这一解释在一定程度上得到实践认可，之后多份判决也表达出类似观点。例如，(2013)浙甬商初字第16号判决中提到：“一般来说，是指由于某种因素的影响和变化导致股市上所有股票价格的下跌从而给股票持有人带来损失的可能性。这种影响为个别企业或行业所不能控制，投资人亦无法通过分散投资加以消除。系统风险主要有以下几种不同的形式：通货膨胀风险、利率风险、汇率风险、宏观经济风险、社会、政治风险，市场风险等。”（2020）最高法民申872号裁定中：“系统风险是指国家宏观经济政策变化、汇率波动等对证券市场产生普遍影响的市场风险，属企业实体之外的因素，对该类风险个别企业实体无法控制，投资者也无法通过分散投资加以消除。”(2021)鄂民终160号判决中：“证券市场系统性风险是指因某种全局性的共同因素引起的投资收益的可能变动，这种因素以同样的方式对所有证券的收益产生影响。一般以大盘、行业板块等指数波动情况作为判断系统风险因素及影响大小的参考依据。”从抗辩的角度，认定个股是否受到系统风险的影响，需要被告及代理律师提供一定的证据以说服法官。例如，在本所律师代理的某上市公司证券虚假陈述案件中，本所律师通过上证指数与个股指数的走势对比图，各大媒体关于“千股跌停”、“熔断”、“股灾”等的新闻报道等证据材料，成功地取得了法院对于个股受到系统风险影响的认定，为上市公司争取到有利的判决。三、哪些因素可能构成系统性风险由于系统风险的定义较为抽象，法院在审理类似案件时，更多地通过观察证券市场指数波动，来计算、量化系统风险。因为证券市场系统风险是普遍性、全局性的影响，实践中，法院通常参考股市综合指数、行业板块指数等，作为计算系统风险的依据，部分法院还会参考同行业同类型个股价格的波动情况。（一）大盘综合数据量化系统风险的首要考察因素通常选取常见的、具有代表性的大盘综合数据，如上证综合指数、深证综合指数、深证成分股指数[1]、创业板指数、中小板指数、300公用指数[2]、沪深市A股流通总市值等。1.上市公司所在市场的综合指数和板块指数尔康制药作为在深交所创业板上市公司，最高院在（2020）最高法民申6833-6837号尔康制药案中，认可了二审法院选择深证综合指数和创业板指数作为考察因素：“在2017年11月23日揭露日至2018年1月23日基准日期间，深证综合指数和创业板指数均出现一定幅度的下跌现象，反映了该时期证券市场所有股票价格的基本趋势，对尔康制药公司个股价格的下跌有一定程度的影响。二审法院将‘深证综合指数’和‘创业板指数’的平均跌幅与尔康制药公司股价跌幅相比较，采用相对比例法，计算得出系统性风险在尔康制药公司股票价格下跌中所占影响比例，并在目前尚无对系统风险和非系统风险影响比例有绝对统一的计算标准下，酌情认定系统性风险及其他因素对尔康制药公司股票价格的影响为10％，与该案实际情况相符，并无不当。”部分时候，由于上市公司主营业务范围经常变化，因此法院也可能只参考市场综合指数而不再参考板块指数。例如，在笔者代理的上海某上市公司证券虚假陈述案件中，上海金融法院认为：本案中，考虑到上海某上市公司业务处于不断转型过程中，涉及业务领域较多，难以认定属于某一股票板块，故在数据比较时，本院仅参考上证指数，不再考虑具体板块指数。2.上市公司所在市场的流通总市值实践中，部分法院还会选取上市公司所在市场的总市值作为参考标准。流通总市值与大盘指数的区别在于：大盘指数是选取符合采样条件的样本股，计算其总市值与基日样本股总市值的比，一般不包括ST股和新股；流通总市值的计算样本包含所有上市公司，范围比大盘指数更广，但仅计算流通股的市值。如山东高院在（2016）鲁民终1682号恒天海龙虚假陈述案中，即考察了深市A股流通总市值、化学纤维A股流通总市值两个因素，综合认定系统风险所致的损失数额的大小。（二）行业板块指数系统风险虽然是对全局性的影响风险，但由于各行业属性不同，系统风险影响力也会有所不同。观测个股所处行业的整体形势、市场表现和经济效益，以及个股所处行业板块的涨跌情况，能够更全面、细致地反应系统风险对个股的影响比例。因此，在司法实践中，多数法院判决在计算系统风险占比时，也会结合参考行业板块的指数变动情况。载于《最高人民法院商事裁判观点》的《虚假陈述案件中赔偿范围的确定应当扣除系统风险因素所导致的损失》一文也认为，这是更加精确的综合指数说。[3]综合指数说认为，该方式综合参考大盘指数和行业板块指数，依据上证（深证）综合

2021年9月23日下午，上海市国有资产监督管理委员会（以下简称“上海市国资委”）举办国资基金合伙协议建议条款线上培训会，上海市国资委政策法规部副处长吴家寅先生主持并致开幕词，上海市律师协会基金业务研究委员会主任马晨光律师对国资基金合伙协议建议条款（以下简称“建议条款”）进行了解读。上海市国资委系统内多家国资企业的逾百名法务、合规及风控人员参与了线上培训。马晨光律师从投资人的知情权、建议权、审计权、投资决策委员会和观察员、投资限制条款、投资退出条款等角度对建议条款进行了解析。建议条款紧密结合上海市国资委在2020年发布的《市国资委监管企业私募股权投资基金监督管理暂行办法》和《市国资委关于监管企业私募股权投资基金规范发展的意见》，根据《公司法》《合伙企业法》《私募投资基金监督管理暂行办法》的现行规定，结合行业实践和司法实践，完善了投资人的权益保障机制。知情权方面，对于LP是否有权查阅投资合作协议、尽职调查材料、增资协议、股权转让协议、借款协议、被投资目标公司章程、合伙企业参与被投资目标公司管理的股东会决议、董事会决议等有限合伙企业投资经营的相关文件，现行法律并未有明文规定，仅对私募基金管理人的披露义务做了一定限度的规定。但对于LP而言，除了财务资料之外，这些核心经营文件的信息披露也相当重要，与LP的权益保障息息相关。基于上述，建议条款针对合伙企业季报、半年报、年报、信息披露和保密义务的协调、信息填报和特定事项通知等内容约定了LP的知情权，并建议发生重大不利事件后，普通合伙人应根据有限合伙人的要求，向有限合伙人提供本有限合伙企业的财务账册、银行账户流水及项目投资有关文件。建议权方面，结合《合伙企业法》和《私募投资基金合同指引3号——合伙协议必备条款指引》的相关规定，建议条款设置了组建咨询委员会等相关条款，保障LP行使建议权的同时避免被认定为执行合伙事务的风险，并设置了咨询委员会的议事规则供相关企业参考。审计权方面，对大型国资母基金、财政基金等LP而言，源于其主管部门的要求，可能要求在特定情形下对基金进行审计。GP对于LP的审计权限会比较抵抗。通常会限制审计的范围、次数，并给与极高的保密要求。可能会出现“审计不得导致GP违反保密义务，否则普通合伙人有权拒绝审计”之约定。LP希望执行审计，需特别注意保密义务的条款，避免GP利用投资项目下的保密安排，对抗LP的审计权。同时，考虑到减轻审计安排对合伙企业正常运营的影响，建议条款约定，特别审计以每年度不超过一次为限，但如因法律法规、或相关监管的明确规定或有限合伙人主管部门的明确要求而进行的审计不受前述次数限制，但应提前书面通知普通合伙人。投资退出条款方面，实践中，LP退出合伙企业的方式包括份额转让或退伙。GP更愿意接受换人，而非退伙。市场主流安排下，LP未经GP同意不得转让份额（关联方除外），亦不得退伙（除非被强制退伙）。国资、财政基金出于资金安排考虑，可能要求有主动退出的权利。该安排较为特殊。考虑到国资基金的特殊需求，建议条款设置了一般退出和针对特定LP主动要求退出的情形，保障投资人退出的灵活性。会后，与会听众结合开展私募股权投资基金业务过程中遇到的法律问题和实务问题和马律师展开了交流。主讲嘉宾介绍马晨光■

差额补足协议的性质一般认为有保证、债务加入以及独立的合同义务三种。对于如何判断差额补足的性质属保证还是债务加入，关键在于该义务是否具有从属性。如果差额补足的性质非保证的，此时判断差额补足的性质属债务加入还是独立的合同义务亦至关重要，司法实践中，有法院根据“举重以明轻”的原则认为公司对外提供债务加入时，亦需要股东会决议，公司对外提供债务加入而没有股东会决议的，该差额补足协议无效。而认定差额补足协议的性质属独立的合同义务的，目前尚无法律规定及司法实践认为公司对外提供属独立合同义务性质的差额补足也需要股东会决议。本文对如何判断差额补足义务的性质是债务加入还是独立的合同义务进行分析。

中介机构引用其他中介报告内容存在虚假陈述的，需要承担民事赔偿责任吗？引言经常有资本市场律师向笔者抱怨：“上市发行中要求律所对很多涉及财务事项的内容发表意见，但是我们又不是审计专业人士，很多情况下都会引用审计报告、评估报告等到专业意见，但是一旦这些内容存在虚假陈述，我们也要被处罚。”这样的困惑在各个中介机构之间大量存在，并且证监会也对此开出过多张罚单，在“东易所诉证监会行政诉讼案”1中，北京一中院、北京高院同样认为，法律意见书中援引审计报告作出了财务会计报告中无虚假记载的表述，违反了《证券法》的规定，证监会的处罚并无不当。近期，中安科、五洋债等虚假陈述案件中，中介机构都承担了不同比例的连带责任，那么，对于中介机构因引用其他中介机构意见而存在虚假陈述的，是否应当承担侵权责任，又应在何种范围内承担侵权责任呢?虚假陈述责任纠纷的本质为侵权责任纠纷，英美法中侵权责任的构成包含“是否有勤勉义务(duty

《中华人民共和国个人信息保护法》（以下简称为《个人信息保护法》）于2021年8月20日由第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过，并将于2021年11月1日起施行。该法建立了对于自然人个人信息处理的保护制度，构建以“告知-同意”为核心的个人信息处理规则，保障个人在个人信息处理活动中的各项权利，强化个人信息处理者的义务，明确个人信息保护的监管职责，并设置严格的法律责任。在《个人信息保护法》颁布之前，金融领域涉及个人信息保护的相关规定仅有中国人民银行制定实施的部门规章《金融消费者权益保护实施办法》（中国人民银行令〔2020〕第5号，以下简称“《金融消保办法》”）及行业规范：《个人金融信息保护技术规范》（JR/T

近期，浙江娃哈哈创业投资有限公司登记成为私募基金管理人，其实际控制人、法定代表人兼总经理、执行董事为娃哈哈的创始人宗庆后先生。宗庆后以资格认定方式取得基金从业资格引发关注。（中国证券投资基金业协会官方网站“基金从业人员信息公示”信息截图）（中国证券投资基金业协会官方网站“私募基金管理人分类查询公示”信息截图）本文将结合笔者近期办理的私募基金管理人登记和高管人员资格认定实务，总结私募基金管理人从业人员取得基金从业资格的方式和注意事项，供读者参考。一、不同性质管理人的从业资格取得方式根据基金业协会的相关问答、通知和公告，私募股权（创业）投资基金管理人、私募证券投资基金管理人和私募资产配置类私募基金管理人的人员，取得基金从业资格的方式不尽相同，具体如下。二、从业资格取得方式详解以下就每种从业资格取得方式进行具体介绍。1.通过基金业协会组织或认可的基金从业资格考试基金业协会组织的考试包括科目一《基金法律法规、职业道德与业务规范》、科目二《证券投资基金基础知识》、科目三《私募股权投资基金基础知识》。基金从业人员应根据所从事基金业务类型，按照下表选择参加考试科目：基金业协会自2015年7月开始组织基金从业资格考试，此前一直由中国证券业协会组织考试工作。因此，对于2015年及此前通过中国证券业协会组织的旧基金从业资格考试的，存在成绩认定时限的问题，具体如下：（1）2019年12月31日及此前申请注册的，满足以下两种情况之一的，可直接申请注册；A．通过证券业协会组织的《证券投资基金》+四年内通过基金业协会组织的科目一；或B．通过证券业协会组织的《证券投资基金》+《证券市场基础》科目考试C．【私募股权（创业）投资基金管理人高级管理人员适用】通过证券业协会组织的《证券市场基础》+《证券发行与承销》科目考试（2）2020年1月1日及此后，通过证券业协会组织的考试而未申请注册的，如满足以上条件的基础上，需另补齐最近两年的规定后续培训学时（30个学时）。当然，已经通过证券业协会组织的《证券投资基金》、《证券市场基础》考试的，也可以选择通过基金业协会组织的科目一+科目二，或科目二+科目三的方式取得基金从业资格。2.

对于私募基金诉讼案件，投资人损失确定（定损）对于案件导向至关重要。对于私募基金清算与投资人定损的关系，一直以来存在争议：有观点认为基金非经清算不能定损，也有观点认为，即便未/未完成清算，但是有其他证据可以证明投资人已经全损、无必要再行清算的，此时，即使未/未完成清算也能定损。在近日市场上一则案例中，上海金融法院认为：基金的清算结果是认定投资损失的重要依据而非唯一依据，有其他证据足以证明投资损失情况的，人民法院可以依法认定损失。推荐阅读：私募基金投资损失的确定是否必然以清算为前提？资管产品清算与“定损”的关系再探析该文中所论证的观点与上海金融法院观点一致。一法院认为上海金融法院认为：基金的清算结果是认定投资损失的重要依据而非唯一依据，有其他证据足以证明投资损失情况的，人民法院可以依法认定损失。根据钜洲资产发出的《临时信息披露公告》及庭审查明事实，案涉基金资产已被案外人恶意挪用，涉嫌刑事犯罪，且主要犯罪嫌疑人尚未到案。其次，《私募基金合同》约定，案涉基金的权益基础为明安万斛对卓郎智能的股权收益。现明安万斛未依照基金投资目的取得卓郎智能股权，合同约定的案涉基金权益无实现可能。同时，根据《私募基金合同》中约定的清算程序，由清算小组统一接管基金财产，并在基金财产清理、确认债务后，对剩余财产进行分配。而现实客观情况是，募集的基金资产已经脱离管理人控制，清算小组也未接管基金财产。因此，考虑到基金清算处于停滞状态，无法预计继续清算的可能期限，且无证据证明清算小组实控任何可资清算的基金财产，如果坚持等待清算完成再行确认当事人损失，无异于缘木求鱼。故一审判决认定当事人损失已经固定，以投资款、认购费、资金占用利息作为损失基数，并明确投资人如在后续清算过程中获得清偿，应在两上诉人赔偿金额中予以扣除，符合损失填平原则，上海金融法院予以认可。二案件评析裁判观点一：基金未完成清算，投资人损失未确定在私募基金纠纷中，管理人常见的抗辩理由之一是基金清算未完成，投资人损失未确定。投资人无论是基于侵权还是违约向管理人主张权益，都需要证明存在投资损失，而投资损失一般只有在基金清算分配后才能确定。司法实践中，基金未完成清算、投资人损失未固定的，法院可能会以投资人诉请的构成要件未齐备而予以驳回。如在（2020）沪0115民初65708号判决中，浦东法院认为：“本案为财产损害赔偿纠纷，侵权构成要件之一为损失，原告损失是否明确、被告是否需要承担侵权责任是本案的争议焦点。不论被告行为在基金推介、销售过程中是否存有不当或者过错，在基金未经清算完毕、未明确原告不能兑付损失的情况下……原告是否受损仍未最终确定，现其径行起诉要求被告承担侵权赔偿责任，依据不足，本院不予支持。”裁判观点二：基金的清算结果是认定投资损失的重要依据而非唯一依据本案中，法院认定即便基金未完成清算也能定损的核心理由或许在于三点：其一，基金资产甚至都没有投向约定的目标公司，而是被挪用了，脱离了管理人的控制，也即无法按照合同约定的清算程序对基金资产进行处置。而犯罪嫌疑人也未到案。其二，基金清算停滞，无法预算期限。其三，无证据证明还有其他可资清算的基金财产。在案涉基金资产所对应的“股权”已没有变现的可能、清算停滞以及无其他可资清算的基金财产的基础上，法院推定投资人已全损。从公平原则来看，此时再坚持基金未完成清算，投资人损失未固定的裁判思路，无疑会导致投资人追回投资款遥遥无期，造成实质上的不公平。法院在说理中提到“且无证据证明清算小组实控任何可资清算的基金财产”，除了案涉被挪用的基金财产实际无法进行变现清算，法院还考量了清算小组是否还控制其他可以清算的财产。实践中，如基金财产被挪用的，管理人可能会去争取相关主体（如挪用方）追加担保措施以保证基金回款。本案中，如果清算组实控“任何可资清算的基金财产”的，或许法院会给予管理人一定的清算时间，并认定投资人损失未固定。法院说理中还特别提到，“如在后续清算过程中获得清偿，应在两上诉人（管理人等）赔偿金额中予以扣除，符合损失填平原则”。从裁判逻辑上来看，即便法院判决管理人赔偿投资人投资本金损失及利息等，但实际上基金合同并未解除或者被认定无效，投资人仍持有基金份额。那么，万一后续清算组真的清算完毕，投资人岂不是可以基于基金份额主张分配？法院在判决中载明投资人在后续清算中获得清偿的，管理人等主体向投资人赔偿的金额中可以扣除相应的清偿款项，避免了投资人双重获益的问题。三

《九民纪要》要求法院“通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系”。如何把握穿透式审判思维的界限？在(2020)最高法民终682号案例中，当事人签订《合伙协议》《补充协议》及《合伙企业份额受让合同》并设立合伙企业对外投资，后劣后级LP向法院主张《合伙协议》《补充协议》无效。二审最高法院认为优先级LP承担合伙企业风险与其根据份额受让合同收取固定收益回报之间存在矛盾，并穿透识别出合伙企业优先、劣后级LP之间的缔约真实目的非设立合伙企业，而是通过份额转让及回购的方式实现借贷的目的，并认为当事人所签《合伙协议》《补充协议》因虚伪意思表示属无效合同。一案件事实2017年2月23日，激石伟业（普通合伙人）与华金证券（有限合伙人）、高安城投（有限合伙人）签订《合伙协议》，约定：合伙企业名称为高安市奥其斯投资管理中心（有限合伙），合伙目的：全体合伙人以其全部出资用于按照本协议的规定进行投资，建立地方性基金投资平台，维护合伙人权益，获取投资收益。合伙经营范围：股权投资（新三板上市企业）。合伙企业存续期限为4年。激石伟业为普通合伙人，认缴出资数额：100万元；华金证券为有限合伙人，认缴出资数额：4.79亿元；高安城投为有限合伙人，认缴出资数额：1.2亿元。合伙企业合伙人的认缴出资总额为6亿元，均以货币方式出资。合伙企业的出资由各合伙人根据实际情况在合伙企业存续期间进行缴纳，具体缴付期限时间为2017年3月30日前。在合伙企业存续期间，由普通合伙人担任本合伙企业的执行事务合伙人。2017年2月23日，三方又签订《补充协议》，约定：……优先级有限合伙人的出资缴付条件：本协议、《合伙企业份额受让合同》及《法人保证合同》已经签订生效；“资产管理计划”的委托人在2017年3月30日之前已经足额向定向资产管理计划的托管户缴纳4.79亿元。上述条件不具备时，优先级有限合伙人有权拒绝缴付出资，若“资产管理计划”的委托人在2017年3月30日之前未足额向定向资产管理计划的托管户缴纳4.79亿元，本协议终止，各方互不追究各方之间的责任。为确保资金投向的合规性及确保合伙企业拟投资项目有足够的现金流，各方同意，拟投资项目仅为向奥其斯公司增资扩股。2017年2月24日，奥其斯合伙注册成立，出资为6亿元，执行事务合伙人代表为激石伟业委派代表万依林。高安城投、华金证券、激石伟业根据约定向奥其斯合伙缴纳了合伙份额的出资。华金证券的出资4.79亿元，是江西银行通过华金融汇94号定向资产管理计划兴业银行托管专户缴纳。华金证券、高安城投、激石伟业分别持有奥其斯合伙79.83%、20%、0.17%的合伙份额。2017年3月6日，高安城投（甲方、受让方）与华金证券（乙方、转让方）签订《合伙企业份额受让合同》，约定：甲方有义务按照本合同约定的条款和条件受让本合同项下乙方持有的全部合伙企业优先级有限合伙份额。乙方向甲方转让本合同项下合伙企业47900万份优先级有限合伙份额之转让价款总额为4.79亿元。甲方应于实缴出资划入标的公司接收出资的账户之日起满3年之日，甲方可以选择全部受让或部分受让乙方实缴出资所对应的合伙份额；如选择部分受让，则在满3年之日前支付份额转让价款的20%。第4年每季度末之前支付份额转让价款的20%。满4年累计受让比例为该合伙份额的100%，则全部回购。该协议3.4条“溢价款支付”还另行约定，高安城投向华金证券按央行一至五年贷款基准利率上浮36.84%，首年为6.5%的年利率（溢价率）支付份额受让溢价款。且该溢价款不得冲抵合伙份额转让款。针对本合同项下甲方负有的全部转让价款及溢价款支付义务，甲方同意由奥其斯公司为该笔债务偿付义务的履行提供连带责任保证担保，保证担保具体内容以乙方与奥其斯公司签署《法人保证合同》为准，甲方同意罗嗣国个人为该笔债务偿付义务的履行提供连带责任保证担保，保证担保具体内容以乙方与罗嗣国签署的《自然人保证合同》为准。高安城投向一审法院起诉请求：1.确认高安城投与华金证券、激石伟业于2017年2月23日签订的《合伙协议》《补充协议》无效；2.本案诉讼费用由华金证券、激石伟业承担。二法院审理思路对于《合伙协议》《补充协议》的效力，对于各主体签订该两协议是否构成通谋虚伪意思表示，本案两级法院认定结果相反。一审法院从形式上探究了各主体的真实意思，如对于高安城投，法院认为，案涉《合伙协议》及《补充协议》签订前，高安城投召开股东会同意产业发展基金（有限合伙企业）的设立相关事宜，可见，高安城投对于合伙出资的原因、形式、用途、目的均知情且参与、配合。结合激石伟业、江西银行亦知晓合伙出资的目的，法院认为，各方签订两协议的真实意思是出资建立投资平台以投资目标公司，不存在不真实或不一致的瑕疵，也不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定。与一审法院不同的是，二审最高法院则是着重探究了华金证券的真实意思，综合《合伙企业份额受让合同》《合伙协议》《补充协议》整体解释出华金证券签订《合伙协议》及其《补充协议》时真实意思表示非设立合伙企业，而是获得固定收益回报。最高法院核心理由在于，华金证券一方面签订《合伙协议》及《补充协议》成为承担合伙企业投资风险的优先级LP，另一方面又与高安城投签订《合伙企业份额受让合同》约定固定收益回报，并将签订约定有支付相关溢价款及到期回购合伙企业份额的《合伙企业份额受让合同》作为履行出资义务的前提。即华金证券成为合伙人的前提是转让合伙企业财产份额退出合伙企业，而这两者是明显存在冲突的。对比可见，两级法院的审理思路的主要差别在于对真实意思的探究程度。一审法院似乎限于对外观意思表示的观察，得出的结论是当事人真实意思是设立合伙企业并对目标公司投资，该意思表示不违反法律法规强制性规定。而最高法院对于当事人真实意思的探究明显更加深入，结合各合同的内容整体探究出华金证券的真实意思不是成为合伙企业的LP，而是想获得固定收益回报。三案例分析1.通谋的虚伪意思表示无效《民法总则》第146条[1]第1款规定通谋虚伪意思表示无效，是指在合同双方当事人通谋所作出的意思表示与当事人内心真实意思表示不一致，则所作出的虚伪意思表示无效。该条为《民法典》第146条所延续。虚伪意思表示的特征是双方当事人都知道自己所表示的意思非真意，通谋作出与真意不一致的意思表示。所表现出的民事法律行为欠缺效果意思，双方均不希望此行为能够真正发生法律上的效力。[2]金融交易中，典型的即各种“名为实为”的交易模式。通谋的虚伪意思表示之所以无效，是因为虚假的意思表示并非双方的真实意思表示，相当于双方共同作假，涉及到公共秩序问题。[3]本案中，各方签订合伙协议、补充协议，后又签订合伙企业份额受让协议，合伙协议约定华金证券作为优先级LP承担相应合伙企业投资风险，而份额受让协议则约定华金证券通过份额转让的方式收回全部投资本金及按季收取固定收益回报，这两者之间明显存在冲突。最高法院认为合伙协议及补充协议是为当事人之间的虚伪意思表示，虚伪意思表示下的隐藏行为是款项的出借及收息，虚伪意思表示（合伙协议、补充协议）无效。2.本案的后续——虚伪行为无效，隐藏行为（借贷行为）或亦无效虚伪意思表示无效的，对于隐藏行为的效力，则要判断该隐藏行为是否符合该法律行为的生效要件。本案中，最高法院识别出高安城投、华金证券双方缔约真实目的非设立合伙企业，而是资金出借。鉴于高安城投的诉请仅在于确认合同无效，据此最高法院否定高安城投、华金证券双方虚伪意思表示后，并未进一步判断双方借贷法律关系的效力。笔者认为，虽然企业间为生产经营所需签订借贷合同是有效的，但是，本案中资金“出借方”是华金证券，其作为金融机构并没有放贷资格。金融行业属特许经营行业，根据《合同法司法解释一》第10条关于“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”的规定，未取得放贷资格的金融机构从事的放贷行为无效，据此，高安城投、华金证券之间的借贷行为或亦无效。3.金融案件的“穿透式司法审查”趋势本案从一审到二审司法认定结果的转变，还反映出最高法院通过“穿透式”司法审判思维识别当事人的交易关系。《九民纪要》要求法院：“注意处理好民商事审判与行政监管的关系，通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系”。本案中，一审法院或许是限于在形式层面判断了当事人的真实意思（即设立合伙企业进行投资）。而二审最高法院则是结合条款约定的内容以及各合同之前的关系整体判断出当事人的真实意思是隐藏在设立合伙企业进行投资下的资金借贷。从本案最高法院审理思路，我们或许可以推测，实践中，各种名为什么，实为什么的交易模式，其虚伪意思表示都可能适用《民法总则》/《民法典》第146条被认定无效。金融案件的“穿透式司法审查”无疑增加了当事人交易风险，在一定程度上影响了交易的安全（体现在高安城投事后主张合伙协议无效），与传统金融案件审理尊重当事人意思自治、尊重外观主义或形成一定的转变，不过从长远来看，“穿透式司法审查”或许更有利金融市场的安全，防止金融风险。4.合伙型基金优先、劣后级LP之间的份额回购协议是否有效？过往司法实践中，有案例认定合伙型基金中，劣后级LP对优先级LP的份额回购约定合法有效。

近日，申万宏源证券有限公司（以下简称“申万宏源”）发布外聘律师信息库采购中标结果，上海市协力律师事务所（以下简称“协力所”）成功入围。申万宏源是由新中国第一家股份制证券公司——申银万国证券股份有限公司与国内资本市场第一家上市证券公司——宏源证券股份有限公司，于2015年1月16日合并组建而成。申万宏源注册资本520亿元，拥有员工近10000名，是国家主权财富基金——中国投资有限责任公司的直管企业。公司营业网点遍布全国，实现了32个省市自治区全覆盖，共设有41家证券分公司和2家期货分公司、308家证券营业部和21个期货营业网点，在香港设有子公司，并设有伦敦、东京、新加坡、首尔等海外分支机构。申万宏源发挥“投资控股集团+证券子公司”的双层架构优势，为企业集团、个人投资者、专业机构投资者、金融同业机构及政府客户提供以资本市场为核心的全产业链综合金融服务，拥有投资银行、财富管理、机构服务和交易、投资管理等全业务牌照，主营业务涵盖企业金融、个人金融、机构服务及交易、投资管理四大业务板块。本次入库是申万宏源对协力所的综合实力和律师执业能力的高度认可，协力所也将以此为契机，继续提升执业水平，为客户提供全方位一站式的优质法律服务。关注我们金融法律评论与实务联系方式:15959261925

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“滴滴”事件[1]引起了一系列连锁反应。据报道，有美国律所宣布将代表滴滴股民发起调查，包括滴滴是否做了虚假陈述，是否违反证券法规等，这几家律所可能进一步代表股民发起集体诉讼。滴滴本次IPO是否涉嫌虚假陈述？中概股公司是如何应对集体诉讼的？“滴滴”事件对于投资机构有哪些警示？本文为您带来详解。一从招股书层面看滴滴是否涉嫌虚假陈述一般来说，上市公司承担虚假陈述民事责任的要件包括实施虚假陈述行为、虚假陈述的信息具有重大性、行为主体主观上存在故意以及股民的损失与虚假陈述行为存在因果关系。仅就实施虚假陈述行为来说，我们可能会想到滴滴对于《网络安全法》《数据安全法》等法律法规对其的影响是否披露。此外，滴滴在上市前被监管在反垄断、信息安全、合规经营等方面约谈过，我们还会想到滴滴对于该类事件是否披露。翻阅滴滴招股书（630版本），我们可见滴滴招股书对其受到涉及隐私、数据保护及信息安全相关法律法规的影响进行了提示，并指出：其未能遵守关于隐私、数据保护或信息安全的法律法规等可能会导致新的/现有的司机、乘客无法使用滴滴平台，或导致监管的调查、罚款、暂停滴滴的应用程序等处罚。在网络安全的法律法规中，滴滴招股书列举了包括《网络安全法》《关于维护互联网安全的决定》等作为影响其业务活动的法律条文。特别是对于《数据安全法》，其指出：“根据《数据安全法》，对于每一类数据，都需要采取相应级别的保护措施。例如，重要数据处理者应当明确数据安全责任人和管理单位，对其数据处理活动进行风险评估，并将风险评估报告报有关主管部门备案。此外，《数据安全法》规定了对可能影响国家安全的数据活动的国家安全审查程序，并对特定数据和信息的出境施加了限制。”在此基础上，其进一步强调：“由于《数据安全法》是近期颁布并生效的，我们可能需要进一步调整业务操作以符合《数据安全法》的要求。”在隐私保护的法律法规中，滴滴招股书列举了《民法典》《网络安全法》《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》《关于加强网络信息保护的决定》《电信和互联网用户个人信息保护规定》等作为影响其业务活动的法律条文。如对于《网络安全法》，其强调：“《网络安全法》对网络运营者规定了某些数据保护义务，包括网络运营者不得泄露、篡改、毁损其收集的用户个人信息，或未经同意将用户个人信息提供给他人。不受这些规则约束的是对信息进行不可逆转的处理，以排除对特定个人的识别。此外，网络运营者有义务删除非法收集的信息并修改不正确的信息。”初步看来，滴滴在招股书中披露了其业务可能受到涉及隐私、数据保护及信息安全等法律法规或者政策所影响的风险，并且对《网络安全法》等法律法规具体会对其业务可能产生何种影响进行了揭示，如其可能需要调整业务操作以符合《数据安全法》；如其未能遵守有关隐私、数据保护或信息安全的法律法规等可能导致新的用户无法使用滴滴平台、导致滴滴的应用程序被暂停等处罚。除了对在法律规范层面受到影响进行披露，对于监管约谈层面的影响，据了解，在滴滴上市前已经被国内监管部门调查。4月13日，市场监管总局会同中央网信办、税务总局召开互联网平台企业行政指导会，滴滴等34家企业参会，会议强调强迫实施“二选一”、滥用市场支配地位、实施“掐尖并购”、烧钱抢占“社区团购”市场、实施“大数据杀熟”、漠视假冒伪劣、信息泄露以及实施涉税违法行为等问题必须严肃整治。此外，监管部门还在反垄断、公司规范经营等问题层面约谈滴滴旗下公司。翻阅滴滴招股书中，对于该类约谈、座谈会以及整改、自查要求，滴滴也悉数进行了披露，概述了其发现的问题与对应的整改措施，以及对自身业务的影响。滴滴在招股书中还强调其不能向股民保证监管部门对滴滴的自查结果满意，或滴滴不会因违反任何反垄断、反不正当竞争、价格、广告、隐私保护、食品安全、产品质量、税务及其他相关法律法规而受到任何处罚。因此，从滴滴招股书看来，无论是对于包括《网络安全法》《数据安全法》等法律法规政策对滴滴的影响与投资风险，还是对近期监管约谈、调查事件及其影响与投资风险，滴滴都进行了相应的披露。对于虚假陈述来说，在招股书层面，股民或难证明滴滴存在虚假陈述行为。二从中概股案例层面看“滴滴”如何应对集体诉讼据悉，多家美国律所正准备对滴滴提起集体诉讼。在美国，因为证券诉讼的门槛较低，集体诉讼较为常见。但据统计，股民告赢的数量是不多的，多数情况下获得赔付是因为上市公司选择了和解。2020年底，瑞幸与美国证监会达成和解协议，瑞幸将支付1.8亿美元换取后者放弃对其会计欺诈指控。早在2015年，刚刚上市的阿里巴巴在美股遭遇集体诉讼。2015年国家工商总局发表的白皮书列出了阿里巴巴存在销售侵权商品、不合格商品和假冒伪劣产品等问题。这份白皮书被美股投资者视为起诉证据。美国股民认为，阿里在2014年上市时未有披露上市前已遭工商总局警告的事宜，导致了美国股民集体诉讼。美国当地法院一审驳回股民起诉，认定阿里巴巴在信息披露上“准确而充分坦诚”。但最终阿里巴巴选择以2.5亿美元达成集体诉讼和解以了解该案。阿里指出：付出和解金则是因为“这样的漫长诉讼既无益于保障股东的利益，也无助于阿里巴巴专注为社会创造更多价值。”公司的发展与长远利益是一个层面的原因，除了这个原因，据悉，阿里巴巴当年在美股上市时投保了董责险，其所支付的和解金一部分可以由保险公司承担。而董责险在美股几乎可以说是标配，或许这也是大多公司面对集体诉讼选择和解的原因之一。此外，与国内证券市场不同的是，在美国存在做空机制，大量的做空机构如浑水研究公司成为上市公司天然的“监督者”，甚至异化成为逐利者。据悉，2010年至2020年间，浑水做空过18家中概股，多数以胜利收局。其中，包括承认造假的瑞幸。此次“滴滴”事件是否会导致浑水介入，也是值得关注的。总的来说，美国股民对滴滴发起集体诉讼，即便如前所分析，在招股书层面滴滴可能不存在虚假陈述，结合多方面因素来看，滴滴仍有可能以和解的方式化解危机。三“滴滴”事件是否会触发《证券法》“长臂管辖”条款？新《证券法》第2条第4款规定：“在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任。”该条即“长臂管辖”条款。“长臂管辖”条款针对可能的中外法律保护不对等、中国投资者权益或者其它国家利益无法得到保护的特殊情况，例如境外指数操纵对国内证券市场的负面影响、合规跨境投资的QDII投资者权益被歧视等。[2]“长臂管辖”条款的适用条件是“扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的”，就“滴滴”事件来说：首先，滴滴上市地点是在美国，难以认定对境内市场秩序产生了影响；其次，境内通过QDII投资的专业机构投资者在境外维护权益并非特别困难；再次，长臂管辖条款的适用是极为谨慎的，监管部门对于财务造假的瑞幸都没有启动长臂管辖条款，对于“滴滴”事件启动该条款的可能性较低。四“滴滴”事件对于投资机构的警示《网络安全法》早在2017年就已经开始实施，在此期间有众多的互联网企业成功赴美上市，更有无数的互联网企业在此期间通过搭建VIE红筹框架下完成了一轮又一轮的融资。此次数家中概股被集体要求进行网络安全审查并暂停新业务之前，鲜有投资人会真正重视或者关注法律尽调中对于vie架构下网络安全问题的所带来的政策风险，而这次事件，恰好给投资者们敲响了警钟。此次事件后，投资者在投资此类红筹架构的创新企业时，应该尤为关注其在网络安全，数据安全，还有生物及遗传基金安全等方面的合规性，以及潜在的风险。并在投资协议中，对企业网络、数据及生物方面的合规性提出严格的要求。一旦出现违规行为，则应当视为触发重大不利事件，投资人有权要求其整改，甚至要求公司向投资人进行回购甚至赔偿。同时在企业在签署相关境外并购协议，融资协议或上市文件时，也应当尤为重视是否存在要求其向境外提供境内数据、信息、生物信息等条款，对于此类条款必须经过严格合规论证后才能判断是否可以接受。注释：[1]

2021年5月11日，银保监会正式发布《理财公司理财产品销售管理暂行办法》（以下简称“《暂行办法》”），在2020年12月25日中国银保监会发布的《商业银行理财子公司理财产品销售管理暂行办法（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）基础上调整具体表述及部分概念，章节体例及实体内容并未作出重大调整。《暂行办法》共八章69条，分别从理财产品销售机构、风险管理与内部控制、理财产品销售管理、销售人员管理、投资者合法权益保护等方面明确理财公司销售理财产品的要求与行为规范。本文将以《暂行办法》的解读为基础，进一步分析理财公司在理财产品销售中的适当性义务履行合规和相应的法律问题。《暂行办法》自2021年6月27日起实施。办法全文共12000多字，是目前为止最全面、严谨的理财销售监管规定。

2021年6月28日，由上海市法学会金融法研究会、上海市法学会仲裁法研究会、上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）、中国（上海）自由贸易试验区管理委员会陆家嘴管理局、上海陆家嘴金融城发展局主办，由陆家嘴金融城全球资产管理机构联合会协办，由上海市协力律师事务所承办的“2021上海资产管理法治论坛——资管争端的法律实务”成功举办，诸多知名学者及实务专家参与研讨。本次论坛吸引了100余人到场参会，数千人次在线观看。开幕式马晨光

乙说：人民法院不应依职权主动认定合同是否解除。当事人在诉讼请求中没有明确请求解除合同，依据“不诉不理”的民事诉讼原则，人民法院不应依职权主动认定合同是否解除。

2019年12月中国证券投资基金业协会（下称“中基协”）发布的《私募投资基金备案须知》（以下简称“新版备案须知”）第二十八条规定了基金管理人积极保护投资者利益，组织基金清算的义务。清算是私募基金终止时的必经程序，如果私募基金没有经过清算程序即告终止，那么私募基金的管理人与投资者之间、私募基金与债权债务人之间的关系将无法有效终结，并可能会因此产生纠纷甚至招致监管部门的行政处罚。如何开展合法合规的清算工作？我们应当如何应对清算过程发生的问题？这都是基金管理人或清算人亟待了解的内容和关键性工作，本文将会对其进行梳理。

截止目前，协力金融并购团队代理的某信托公司与吴某通道业务纠纷案已获得三项荣誉，分别是：入选最高人民法院所评“2020年度全国法院十大商事案例”；入选上海市高级人民法院所评“2020年度上海法院金融商事审判十大案例”；入选上海金融法院所评“上海金融法院2020年度十大典型案例”。（点击奖项名称可查看原文）信托公司在通道类业务中仍应尽到合理注意义务——吴某与甲信托公司财产损害赔偿纠纷案裁判要旨在被动管理型信托业务中，信托公司虽主要依据信托合同约定履行相应义务，但其在以自身名义独立从事信托管理事务时，仍应尽到合理注意义务。信托公司作为专业的金融机构，在明知委托资金系属私募募集资金的情况下，更应当审慎回应委托人提出的明显不合理要求。如果信托公司过错行为客观上促成了犯罪分子的集资诈骗行为，对投资者被骗受损负有一定责任，则信托公司应当根据其过错程度，承担相应的侵权损害赔偿责任。基本事实乙公司与被告甲信托公司签订《单一资金信托合同》（以下简称《信托合同》），约定委托人乙公司指定将信托资金2.8亿元由受托人甲信托公司管理，用于向乙公司发放贷款。嗣后，乙公司以“浙江某杭州保障房投资基金项目”为名向社会公众募集资金，募集文件中载明产品类型为“某信托联众单一资金信托贷款有限合伙基金”，原告吴某认购。其后，甲信托公司与乙公司签订《流动资金贷款合同》，甲信托公司根据《信托合同》约定将乙公司交付的信托资金（包含吴某的投资款）向乙公司发放贷款。基金到期后，乙公司未向吴某返还本金。经查，吴某的投资款被乙公司执行事务合伙人委派代表陈某志等人用于归还案外人某置业有限公司股东的对外债务。2018年，上海市第一中级人民法院作出刑事判决，认定乙公司系由陈某志实际控制，其通过伪造乙公司承建杭州保障房项目的合同等材料，与王某使用乙公司的名义以高额利息向社会公众销售“浙江某杭州保障房投资基金项目”，而后将募集资金打款至甲信托公司，甲信托公司再贷款给乙公司。乙公司收到后用以归还某置业有限公司股东的对外债务等。吴某起诉认为甲信托公司没有对信托项目进行有效监管，导致损失，应当全额承担赔偿责任。裁判结果上海市浦东新区人民法院于2019年10月31日作出（2018）沪0115民初80151号民事判决：甲信托公司对吴某根据刑事判决通过追赃程序追索不成的损失在20万元的范围内承担补充赔偿责任；驳回吴某的其余诉讼请求。宣判后，吴某与甲信托公司均提出上诉。上海金融法院于2020年6月5日作出（2020）沪74民终29号民事判决：驳回上诉，维持原判。裁判理由法院认为，吴某系乙公司所设项目的投资人，与甲信托公司之间并无投资、信托等直接的合同关系，吴某系以侵权损害赔偿为由起诉要求甲信托公司承担责任。关于信托公司过错，第一，甲信托公司在开展信托业务中明知信托资金来源于社会募集，未对犯罪分子借用其金融机构背景进行资金募集的行为采取必要防控措施，也未对社会投资者作相应警示，据此认定甲信托公司在信托业务开展时对委托资金来源的审核未尽必要注意义务，对吴某等投资者投资被骗受损负有一定责任。第二，信托存续期间内，甲信托公司曾出具内容明显虚假、足以误导案外人的《项目风险排查报告》，上述行为客观上促成了犯罪分子的集资诈骗行为，对吴某等投资被骗受损负有一定责任。第三，《信托合同》约定，甲信托公司仅负有根据指定发放贷款并最终收回贷款的义务，并不负有主动管理的职责，也不承担贷款风险。因而吴某认为甲信托公司对信托财产缺乏监管，导致款项被犯罪分子转移的主张，缺乏事实依据，不予支持。法院综合考虑认为，甲信托公司在管理案涉信托业务过程中的过错行为一定程度造成了吴某损失，而吴某同时系相关刑事判决的被害人，其民事权利可先通过刑事追赃、退赔方式得以保障，应对吴某涉案损失承担20%的补充赔偿责任，具体数额经核算确定为20万元。故判决：甲信托公司应就吴某刑事追赃程序追索不成的损失在20万元的范围内承担补充赔偿责任。裁判意义通道类信托业务在业务模式上偏离了信托业“受人之托，代人理财”的传统模式，权利义务设置上也有别于传统法律关系的基本结构。该案为全国首例判决信托公司在通道类业务中承担民事侵权责任的案件，入选2020年全国法院十大商事案例。该案积极回应了业界极为关注的信托公司在通道类业务中是否应当免责的问题。该案中，法院明确信托公司虽仅负事务性管理之责，但仍应秉持审慎原则开展经营，并履行必要的注意义务。该司法观点反映了当前司法实践顺应宏观金融监管政策变化趋势，理性应对前期信托实践中的乱象和痛点，对通道业务中信托公司放任纵容违法募集、无视监管风控程序、随意出具虚假证明文件等行为严格追责，厘清了信托公司合法审慎经营的权责边界，同时也积极回应了投资者诉求，给予了受损投资者合理的经济赔偿，为解决同类金融产品兑付风险引发的纠纷提供了可行路径。本案代理亮点1.

2021年5月25日，协力私募基金法律服务团队王曦律师、曾琳受邀前往杭州金投进行现场交流。此次实务讲座由协力杭州办公室与协力上海办公室联袂提供。讲座围绕私募基金参与上市公司定增业务模式展开，协力王曦律师结合减持规则和处罚案例，从减持主体、减持节奏、减持信息披露等方面细致分析了减持注意事项，并提示避免短线交易、操纵市场等风险，并提示了再融资新规、创投基金减持新规的重点新修内容。讲座结束后，协力律师与杭州金投的风控合规和业务人员交流了杭州金投私募基金管理人业务规划、FOF业务策略、国资LP的合规要求等问题，得到与会人员好评。

为了保证交易效率以及规范金融产品的销售行为，格式条款在金融领域的应用十分广泛。而针对格式条款，《民法典》相较于原《合同法》的规定有了较大的变化。本文将介绍《民法典》中格式条款的变化、后续法律适用以及《民法典》出台后的金融领域格式条款裁判规则来给大家作为参考。

5月19日，央行发布《动产和权利担保统一登记办法（修订征求意见稿）》（以下简称《办法征求意见稿》），旨在对《应收账款质押登记办法》进行修订，落实动产和权利担保统一登记服务。其重点内容如下：

伴随《民法典》出台，最高人民法院对大量司法解释进行了修改。例如，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）（2020修正）》（以下简称《执行工作若干问题的规定》）原先有十六章137条内容，最高院大刀阔斧地修改后，剩下十四章79条内容。大量条款删除并不意味着对应程序的废止，往往需要结合《民法典》和其他司法解释的整体修改情况来进行对应解读。举例而言，本次修订删去了《执行工作若干问题的规定》原第89条、第90条、第92条至96条的规定，并不意味着“参与分配”程序不再适用，而需要结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（2020修正）》（以下简称《民诉法司法解释》）的相关规定全面理解。事实上，多个债权人申请执行同一被执行人的清偿顺序是一个复杂的问题，不同的执行程序可能会对债权人的获偿比例产生实质影响。故本文试从新《民诉法司法解释》和《执行工作若干问题的规定》的修订角度展开分析，比较执行程序的一般规则、参与分配程序和执行转破产对普通债权人获偿的影响。本文提纲一、优先权众所周知，优先权债权人在债务清偿过程中享有超然的优势地位，几乎不受不同执行程序的影响。对于优先权债权人来说，主要面临的问题是：在尚未取得执行依据（如生效法律文书）且对其是否享有优先受偿权存在争议的情况下，抵押物或质押物已经被其他普通债权人申请执行，如何保障己方的优先权。从程序角度，这主要涉及执行异议、执行异议之诉和执行分配方案异议等程序，内容庞杂，且最高院《关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）》自2019年征求意见至今未有定论，仍存在极大争议。本文主要针对不同执行程序对普通债权人获偿比例的影响，故不一一展开。关于优先权的问题，有待续作分析。二、执行程序（一般规则）《执行工作若干问题的规定》第55条规定：“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿。一份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执行，执行的财产不足清偿全部债务的，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照各债权比例受偿。”其中，第二款是关于优先权的规定，此处不再赘述。第一款和第三款分别采用了优先主义和平等主义，区别在于申请强制执行的债权人是基于多份抑或一份生效法律文书。如下图所示：由此可见，通常来说，普通债权人基于各自的生效法律文书向法院申请强制执行，前案和后案涉及被执行人同一财产的，先采取执行措施的债权人将优先得到清偿。对于“采取执行措施”如何理解的问题，参考最高院对于上述条款的释义，通常理解为采取查封、冻结、扣押措施；在这种情况下，在先查封、冻结、扣押的案件当事人有明显的优势，即可以优先于后续冻查扣案件当事人（优先权人除外）获得清偿。三、参与分配程序如前所述，本次司法解释修订过程中，删去了《执行工作若干问题的规定》原第90条、第92条至96条的规定（主要涉及参与分配程序内容）；上述删改主要系为避免条文重复，保持与《民诉法司法解释》的一致性。被删除的条文情况如下表所示：根据《民诉法司法解释》第508条规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”第509条规定：“申请参与分配，申请人应当提交申请书。申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由，并附有执行依据。参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出。”第510条规定：“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。”需要特别注意的是，参与分配程序适用平等主义原则，普通债权人按照债权数额比例受偿。也就是说，在符合参与分配的情况下，即便是冻查扣在后的普通债权人，可以通过参与在先案件（指冻查扣在先，下同）分配的方式，与在先案件的普通债权人按债权比例平等受偿。优先债权人和普通债权人参与分配，适用不同的条件。《民诉法司法解释》并不要求优先债权人持有执行依据，可以“直接申请”，即在其他债权人无异议的情况下，优先债权未经生效法律文书确认，不影响其参与分配并优先受偿；如果其他债权人提出异议，如上所述，需要通过其他异议程序解决。普通债权人申请参与分配，需要持有执行依据（生效法律文书）并证明被执行人资不抵债。对于“被执行人不能清偿所有债权”的证明程度要求，参考最高院对2005年《民诉法司法解释》的释义，只要申请人在申请书中予以说明，执行法院形式审查后即应准许，并不苛求申请执行人必须证明被执行人不能清偿所有债务，以切实实现参与分配制度平等保护债权的立法目的。需要注意的是，2008年《执行工作若干问题的规定》第90条仍然规定了“其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行”，与2005年《民诉法司法解释》的规定并不一致，比后者更加严格。实际上，各地法院的参与分配程序在申请时间、参与方式、审查要求等方面千差万别，除了原先《民诉法司法解释》和《执行工作若干问题的规定》条款主要为原则性规定、不同条款本身存在冲突以外，还有其他原因：对于在先查封、冻结和扣押的法院而言，每多一个参与分配案件，本案就少一份受偿财产，参与分配案件数量不断增加，处置法院不断修改分配方案，工作量无上限增加，最后“为他人作嫁衣裳”，本案反而无法执结。为了避免发生上述情况，部分地区法院制定了执行细则，例如北京高院出台的《关于案款分配及参与分配若干问题的意见》和江苏高院出台的《关于正确理解和适用参与分配制度的指导意见》。可以说，相对比《民诉法司法解释》和《执行工作若干问题的规定》而言，北京和江苏的规定都提高了参与分配的门槛，甚至可能过于严格而违背《民诉法司法解释》和《执行工作若干问题的规定》原则的问题。参与分配程序涉及的细节问题也是纷繁复杂，无法一一展开。总而言之，对于在后冻查扣的普通债权人，设法参与在先冻查扣案件的分配，可以消除采取措施顺序的不利影响，按各方（普通）债权比例进行分配。四、执行转破产在我国，个人破产制度还没有得到广泛推行，因此在执行案件中，个人或其他组织资不抵债时，适用上述的参与分配程序；而企业法人资不抵债时，不能参与分配，需要适用执行转破产程序。《民诉法司法解释》第513条规定：“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。”《企业破产法》第2条第1款规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”考虑到普通债权人在破产程序中的清偿顺位不占优势，普通债权人积极申请执行转破产的情况比较少见。《企业破产法》第109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”第113条规定：“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。”并且，转入破产程序以后，相关公告和制订重整、清算方案的时间较长，处置效率较低，这也是较少普通债权人主动申请执行转破产的原因之一。总而言之，《执行工作若干问题的规定》第55条关于清偿顺序的三种处理原则系为执行程序中的一般规则，而非适用于被执行人资不抵债、申请执行人参与分配或执行转破产的情形，该部分规定与《民诉法司法解释》的相关规定并不冲突，共同构成了对于多个债权人申请执行同一被执行人的清偿顺序问题的体系化规定。不同的执行程序可能实质性影响普通债权人获偿的结果，普通债权人应综合被执行人的整体情况谨慎适用。本文作者李凌雯■

4月23日，山东省房地产投资与并购重组论坛在青岛举行。论坛由山东省律师协会主办，房地产法律专业委员会、企业并购与重组专业委员会承办。上海市协力律师事务所高级合伙人、上海市律师协会基金委员会主任马晨光律师受邀出席论坛并以《基础设施与房地产资产证券化法律实务》为题进行演讲。马晨光律师从资产证券化的概述展开，针对基础设施与房地产行业的特点，结合实务经验，对几类常见的房地产行业资产证券化的交易结构设计、实务审查要点、REITs法律服务和债券发行中的律师义务及责任边界进行了分享。马律师指出，我国公募REITs的推出不仅有助于推动基础设施建设高质量发展，为企业提供资金退出渠道，减低其杠杆水平，同时可以帮助企业着眼于长期利益，促进企业的升级转型。公募REITs市场的建立将为中国经济结构的调整提供新动力。马律师强调，我国公募REITs在组织模式、底层资产、税收政策等方面还与此前发行的类REITs存在较大差异，此外，公募REITs的设立过程中也存在基础设施项目建设与运营的合法合规性、纳税方案的合规性、资产转让的限制与解除等难点问题，需要专业中介机构的“保驾护航”。演讲详实清晰、专业性强，现场和线上直播均反响热烈。不仅有现场来自山东省律师协会的一百余位律师参与，演讲的线上直播更吸引了超过11万人在线观看。主讲律师介绍马晨光■

近日，最高院发布《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》），本文对《会议纪要》中关于总则编、合同编部分内容简析如下：1.有关诉讼时效，《会议纪要》：民法典第一百八十八条第一款规定的普通诉讼时效期间，可以适用民法典有关诉讼时效中止、中断的规定，不适用延长的规定。民法典第一百八十八条第二款规定的“二十年”诉讼时效期间可以适用延长的规定，不适用中止、中断的规定。诉讼时效根据民法典第一百九十五条的规定中断后，在新的诉讼时效期间内，再次出现第一百九十五条规定的中断事由，可以认定诉讼时效再次中断。权利人向义务人的代理人、财产代管人或者遗产管理人主张权利的，可以认定诉讼时效中断。简评：●《会议纪要》删除《民通意见》有关可以延长普通诉讼时效的规定，普通诉讼时效期间不可以适用延长的规定。●对于可以认定诉讼时效中断的情形，相比《民通意见》，《会议纪要》对于主张权利的主体新增遗产管理人，并删除债务保证人。2.有关格式条款，《会议纪要》：提供格式条款的一方对格式条款中免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求以常人能够理解的方式对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合民法典第四百九十六条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。简评：●对于格式条款提供方的提示说明义务，本次《会议纪要》在《合同法司法解释二》的基础上，增加“以常人能够理解的方式”的要求，该修订进一步明确了提示说明义务的履行标准问题。“以常人能够理解的方式”的要求系来源于《保险法司法解释二》，此次《会议纪要》将其纳入作为《民法典》第四百九十六条“采取合理的方式”的理解与适用标准。●该修定对实践的启示是，格式条款提供方应询问其对格式条款的解释与说明相对方是否理解与接受，并做好留痕工作。3.有关债权人代位权，《会议纪要》：民法典第五百三十五条规定的“债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向相对人主张其享有的债权或者与该债权有关的从权利，致使债权人的到期债权未能实现。相对人不认为债务人有怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利情况的，应当承担举证责任。简评：●相比《合同法司法解释一》有关债权人代位权的客体是债务人具有金钱给付内容的到期债权，《会议纪要》此处修改为“其享有的债权或者与该债权有关的从权利”，扩展了债权人代位权的客体范围。4.有关债务人不合理转移财产情形下的债权人的撤销权，《会议纪要》：对于民法典第五百三十九条规定的明显不合理的低价或者高价，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以认定。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。当事人对于其所主张的交易时交易地的指导价或者市场交易价承担举证责任。简评：●本条来源于《合同法司法解释二》，《会议纪要》新增最后一句“当事人对于其所主张的交易时交易地的指导价或者市场交易价承担举证责任”。这里的当事人包括提出请求或抗辩意见的双方当事人，该新增条款还明确判断转让价款是否合理的“交易时”“交易地”的时空判断标准。5.有关违约金的约定与调整，《会议纪要》：民法典第五百八十五条第二款规定的损失范围应当按照民法典第五百八十四条规定确定，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。当事人请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过民法典第五百八十四条规定的损失为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。当事人请求人民法院减少违约金的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁判。约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当承担举证责任；相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据。简评：●《合同法司法解释二》第28、29条对违约金的调整进行了规定，其将调整的标准表述为“实际损失”。但根据《合同法》第113条，当事人违约的损害赔偿的范围是“相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”据此，违约金调整的标准包括两部分：实际损失及预期收益。《合同法司法解释二》表述为“实际损失”可能有失全面，因此《会议纪要》此次对表述作出调整。实际上，《九民纪要》第50条已经作了全面的表述。●《会议纪要》还明确守约方主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据。这是《九民纪要》第50条并未规定的。在《民法典合同编理解与适用》中，最高院认为守约方更了解违约造成损失的事实和证据，因此违约方的举证责任不能绝对化，守约方也应提供相应的证据。《会议纪要》本条将《民法典合同编理解与适用》的内容落实到条文中。近期热文私募基金管理人股东的“自我修养”平安不动产“私募基金合规讲座”成功召开私募基金管理人非居民金融账户涉税信息调查报送义务分析和实操江翔宇：从公募REITs看我国公募基金制度的优化交大安泰经管学院智汇沙龙“如何选择投资人”成功举办私募基金管理人非居民金融账户涉税信息调查报送义务分析和实操刚兑那些事儿（一）：差额补足文件的性质与效力问题刚兑那些事儿（二）：私募基金管理人关联方提供差额补足的效力认定及责任承担协力所受邀为建发集团分享“私募基金与险资合作路径”实务《关于做好不动产抵押权登记工作的通知》解读＆影响一文掌握上市公司对外担保相关问题金融并购团队介绍协力金融并购团队致力于金融资产管理全流程法律服务，业务范围涉及私募股权、银行、信托、房地产投融资、公司治理及复杂商事争议解决等方面。团队律师具有大型资管项目服务经验，并在资产管理争议解决方面享有盛名。在私募基金领域，团队律师擅长为各类私募基金管理机构提供管理人设立及合规运作，并为私募基金“募、投、管、退”提供全流程风控及合规管理法律服务。凭借专业能力，协力所获评2018-2020年钱伯斯(Chambers

实践中，一些上市公司的控股股东或实际控制人，凭借其对公司的控制力进行违规“暗保”的情形屡见不鲜，上述行为转移了上市公司资产，严重损害了广大中小投资者利益。《担保制度解释》在《九民纪要》确定的公司对外担保问题的裁判思路基础上，进一步完善了上市公司对外担保裁判规则的相关规定。本文从上市公司对外担保决策程序及信息披露的规定出发，探讨了在《担保制度解释》新规下上市公司对外担保存在的问题及相关的司法裁判案例，以期对于上市公司对外提供担保或其他差补的行为有所启示。一公司对外担保决策程序的一般要求1、《公司法》第十六条：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。2、《九民纪要》第22条：债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。评析：根据前述规定，公司对外担保的内部决策机构为董事会或者股东会、股东大会，具体应通过章程予以规定。二无须公司履行内部决策程序的例外情形1、《九民纪要》第19条：存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。2、《担保制度解释》第八条：有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。

全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要引

近日，自然资源部发布《关于做好不动产抵押权登记工作的通知》（自然资发[2021]54号，以下简称“54号文”），明确禁止抵押的不动产的范围、要求增加记载“担保范围”以及“是否存在禁止或限制转让抵押不动产的约定”的栏目、明确抵押期间转让抵押财产的申请登记规则、明确最高额抵押的最高债权额限度是债权最高限额等。54号文对于解决抵押登记实务中的具体问题，落实《民法典》《民法典担保制度的解释》的实施具有重要意义。具体解读如下：

2021年4月13日，上海市协力律师事务所金融并购团队马晨光律师、江翔宇律师、王曦律师为建发集团提供私募基金与险资合作路径讲座，来自建发集团及旗下建发新兴投资、君龙人寿的风控、合规和业务条线的三十余位专业人士参加讲座。三位律师分别从“大资管”与保险资管、险资运用监管政策全景以及险资与私募基金合作的具体路径等不同维度进行了实务分享。马晨光律师分析了险资资产配置比例，并结合市场化私募基金管理募集险资的情况总结了目前险资与私募基金合作的模式、问题和前景。江翔宇律师结合此前在金融机构和产业基金的从业经历，从险资运用的投向、形式等方面，为与会人员呈现了险资运用的监管现状，并结合处罚案例提示了违规风险。王曦律师结合现行法律法规和立法趋势，以及实务案例，分析了私募基金与险资合作的三种具体路径、结构设计要点，以及各路径项下的合规注意事项。会后，与会人员就管理人资质核查、基金架构搭建、险资等问题进行了深入交流。本次讲座获得客户好评，有望催生建发集团旗下市场化私募基金管理人募集险资的又一成功案例。主讲律师介绍马晨光■

实践中，为私募基金投资人提供差额补足的主体有管理人、管理人关联方（管理人股东、实控人、基金经理等）以及外部第三方等。对于私募基金管理人提供的差补，其与管理人提供刚兑无异；对于外部第三方提供的差补，司法实践一般肯定其效力；而对于管理人关联方提供的差补，司法实践对其效力认定不一，有认定仅是个人行为、不违反法律法规强制性规定并认可其效力的，也有穿透认定关联方与管理人属利益共同体、意在规避监管规定并否定其效力的案例，为市场所关注。

《担保制度解释》第三十六条对于增信措施的性质认定进行了规定，在《九民会议纪要》第91条的基础之上进行了补充和完善。本文将从最高人民法院作出的（2019）最高法民终560号民事判决书出发，探讨在《九民会议纪要》、《民法典》及《担保制度解释》规则下的差额补足文件的性质及效力问题，对不同种类差额补足文件在司法裁判中的认定进行梳理，以期对于如何设计最优的差额补足条款获得启示。一案件事实2017年6月23日，华融公司与凯迪能源公司、凯迪电力公司签订《信托贷款合同》、《股权质押合同》，约定华融公司为贷款人，凯迪能源公司为借款人，凯迪电力公司为共同债务人；贷款人同意以其设立的“华融·阳光凯迪信托贷款集合资金信托计划”（以下简称信托计划）募集的信托资金向借款人和共同债务人发放不超过5亿元的贷款；凯迪能源公司作为出质人，同意以其持有的凯迪电力公司3亿股股份以及相关权益为债务人凯迪能源公司以及共同债务人凯迪电力公司在《信托贷款合同》华项下的全部义务提供不可撤销的质押担保，质权人华融公司同意接受该质押担保。同日，华融公司与凯迪生态公司签订了《差额补足合同》，约定，差额补足义务人为凯迪生态公司，债权人为华融公司，主债务人为凯迪能源公司和凯迪电力公司。差额补足义务人为主债务人履行《信托贷款合同》约定的全部义务承担差额补足责任。差额补足责任是指，如主债务人无法按照《信托贷款合同》的约定履行支付贷款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金及其他任何应付款项的义务，则债权人有权不经任何前置程序要求差额补足义务人立即向债权人支付主债务人的应付未付债务。凯迪生态公司为此提前召开董事会并作出董事会决议，载明同意为主债务人即凯迪能源公司和凯迪电力公司在《信托贷款合同》项下的全部义务提供差额补足承诺。上述协议签订后，华融公司向主债务人凯迪能源公司分别发放贷款1.01亿元、3.99亿元。2018年4月28日，华融公司分别向主债务人凯迪能源公司、凯迪电力公司、差补义务人凯迪生态公司发出《催告函》，华融公司要求主债务人凯迪能源公司和凯迪电力公司支付逾期支付利息产生的复利，要求差补义务人凯迪生态公司承担差额补足责任。

2017年7月1日实施的《非居民金融账户涉税信息尽职调查管理办法》（以下简称《管理办法》）要求私募基金管理人在私募基金募集过程中，增加对非居民账户的识别和信息收集与报送工作。本文在此梳理该项工作的主要内容和流程，为相关机构的私募基金募集工作提供参考。一、明确私募基金管理人和私募投资基金为义务主体

2021年3月31日，交大安泰EE创新领导力俱乐部、中国CEO俱乐部、张江高科技园区商会联合举办的智汇沙龙“如何选择投资人”在上海交通大学安泰经管学院成功举办。协力律师事务所高级合伙人马晨光律师作为此次沙龙的主讲嘉宾，出席分享了关于选择投资人的思路及要点。三十余名交大安泰EE创新领导力俱乐部会员、中国CEO俱乐部会员、张江高科技园区商会会员、上海市企业家创新领导力班学员出席了本次沙龙。在此次沙龙中，马晨光律师从企业家的角度出发，围绕着“换位”、“估值”、“退出”、“节奏”、“控制”、“底线”等关键词，深入讲解了企业家在融资过程中所应关注到的重点问题，并从上述关键词相对应的估值条款、优先分红权条款、优先清算条款、反稀释条款、对赌条款等投资协议的具体条款出发，全面阐述了企业家应如何搭建科学合理的公司架构及交易安排、如何保持合适的融资节奏以及如何与投资人进行谈判等内容。在沙龙的互动环节中，马晨光律师和现场的与会人员开展了热烈的交流。多位听众进行了提问，如企业并购中关联交易的风险问题、投资人股权代持的信息披露问题、投资者分类的问题、天使轮以及a轮融资的估值相关问题、成长期企业选择产业投资者的风险问题等，马晨光律师均结合实务经验细致地进行了解答。除此之外，马晨光律师还分享了一些实务中选择投资人的案例及其投资成果和经验，参会人员可以从中借鉴及学习，以期创造企业家与投资人双赢的局面。主讲嘉宾介绍马晨光■

2020年4月30日，中国证监会与国家发展改革委联合发布《关于推进基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）试点相关工作的通知》（以下简称“通知”）。8月6日，证监会对外发布《公开募集基础设施证券投资基金指引》，基础设施公募REITs（以下简称“公募REITs”）试点工作正式落地。近期根据媒体报道公募REITs已进入首批试点项目正式实施阶段，2021年将成为公募REITs元年。公募REITs是中国资产证券化发展史上的里程碑，《证券投资基金法》的框架下确立了“公募基金+单一基础设施资产支持证券”的公募REITs法律结构。据《通知》，试点初期，由符合条件的取得公募基金管理资格的证券公司或基金管理公司，依法依规设立公开募集基础设施证券投资基金，经中国证监会注册后，公开发售基金份额募集资金，通过购买同一实际控制人所属的管理人设立发行的基础设施资产支持证券，完成对标的基础设施的收购，开展基础设施REITs业务。公开募集基础设施证券投资基金符合《证券法》《证券投资基金法》规定的，可以申请在证券交易所上市交易。应该说这一结构基本符合现有的《基金法》和《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》，仅需突破公募基金投资比例和投资范围的限制，而无需对基本法律制度进行修改，立法成本较小，是基于目前立法的现实选择。但是这种架构涉及多个参与主体，远比普通的证券投资基金复杂，对基金内部治理的有效性提出了挑战。基础设施公募REITs产品在产品成立阶段与传统的公募基金存在很大的差异，包括投资标的、产品交易结构、基础设施运营管理形式等。特别是公募REITs制度中，基础设施资产在原始权益人依法将基础设施资产真实转让给资产支持证券后仍然可能由原始权益人之关联方运营，很多原始权益人希望对基础设施保有一定的控制。这成为公募REITs发展中原始权益人的一个重要实际诉求，因此各界对公募基金管理人是否具有管理基础设施资产的能力似乎也有一定质疑，毕竟公募基金管理人以往专注于二级市场证券投资。回到问题的源头，我们需要认真审视公募REITs的商业逻辑，其基本的商业模式是原始权益人将基础设施资产真实转让给资产支持证券，原始权益人获得资产转让资金并可以通过投资公募基金得到一部分收益，同时通过关联运营管理机构实现一定的利益。那么对于目前还是卖方市场下的原始权益人，显然会很看重对基础设施资产失去所有权后的运营管理权，确实如果公募基金管理人能够轻易地更换运营管理人，原始权益人对此必然是极为担心的，毕竟公募基金管理人的管理运营能力目前是有限的。所以我们可以看到吴晓灵女士近期撰文建议提请国务院制定《资产支持证券（ABS）管理条例》和《不动产投资信托基金(REITs)管理条例》，让基础设施的投资管理人和运营主体参与REITs的设立，适时建立不动产基金管理的专业牌照。优秀的商业模式发展离不开法律制度的保障，法律保障首先应该需要尊重商业模式背后的商业逻辑，如果合理的商业逻辑不能被尊重，那么再好的商业模式也无法实现其初衷，发挥其本来的价值和作用。基础设施公募REITs的价值已经被国外实践所证明，从公募REITs商业逻辑出发，法律制度的设计可能最重要的是考虑公募REITs结构中的原始权益人和基金管理人权利义务之平衡，设计良好的基金治理架构。具体有几个问题：一是如果目前公募REITs的商业逻辑下原始权益人对基础设施资产的运营有一定控制力的天然要求，那么在基础设施资产原始权益人和基金管理人之间可能就要有一个平衡考虑，以避免双方可能的利益冲突，在保护公募REITs投资人的合法权益和确认基础资产真实转让的前提下，基于现实通过制度设计和协议安排给与原始权益人对运营管理权的一定保障，尊重原始权益人的合理诉求。二是原始权益人作为基金持有人角色竞合时和其它基金持有人可能的利益冲突。鉴于目前公募REITs是通过公募基金+单一基础设施资产支持证券的形式，按照证券投资基金法的规定，原始权益人真实转让基础设施资产后，理论上就与基础设施资产没有直接的所有权关系，而是按照其投资公募基金产品的份额比例与其它基金持有人具有相同的身份，享受同等的利益，原则上是不存在利益冲突的。但是如果原始权益人在转让基础设施资产后继续控制或者实际决定运营方的选择，则存在与其它基金持有人的潜在利益冲突，因为并不能确保任何情况下两者利益均一致。《公开募集基础设施证券投资基金指引（试行）》规定“除上述法定情形外，基金管理人解聘、更换外部管理机构的，应当提交基金份额持有人大会投票表决。与外部管理机构存在关联关系的基金份额持有人就解聘、更换外部管理机构事项无需回避表决，中国证监会认可的特殊情形除外。”但是并未解决潜在的利益冲突问题。三是中国的证券投资基金法在制定之初并不是为公募REITs而设计，而是针对股票和债券投资；同时立法之初其也没有考虑到基金份额持有人可能出现实际控制人的情况，以往基金持有人主要采取“用脚投票”的方式，而现在确实有“用手投票”的可能，产生类似于上市公司大股东和实控人的问题。因此这将是公募基金基金治理结构的新问题。要解决这些问题，现实的路径首先是通过合同安排平衡各方利益诉求，避免利益冲突，即在基金协议和基金管理公司委托原始权益人关联的外部管理机构负责运营职责的相关协议中对重要事项做出约定，并落实在项目公司治理中。一方面基金管理公司委托外部运营管理机构的协议可从信托受托人角度规定对财务管理事项以外的管理职责明确由外部管理机构从事，同时明确更换外部管理机构的程序，对管理人更换、解除原始权益人关联的外部管理运营机构管理权的合法权益予以保护。对此《公开募集基础设施证券投资基金指引（试行）》第三十九条规定“基金管理人可以设立专门的子公司承担基础设施项目运营管理职责，也可以委托外部管理机构负责第三十八条第（四）至（九）项运营管理职责，其依法应当承担的责任不因委托而免除。基金管理人委托外部管理机构运营管理基础设施项目的，应当自行派员负责基础设施项目公司财务管理。基金管理人与外部管理机构应当签订基础设施项目运营管理服务协议，明确双方的权利义务、费用收取、外部管理机构考核安排、外部管理机构解聘情形和程序、协议终止情形和程序等事项。”另外一方面是根据委托外部运营管理协议，在项目公司治理层面分层落实相关安排，例如将运营管理职责主要安排在经理层，而经理层由运营管理方推荐的人员担任，涉及到公募基金管理人管理事项的，则主要在项目公司的股东会、董事会/执行董事层面。同时在董事会层面为了保证公募基金的控制力，建议除运营管理方推荐的人员之外，同时存在由公募基金管理人推荐的人员担任。

在私募基金管理人登记或控股股东重大变更环节，中国证券投资基金业协会（以下简称“基金业协会”）越来越关注股东是否满足基金业协会相关文件要求。因此，确定私募基金管理人股东是否适格，是新设私募基金管理人或成为私募基金管理人股东之前需要评估的重要问题。

对于资管产品清算与“定损”（投资人的损失得以确定）的关系，最高院在李某与新华信托公司营业信托纠纷案中（（2018）最高法民终173号），认定虽然信托公司存在单方延期的违约行为，但是案涉信托计划未清算，不能确定信托公司违约延期给投资人造成损失以及损失的大小。因此，投资人违约损害赔偿的构成要件尚缺少“损害结果”以及“因果关系”，故驳回投资人的上诉以及再审申请。本文旨在对本案进行评析。一案件事实2013年12月18日，李某与新华信托公司签订《资金信托合同》（以下简称“《信托合同》”），认购次级信托单位6850万份。《信托合同》第四条约定信托类别为集合资金信托计划；第五条信托期限约定：本信托计划优先级A类受益人信托单位的期限为1年，优先级B类受益人信托单位的期限为2年，次级C类受益人信托单位的期限为2年，自本信托计划项下各期信托单位生效之日起计算。本信托计划优先级信托单位期限届满时，受托人有权根据实际情况决定延长信托单位的期限，无需召开受益人大会；如决定延期，则应提前一个月书面通知受益人。受托人自主决定优先级信托单位延期的时间不得超过三个月。本信托计划次级信托单位期限届满时，如发生对项目进行清算、处置抵（质）押物、追索保证人责任、处置资产等情况，受托人需要一定的清算时间或处置时间（即处置期），清算期或者处置期的时间由受托人根据实际情况决定。在上述情况下，受托人无需召开受益人大会，原定向受益人分配信托收益及本金的时间以及信托期限相应后延。管理人自主决定信托单位延期的时间不得超过三个月……第十八条受益人大会约定：提前终止信托合同或者延长信托期限应当召开受益人大会审议决定。李某于2013年12月18日和2013年12月24日，分别向新华信托公司支付信托资金3600万元和3250万元，总计6850万元。2014年1月22日，新华信托公司发出《新华信托·鹏程I号房地产投资基金集合资金信托计划（第一期）成立生效通知书》，载明信托计划于2013年12月31日成立生效。新华信托公司向各个受益人发出《新华信托·鹏程I号房地产投资基金集合资金信托计划项目受益人大会表决确认书》（落款日期为2016年6月21日），就信托计划是否延期征询受益人的意见。优先级受益人深圳市金安盛世投资有限公司同意延期，受益人李某、凌明、施皓天未作出选择，并表示要求兑付本金和相应利息。……李某向重庆高院起诉要求新华信托公司赔偿因违约导致的损失，截止2017年3月2日的损失为11432.65万元（6850万元加上以6850万元为基数，从2013年12月31日到2017年3月2日，按照年利率22.3%计算），从2017年3月2日起至付清时止，以6850万元为基数，按照年利率22.3%计算。二当事人主张及法院认定[1]在诉讼中，李某指出：“按照约定信托计划到期后，新华信托公司只能主动延期三个月，之后受托人要延长信托计划需经过受益人大会表决，但新华信托公司未经过受益人大会有效表决即对信托计划延期至今，构成违约。”新华信托公司认为：“次级受益人虽未明确表示是否同意延期，但仍通过书面意见方式要求以现金方式分配信托财产。新华信托公司在不变更信托目的情况下，根据受托人独立处理信托事务的原则及受益人利益最大化原则，主动决定延期，具有正当性和合理性，延期后佛山市房地产市场逐渐回暖，从结果上看并未造成信托财产价值减损。”对此，重庆高院一审认为：“在没有明确约定或者法律规定的情形下，不能将沉默推定为同意。本案中，在次级受益人对是否延期未作表态的情况下，新华信托公司应当再次征求次级受益人的意见，要求其明确态度，并说明后果，而不能径自推定为次级受益人同意延期。因此，新华信托公司的延期行为违反合同约定。”但对于信托财产以及李某的财产权益是否受到损失的问题，重庆高院认为：第一，关于信托财产。信托财产具有独立性，独立于受托人的固有财产，也独立于委托人和受益人的财产。本案所涉的是集合资金信托，新华信托公司将多个委托人交付的资金进行了股权投资，目前信托财产是以股权方式存在。股权价值表现为动态价值，在未经过评估或者实际处分之前，无法确定。因此，本案中尚不能认定信托财产本身受到损失。第二，关于李某的财产权益。李某是本案信托财产的受益人，信托计划终止后，信托公司应当作出清算报告，将剩余的信托财产按照信托合同的约定，按受益人所持信托单位比例进行分配。本案中，由于新华信托公司延长信托期限，未对信托财产作出清算报告，也尚未处置信托财产，因此李某的财产权益是否受到损失尚不能确定。……本案中，根据现有证据不能确定信托财产是否受到损失，而李某作为受益人尚未分得信托财产，其财产权益是否受到损害以及损害的大小亦无法确认。由于本案中信托财产未进行清算，信托财产是否受到损失尚不能确定，因此关于损失与违约行为之间是否存在因果关系的第三个争议焦点一审法院不予评述。综上，李某的诉讼请求不能成立。后李某不服并上诉，最高院指出：“因案涉项目的两年信托期已届满，且未合法延期，李某可向新华信托公司主张清算并分配。在新华信托公司尚未对案涉项目进行清算的情况下，不能确定因其违约延期的行为给李某造成损失以及损失的大小，故在本案中李某关于新华信托公司应当向其赔偿信托资金本金，并按照22.3%的年利率计算利息的请求不能成立。”李某仍不服并提起再审，最高院予以驳回。[2]三协力评析本案中，新华信托公司未按期兑付投资者李某投资本金及收益，李某以违约为由主张新华信托公司赔偿投资者本金及相关利息损失。违约损害赔偿的构成要件包括相对方存在违约行为、投资者财产权益受到损失以及违约行为与损失之间存在因果关系。本案中，对于违约行为来说，重庆高院认定新华信托公司存在违约行为，主要表现为未经过投资者的同意而单方延长信托期限：本案所涉的信托计划于2013年12月31日成立生效，合同约定的信托期限为2年，因此信托计划预计于2015年12月31日到期。案涉《资金信托合同》约定了“信托计划优先级信托单位期限届满时，受托人有权根据实际情况决定延长信托单位的期限，无需召开受益人大会；受托人自主决定优先级信托单位延期的时间不得超过三个月。”据此，新华信托公司有权主动延期3个月。但新华信托公司运用信托资金投资的过程中，与合作方产生争议，导致无法在延长期届满之日2016年3月31日向受益人分配本金及信托收益。之后新华信托公司就是否同意延长信托期限向各个受益人发出受益人大会表决确认书，优先级受益权的持有人表示同意延期，次级受益人李某、凌某、施某均未明确表态。在此情况下，新华信托公司延长信托期限的，属违约行为。存在违约行为是否意味着法院会支持投资者所主张的“赎回”投资款以及相关收益？并非如此。违约损害赔偿的构成要件除了违约行为，还包括损害结果以及因果关系。在本案中，重庆高院认为即使新华信托公司违约延期，但是由于新华信托公司尚未对信托财产作出清算报告，也尚未处置信托财产，因此李某的财产权益是否受到损失尚不能确定。重庆高院后再次重申根据“谁主张、谁举证”的举证规则，现有证据不能确定信托财产是否受到损失，李某作为受益人尚未分得信托财产，其财产权益是否受到损害以及损害的大小无法确认。既然无法认定是否存在损害结果，对于是否存在因果关系，重庆高院“不予评述”。重庆高院的认定最高院予以认可，并指出“案涉项目的两年信托期已届满，且未合法延期，李某可向新华信托公司主张清算并分配。”四

据悉，近日上海高院对二审判决要求代销银行就投资者全部本金损失承担赔偿责任的“胡某与某银行代销理财产品纠纷案”（（2015）沪一中民六（商）终字第198号，以下简称“胡某案”）作出再审判决。该案2015年上海一中院二审判决后，引发热议，并被市场所称为“首个要求销售机构就投资者全部损失承担赔偿责任”的案例。“胡某案”中，胡某在某银行购买该银行代销的案涉理财产品，后发生亏损，故提起诉讼要求代销银行赔偿亏损以及相应利息，一审上海徐汇法院驳回投资者全部诉讼请求，认定投资者自担风险，胡某不服并提起上诉。二审上海一中院的审理结果截然相反：判决代销银行赔偿投资者全部本金损失。银行对此不服并申请再审。据悉，近日上海高院作出再审判决，审理结果再次反转，认定胡某本人对本金损失承担60%的责任，银行承担40%的赔偿责任。“胡某案”的法院认定结果“反转”两次，可见本案的争议之大。值得一提的是，从2016年上海高院裁定再审到近日再审宣判，整个再审就历时三年，可见法院对于本案审理的审慎程度。本案判决书尚未公布在裁判文书网，笔者根据第三方报道[1]所展现的内容对“胡某案”反转2次的背后原因做简要分析。第一次反转的原因：法律关系认定的变更从一审法院认定投资者自担投资风险，到二审法院认定代销银行全部赔偿投资者的本金损失，其背后是法院对于投资者与代销银行之间法律关系认定的变更。一审法院没有明确指出投资者胡某与代销银行之间的法律关系，从其裁判要旨“代销银行仅系资产托管方中国银行股份有限公司的分支机构，对该理财产品进行代销”可以看出一审法院偏向于认定投资者与代销银行之间仅系代销法律关系。二审上海一中院将这一问题作为一项争议焦点进行论述，其认为胡某与代销银行之间构成金融服务法律关系，这一认定，上海高院再审中也予以认可。二审法院作出这一认定的原因主要是系争理财产品由代销银行主动推介胡某购买（即使是代销银行应胡某要求进行推介），且胡某亦系在代销银行营业场所完成购买行为，同时代销银行还对胡某进行了风险测试及风险提示等，因此，投资者与代销银行之间建立了直接的法律关系。与此相区别的是，在代销法律关系中，代销方一般是按照委托方的委托，以自己的营业场所、服务设施来代销委托方商品的合同。代销方在接受委托后，一般没有主动向他人推介代销产品并进行客户评估等义务。在另一判决代销银行全赔投资者损失的案例中（林某与工行某支行财产损害赔偿纠纷案（2016）苏01民终1563号，以下简称“林某案”）中，与“胡某案”类似，林某也购买了银行代销的理财产品，法院认定双方之间构成金融服务法律关系。在同样受到市场关注的王某与建行某支行财产损害赔偿纠纷案中（（2018）京01民终8761号，以下简称“王某案”），王某在代销机构建行某支行工作人员推荐下购买了证券投资基金产品，后发生投资亏损而引发诉讼。该案也历经一审二审及再审，对于投资者与代销银行之间的法律关系，三级法院均认为构成个人理财服务法律关系，且具体论述与“胡某案”中上海一中院的论述较为相似，简单地说即“推介+完成购买+进行风险评估”。金融服务法律关系和个人理财服务法律关系是包含与被包含的关系，金融服务包括个人理财服务。虽然叫法不同，但从本质上来说，相比“代销法律关系”，将法律关系认定为“金融服务法律关系”或者“个人理财服务法律关系”对投资者来说都是更为有利的，因为认定为该法律关系即意味着赋予给代销银行更多的义务，比如销售过程中的合规义务以及开展个人理财业务的合规义务，该类义务又细分未投资者适当性义务、告知说明义务等。前述法律关系的不同意味着构成侵权行为的判断基础不同。代销银行在履行该类义务中存在瑕疵的，即可能构成侵权行为而要向投资者承担赔偿责任。二审法院即在认定双方构成金融服务法律关系的基础上，认定代销银行存在未履行正确评估及适当推介的义务而具有侵权过错，且该过错系导致投资者损失的主要原因，因此认定代销银行应对投资者损失承担主要赔偿责任（也即赔偿全部本金损失，而投资者自担利息损失）。第二次反转的原因：投资者与代销银行双方过错的重新认定“胡某案”中，再审法院改判二审法院认定结果可能是因为代销银行再审中对减少自身过错争取到比较有利的认定。对比“胡某案”二审法院与再审法院认定双方过错的不同：（1）风险评估问题虽“胡某案”再审判决书并未公布，但根据第三方报道，再审中，银行提交了新的证据，包括客户风险评估问卷，证明胡某没有认真对待风险评估，法院也对该问卷的真实性予以确认。二审中，代销银行已经确认在销售系争理财产品时未对投资者进行风险评估。因此银行再审中提交的可能是投资者之前在该行所购买理财产品（2010年4月15日购买100万元的中银8号基金）所做的风险评估问卷。根据《商业银行理财产品销售管理办法》（现已失效）、《商业银行理财业务监督管理办法》（现行有效）的规定，银行风险测评的有效期是1年，胡某购买案涉产品的时间是2011年3月，在其前一次购买理财产品风险测评有效期内。因此银行并不存在“未对投资者风险承受能力进行评估”的过错。

私募基金投资损失的确定是否必然以清算为前提？最高院：民间借贷纠纷中，律师费能否计入违约损失，由违约方承担？最高院《九民纪要》正式落地，金融消费者权益保护及营业信托纠纷案件审理意见的对比与评议收藏版

2019年8月7日，最高院民二庭发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》征求意见稿并向社会公开征求意见。2019年11月8日，最高院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》正式版本。本文是征求意见稿与正式稿的条文对比（下）。话不多说，快快收藏吧~参考阅读：最高院《全国法院民商事审判工作会议纪要》征求意见研讨会在协力律师事务所成功举办九、关于票据纠纷案件的审理《九民纪要征求意见稿》正式版会议认为，人民法院在审理票据纠纷案件时，应当注意区分票据的种类和功能，正确理解票据行为无因性的立法目的，在维护票据流通性功能的同时，依法认定票据行为的效力、当事人之间的权利义务关系和合法持票人，以防范和化解票据融资市场风险，维护票据市场的交易安全。会议认为，人民法院在审理票据纠纷案件时，应当注意区分票据的种类和功能，正确理解票据行为无因性的立法目的，在维护票据流通性功能的同时，依法认定票据行为的效力，依法确认当事人之间的权利义务关系以及保护合法持票人的权益，防范和化解票据融资市场风险，维护票据市场的交易安全。99.【贴现行恶意、重大过失的认定】贴现行工作人员按照法律、行政法规、业务规章以及业务规则的要求尽到合理审核义务并支付了贴现款取得票据，当事人一方以贴现行具有重大过失为由请求确认贴现行不是合法票据权利人、不享有票据权利的，人民法院不予支持。在办理商业承兑汇票贴现业务过程中，贴现行的负责人或者有权从事该业务的工作人员与贴现申请人合谋，伪造贴现申请人与其前手之间具有真实的商品交易关系的合同、增值税发票等材料申请贴现的，人民法院应当认定贴现行恶意取得票据，不享有票据权利。

2019年8月7日，最高院民二庭发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》征求意见稿并向社会公开征求意见。2019年11月14日，最高院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》正式版本。协力金融并购团队就“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”以及“关于营业信托纠纷案件的审理”两个部分做对比审阅与简评，供读者参考。参考阅读：最高院《全国法院民商事审判工作会议纪要》征求意见研讨会在协力律师事务所成功举办1、“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”的对比与简评《九民纪要征求意见稿》正式稿简评会议认为，在审理发行人、销售者以及服务提供者（以下简称卖方机构）与金融消费者之间因销售各类高风险权益类金融产品和为金融消费者参与高风险投资活动提供服务而引发的民商事案件中，必须坚持“卖者尽责、买者自负”原则，将金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险并在此基础上形成自主决定作为应当查明的案件基本事实，依法保护金融消费者的合法权益，规范卖方机构的经营行为，培育理性的金融消费文化，推动形成公开、公平、公正的市场环境和市场秩序。会议认为，在审理金融产品发行人、销售者以及金融服务提供者（以下简称卖方机构）与金融消费者之间因销售各类高风险等级金融产品和为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务而引发的民商事案件中，必须坚持“卖者尽责、买者自负”原则，将金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险并在此基础上作出自主决定作为应当查明的案件基本事实，依法保护金融消费者的合法权益，规范卖方机构的经营行为，推动形成公开、公平、公正的市场环境和市场秩序。明确卖方机构的定义是：金融产品发行人、销售者以及金融服务提供者。72.【明确法律适用规则】卖方机构对金融消费者负有适当性义务，该义务性质上属于《合同法》第六十条第二款规定的先合同义务。卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当根据《合同法》第四十二条第三项之规定承担赔偿责任。

最高人民法院在2015年颁布了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《民间借贷司法解释》”），其中第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”因司法解释并未对本条中“其他费用”概念的外延进行周延性解释，律师费是否属于“其他费用”在司法实践中存在较大的争议。本文将会对最高院近来不同观点的相关判决进行梳理和分析，从而了解最高院的裁判趋向，并为我们处理民间借贷纠纷的诉讼策略提供明确的方向。一最高院裁判观点分析观点一：律师费属于《民间借贷司法解释》第三十条中的“其他费用”，应受年利率24%的限制案件索引：石河子市天信典当有限公司、石河子市华泰房地产开发有限责任公司借款合同纠纷案，案号：(2019)最高法民申1938号[1]案件事实：2016年10月21日，原告天信公司与被告华泰公司签订《借款合同》一份，合同约定，借款人为华泰公司，贷款人为天信公司，借款金额为1800万元，借款期限自2016年10月19日至2017年4月18日，借款月综合服务费为1.117%，月利率为0.3%,合计息费率为月1.417%，每满30天为一个月。借款人未按合同约定期限还款的，从逾期之日起在本合同约定的借款利率基础上上浮50%计收罚息，贷款人有权向借款人收取借款金额10%的一次性违约金。因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人承担贷款人为此支付的诉讼费、律师费、鉴定费等一切实现债权的费用。上述合同签订后，天信公司履行了出借款1800万元的义务。2017年4月17日，鉴于原、被告签订的借款合同已到期，华泰公司不能按约偿还借款，申请续当。原、被告于当日签订一份续当协议，续当协议约定还款期限延长至2017年10月18日，续当期间的利率、逾期罚息不变；基于借款合同签订的保证合同、股权质押合同和房地产抵押合同期限相应顺延。华泰公司于2016年11月至2018年3月陆续支付利息合计3959098元，2017年11月6日还借款300万元再未还款。原、被告对欠款1500万元均无异议。另查，2017年11月7日，原、被告拟再次签订续当合同，顺延还款期限至2018年5月7日，后因石总场国资公司未在此续当合同上盖章，合同未成立。天信公司向一审法院起诉请求：判令华泰公司偿还天信公司当金1500万元、还当利息罚息暂计1657890元、还当违约金150万元、律师费12900元。法院认定：关于上诉人天信公司主张的律师代理费、违约金是否应当支持：本案中，天信公司对逾期利息、违约金及律师代理费等费用一并主张，认为符合当事人的意思自治原则。民间借贷案件的规定第三十条规定，“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”，依照该规定，天信公司可以对利息、违约金或其他费用一并主张，但其主张借款的逾期利息，一审法院已按年利率24%计算，并予支持，天信公司提出的超过年利率24%的违约金和律师代理费等费用的上诉请求，与上述法律规定相悖，本院不予支持。观点二：律师费应计入违约损失，并由违约方承担案件索引：四川汉能光伏有限公司、成都西航港工业发展投资有限公司企业借贷纠纷案，案号：（2018）最高法民终1214号[2]案件事实：2009年11月9日，西航港公司作为甲方与汉能公司作为乙方签订《厂房资金合作协议》，约定：因汉能公司投资建设太阳能光伏产业研发制造基地项目一期厂房需要，西航港公司向汉能公司提供借款。主要内容：（一）借款金额：依据汉能公司招标后的中标合同价确定；（二）借款利息：按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算；（三）借款支付时间、方式：在汉能控股集团有限公司向西航港公司做出相应担保后，按照汉能公司事先提交西航港公司备案的汉能公司与工程承包方签订的“工程合同”的具体约定，西航港公司向汉能公司支付相应款项，并汇入汉能公司在四川省成都市双流县境内开设的银行资金账户。汉能公司在征得西航港公司同意后向工程承包方支付；（四）借款的偿还时间、方式：汉能公司于2014年6月30日前，将借款本金归还西航港公司，汇入西航港公司指定账户，届时西航港公司解除汉能控股集团有限公司相应担保；（五）借款利息支付方式、时间：借款利息按季度结算，每季度末汇入西航港公司账户；（六）借款担保：上述借款由汉能控股集团有限公司提供银行能认可的借款担保；（七）违约责任：双方不履行或瑕疵履行本协议约定的，按照我国相关法律、法规规定承担违约责任；（八）争议解决方式：双方在履行协议过程中产生争议、达不成一致意见的，向合同履行地人民法院提起诉讼。西航港公司、汉能公司加盖了印章。西航港公司于2010年10月15日至2013年1月22日分八次通过银行转款的方式向汉能公司提供了借款1.455亿元。后汉能公司未能按照《合作协议》约定偿还借款，西航港公司向原审法院起诉请求汉能公司归还借款本金1.455亿元及利息，并承担西航港公司因实现债权而产生的律师费18万元、诉讼费用等。法院认定：本院认为，本案二审的争议焦点为汉能公司是否应承担西航港公司所支付的12.6万元律师费。本案纠纷系因汉能公司未依约偿还《厂房资金合作协议》中的1.455亿元借款本金及相应利息而产生，上述协议虽未就律师费的承担主体进行明确约定，但关于违约责任的承担，《厂房资金合作协议》第7条明确约定按照相关法律、法规规定承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”的规定，因汉能公司存在违约，西航港公司为此聘请律师提供专业法律服务而支出的合理费用，属于违约方违约给守约方造成的损失。西航港公司提交了其与四川致高守民律师事务所签订的《委托代理合同》、发票，证明其为实现案涉债权实际支付律师费12.6万元。庭审中，西航港公司提出（2016）川01民初1307号案件《委托代理合同》为川致律民代（2016）第515号，四川致高守民律师事务所出具的相应发票为20865054（9.1万元），该款项加本案律师费共计21.7万元，由西航港公司一次性转入四川致高守民律师事务所。对此，汉能公司并未提出异议，故汉能公司关于本案发票金额与另案混同的主张不能成立。综合考虑本案案件类型、标的额、案件复杂程度、数额并未超出四川省律师服务费政府指导价标准等因素，原审法院将该12.6万律师费计入违约损失，支持西航港公司的相应主张并无不当。二协力评析除上述两个具有代表性的案例之外，最高院还存在其他类似案例对律师费的承担问题进行了明确。如在《中国信达资产管理股份有限公司甘肃省分公司与庆阳市智霖房地产开发有限公司、庆阳智霖实业有限公司等债权债务概括转移合同纠纷案二审民事判决书》（案号：(2018)最高法民终355号）[3]中，虽然最高院再次强调了24%的比例要求，但在明确了一般金融借款合同约定的利息、复利、罚息、违约金和其他费用，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定的同时，也确认了只要利息、复利、罚息、违约金和其他费用总计不超过年利率24%，都应该肯定合同的效力。最高院的法律依据是《合同法》第一百一十三条第一款的规定，因为这些合同约定的损失不仅包括了实际损失，还包括了合同履行后可以获得的利益。因此，对于一般金融借款合同，只要约定的利息、复利、罚息、违约金和其他费用只要总计不超过年利率24%，就没有适用《合同法》第一百一十四条[4]第二款要求调减违约金的余地，当然更没有适用《合同法司法解释二》第二十九条[5]的前提。在《山东地正实业有限公司、日照国岳热力有限公司民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（案号：（2019）最高法民申1085号）[6]中，最高院认为：“《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。上述规定中的逾期利息、违约金或者其他费用应当是关于民间借贷中借用资金成本的相关费用，只有与资金成本紧密相关的相关费用才属于上述规定的范围，并非在借款合同中出现的所有费用都属于上述范围。本案中当事人约定的律师费系出借方为实现其债权而实际支出的成本，当事人明确约定由借款方承担，不属于借款资金费用”，并裁定律师费由违约方承担。

清算与定损的关系实务评析在私募基金投资纠纷中，投资人的损失是否确定是常见的争议问题。如投资人向法院提起诉讼要求基金管理人承担违约损害赔偿责任的，其一般需证明管理人存在违约行为、自身的损害结果以及违约行为与损害结果之间的因果关系。对于损害结果来说，如果案涉基金尚未清算的，管理人一般会抗辩称目前投资人暂无损失或者投资人的损失尚未固定等。基金的清算是基金退出期的一项法律程序，而损失是投资的状态及结果。实践中，很多基金进入退出期而管理人未启动清算程序，这是导致投资人损失无法确定的现实原因。但是，私募基金投资损失的确定是否必然以清算为前提？本文结合司法实践对此问题进行探析。无论是契约型、公司型还是合伙型基金，在基金合同中都会约定清算条款，清算完成则基金终止。如对于契约型私募基金来说，中基协《契约型私募基金合同内容与格式指引》第57条即要求在基金合同中“订明私募基金财产清算剩余资产的分配，依据私募基金财产清算的分配方案，将私募基金财产清算后的全部剩余资产扣除私募基金财产清算费用后，按私募基金的份额持有人持有的计划份额比例进行分配。”而对于合伙型私募基金来说，在《合伙协议》中较为常见的约定是：“有限合伙人按照入伙合同的约定，享有合伙利益的分配权，对合伙企业的债务以其出资额为限承担有限责任，企业清算时，按其出资额参与企业剩余财产的分配”。按照基金合同的约定，一般需要对基金财产进行清算才能确定投资人可以分配的收益，在此基础之上也即可以确定投资人的投资损失。在司法实践中，法院也认为基金尚未清算的，投资者的损失尚未固定：如在某亮与中尚创投公司、中创文达合伙企业等物权保护纠纷案（（2018）粤01民终13011号）中，广州中院认为：“某亮既没有主张解除涉讼《合伙协议》、解散中创文达合伙企业或要求退伙，也没有要求对中创文达合伙企业进行清算等。某亮就涉案投资是否还能收回款项及收回的款项金额，均处于不明确的状态。其在出现合伙投资风险时直接要求农行玫瑰园支行、中尚创投公司、中创文达合伙企业承担侵权赔偿责任，赔偿其投资本金及相应利息等诉讼请求，欠缺事实及法律依据，一审法院不予支持正确，本院予以维持。”但是，需要清算才能定损的“规则”似乎也存在例外，如：在王某等十五人、兴业银行深圳分行与兴业银行财产损害赔偿纠纷案（（2017）粤03民终17328-17342号）中，兴业银行深圳分行辩称：“一审法院查明赔偿请求人所投资的合伙企业依法存续，目前尚没有清算，则合伙企业是盈利还是亏损尚无法判断。在赔偿请求人损失尚未确定的情况下，要求兴业银行深圳分行承担赔偿责任，显然缺乏依据。”对此，二审法院深圳中院则认为：“虽没有证据显示涉案两合伙企业进行了清算分配，但两企业登记的二年经营期限及通过合伙人大会延长的一年经营期限均早已届满，赔偿请求人未能按约定时限实现投资本金及收益的回收，合伙企业管理人亦未依约履行回购义务，赔偿请求人的损失已确定发生……”实际上，很多基金合同不会对基金清算期限进行明确约定，而法律法规对于清算期的长短也未做限定，实践中基金的清算期可能会持续较长的时间。而如果“基金未清算，因此投资人损失未确定”规则没有例外的话，管理人似乎可以无限期地延长基金清算期、投资人的损失也将一直处于未确定的状态，那么投资人试图通过违约损害赔偿收回投资款的路径将无法走通，这显然是有违公平原则的。除了深圳中院在上述案例中认定“未清算也能确定损失”，在代某与万达众筹公司合同纠纷案（（2018）京0105民初8316号）中，北京朝阳区法院认为投资期限已经届满的，投资人的损失即已经确定。该法院在裁判说理中指出：“因万达众筹公司的原因，《合作书》未能得以全面履行，代某通过投资获取收益的目的未能实现，至代某起诉要求解除合同时，约定的投资期限已经届满，期内收益已构成其损失，到期未收回投资以致资金被占用期间的利息亦构成其损失。”对于基金清算与投资人损失的关系，为什么法院之间会存在不同认定呢？基金财产的清算是投资人退出的关键性环节，也是判其投资是否存在损失及具体损失金额的基础。基金清算是确定投资人投资结果的一种方式。一般来说，在基金存续期限届满后，只有经过清算才能明确基金剩余资产的价值，在此基础之上才能确定投资人的收益及损失，也即：“基金未清算，则投资人的损失未确定。”但该原则也非绝对，既然基金清算只是作为确定投资结果的一种方式，那么如果不用通过清算，投资结果也能确定的话，则“基金未清算，投资人的损失也已经确定”。在具体案件的审理过程中，法院会结合具体案情对清算与投资人损失的关系作出判断：如果合伙企业实际上并未成立而缺乏清算的可能或者基金已无任何剩余财产而没有清算的必要的，或者基金合同中约定了保底条款而使得“名为投资、实为借贷”的，法院可能会认为即使没有清算，投资人的损失也已经确定。在此过程中，法院的考量因素包括基金的现状（如基金是否设立并备案、基金存续期限、延长期限是否已经届满、基金的剩余资产等）；是否存在直接或间接的保本约定、投资人已取得的收益等。以下是基金未经清算，投资人的损失也已经确定的两种司法实践：1.投资期限届满且约定了保底条款、投资人未按期收回“投资收益”的，其损失已经确定如在前述深圳中院（2017）粤03民终17328-17342号案例中，案涉合伙协议约定在产品到期时清算分配，且还对投资人约定了回购的保底方式。因此，合伙企业经营期限与延长期限均届满而投资人未收回本金及收益的，法院认定投资人的损失已确定。再如在前述北京朝阳区法院（2018）京0105民初8316号案例中，该案也存在一定的特殊性，如没有证据表明合同约定的有限合伙企业已经设立、万达众筹公司（GP）向投资人做保本保收益承诺、万达众筹公司已不在注册地址办公且也未出庭应诉等。该案中，合伙企业甚至都未曾设立，因此连清算的基础都不存在，要求“清算才能确定损失”的，显然并不合理。上述两个案例中，均存在直接或间接的保底约定，且投资期限届满而投资人未收回本金及收益。笔者认为，因保底条款的存在，投资人与基金之间的“投资关系”实际上是一种借贷关系，投资款未能收回的，实际上是出借资金的损失。因此，即使没有清算的，投资人的损失也已经确定。2.投资期限届满，基金管理人没有兑付能力且基金已经没有剩余财产的，投资人损失已经确定在周某与中国银行湖南湘江新区分行财产损害赔偿纠纷案（（2019）湘0104民初11号）中，长沙市岳麓区法院认为：“周某未能按约定期限实现投资本金及收益的回收，其损失已确定发生，但损失的具体金额需要依据其与天津汉红公司之间的债权债务关系来确定，且周某尚未穷尽救济途径向天津汉红公司主张权利以挽回损失，故从严格意义上来说本案损失金额并未确定。但为避免当事人的诉累，考虑到天津汉红公司及北京汉红中心的实际状况，本院推定周某的损失为733541.67元（笔者注：投资金额减去已经取得的收益）。”在本案中，2014年12月4日，基金管理人天津汉红公司出具说明：“截止目前尚未兑付的基金人数为215人，基金总额为10.3亿元，长沙客户人数为12人，基金总额为2160万元……”而于2019年1月8日，北京市朝阳区法院作出（2018）京0105执10174号执行裁定书，因天津汉红公司名下无可供执行的财产，故终结本次执行程序。笔者认为，基金投资期届满而进入清算期的，法院审理过程中，如果可以确定基金管理人已经没有任何兑付能力且基金已经没有剩余财产的，此时，再对基金进行清算已经没有必要，因为投资人的损失已经得以确定，即投资金额减去已经取得的收益，如果没有取得任何收益的，投资人即为全损，清算与否并不会改变这一结果。在这种情况下，即使没有清算，投资人的损失也已经固定。

《非法放贷意见》实务评析10月21日，两高两部印发《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称“《非法放贷意见》”），明确了对非法放贷行为定罪处罚依据、定罪量刑标准。根据上述意见，2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上，实际年利率超过36%，且符合特定情形的，可能构成刑法第225条第4项的非法经营罪。该意见第5条特别明确，非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的，相关数额在计算实际年利率时均应计入。介绍费、咨询费等费用计入实际年利率计算，在此前的司法解释文件中早有规定。如《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》（以下简称“《审理民间借贷案件通知》”）第3条规定，人民法院在民间借贷纠纷案件审理过程中，对于各种以“利息”“违约金”“服务费”“中介费”“保证金”“延期费”等突破或变相突破法定利率红线的，应当依法不予支持。另外，2019年《关于修改中关于借款利息规定的建议的回复》中，最高院再次强调，对于各种以“利息”“违约金”“服务费”“中介费”“保证金”“延期费”等突破或变相突破法定利率红线的，应当依法不予支持。根据上述各项规定，出借人以中介费、服务费、介绍费、咨询费等名目收取的费用，在计算实际年利率时视为利息。但是，对于出借人和借款人以外的第三方收取的居间费用，相关规定并未明确。本文将从此类费用的合法性基础、与变相收取高息之间的辨别以及民间借贷合同效力对其的影响三方面出发，对该问题进行探讨。一第三方“融资服务费”的合法性基础总的来说，《合同法》第23章对居间合同进行了规定。其中，第426条规定，居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。从本质看来，居间是一种典型契约，它以信息媒介服务为内容，以塑造缔约机会为目的，以实现居间人报酬请求权为效果。网络借贷方面，《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》规定，网络借贷信息中介机构为借款人与出借人（即贷款人）实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务；借款人支付的本金和利息应当归出借人所有；网络借贷信息中介机构应当与出借人、借款人另行约定费用标准和支付方式。除此以外，我国《中小企业促进法》第46条规定，国家鼓励各类服务机构为中小企业提供创业培训与辅导、知识产权保护、管理咨询、信息咨询、信用服务、市场营销、项目开发、投资融资、财会税务、产权交易、技术支持、人才引进、对外合作、展览展销、法律咨询等服务。并且，不同于民间借贷利率、违约金等，居间报酬目前并没有法定上限。实践中最常见的居间合同是房屋中介合同。此前为规范房地产经纪机构合理收费、正当竞争，北京、上海等多地均设置了房屋中介费用上限，但近年来各地已逐渐取消相关规定。在第三人因提供借贷撮合服务主张居间费用的案例中，如南京天达投资咨询有限公司、北京浩搏基业房地产开发有限公司居间合同纠纷案（（2017）最高法民申361号）、遵义金旭房地产开发有限责任公司与重庆永盟股权投资基金管理有限公司等居间合同纠纷案（（2018）最高法民申525号）、陕西金源投资控股集团有限公司居间合同纠纷案（（2018）最高法民申1929号）等，相关案涉居间合同约定的服务费率（以撮合成就的借款/投资合同标的为基数）约为10%~15%，案例中的相关约定均获得法院支持。但不同于民间借贷领域，金融机构方面，《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》要求，“助贷”业务应当回归本源，银行业金融机构不得接受无担保资质的第三方机构提供增信服务以及兜底承诺等变相增信服务，应要求并保证第三方合作机构不得向借款人收取息费。根据北京市互联网金融行业协会界定，助贷业务是指助贷机构通过自有系统或渠道筛选目标客群，在完成自有风控流程后，将较为优质的客户输送给持牌金融机构、类金融机构，经持牌金融机构、类金融机构风控终审后，完成发放贷款的一种业务。上述规定主要意在打击助贷机构提供虚假贷款资料、无担保资质承诺兜底以及违规大量收集个人信息等违法违规行为。二以居间服务费名目变相收取高息的认定根据新出台的《非法放贷意见》规定，出借人以居间服务费名目变相收取高息，将作为计算实际年利率的依据，但并未涉及对第三方收取居间服务费的规定。在目前的民事案件中，对于出借人是否以第三方名义、以居间服务费为名目变相收取高息的认定，主要涉及以下方面：（1）出借人关联方收取居间服务费：人格混同情况下可能构成变相收取高息在遵义金旭房地产开发有限责任公司与重庆永盟股权投资基金管理有限公司等居间合同纠纷案（（2016）渝民终17号）中，委托人金旭公司与居间人永盟公司签署《融资咨询服务协议》，约定永盟公司为金旭公司提供融资咨询服务，包括制定融资计划，确定融资策略、方式，介绍、引荐出资方，协助融资谈判、合同签订等。后来，恒盟公司、稳盟公司作为出借人，在永盟公司引荐、协调、介绍、担保的情况下，通过银行委托贷款的方式为金旭公司发放贷款共计6000万元。在审理中，委托人/借款人金旭公司提出，永盟公司、恒盟公司、稳盟公司构成公司人格混同，出借人一方面采取合法形式规避企业之间实施资金拆借的禁止性规定，另一方面达到收取高额利息的目的。二审法院重庆高院认为，首先，永盟公司与恒盟公司、稳盟公司分别是独立法人，具有独立人格。金旭公司虽辩称永盟公司约定融资服务费系借款出借人以此名义收取高额利息，且永盟公司与恒盟公司、稳盟公司系关联公司，但其举证尚不能证明该诸公司之间存在公司人格混同情形。其次，居间服务费与借款利息产生的合同依据不同。收取借款利息的主体是出借人恒盟公司、稳盟公司，合同依据是二者分别与借款人金旭公司签订的《委托贷款合同》及《债权转让协议》。永盟公司收取居间服务费的合同依据则是其与金旭公司等签订的《投资意向书》及《融资咨询服务协议》。因此，居间服务费与借款利息应属不同性质的款项和合同义务，二者不应叠加计算金旭公司因借款而产生的资金利息。最高院认为，金旭公司举示的工商注册登记资料等证据仅能证明永盟公司、恒盟公司、稳盟公司在股东、高层管理人员方面存在一定的交叉，但不足以证明金旭公司应向永盟公司支付的融资服务费实为永盟公司代恒盟公司、稳盟公司收取的高额利息。由此可见，对于居间人及/或出借人为法人的情况，民事案件中，仅凭居间人与出借人之间的关联关系主张出借人变相收取高息，可能难以获得法院支持，还需要进一步证明居间人与出借人之间存在混同问题。（2）居间服务费支付方式：按期支付且无法提供合理解释可能被视为变相高息虽然《合同法》允许居间人按约定收取报酬，但从商业管理看来，居间合同双方通常约定一次性付款，或按促成事项的关键节点付款。约定长期按特定比例收取，从外观上更偏向利息，在不能提供合理解释的情况下，有可能被认定为变相收取高息。在海南中度旅游产业开发有限公司、徐晓英民间借贷纠纷案（（2017）最高法民终865号）中，2011年12月30日，徐泽宪、张烨冬作为借款人向徐晓英（出借人）出具《借条》一张，载明：今借到徐晓英人民币计一亿元整，本借款在2014年12月30日前还清，具体双方权利义务见双方签订的借款协议。同日，徐泽宪、张烨冬（委托人）与案外人倪某琴（居间人）就本案借款签订《专项财务服务聘用协议》一份，主要内容为因徐泽宪生产经营需要融资，寻求融资或合作对象，聘请倪某琴提供融资、居间介绍等服务，倪某琴的主要义务为全程负责为徐泽宪融资，促成订立融资合同。融资金额为一亿元，倪某琴服务期为三年，在一亿元融入资金到位后，倪某琴按照每年1800万元向借款人按月收取费用。中度旅游公司为上述借款承担连带保证责任。审理中，保证人中度旅游公司主张，倪某琴收取的财务服务费实际为规避法律规定的利率上限而以财务服务费的名义收取的利息。一审法院江苏高院认为，根据双方当事人的诉辩意见和现有证据，应当认定中度旅游公司关于倪某琴以财务服务费名义变相收取借款利息的主张成立。第一，根据《专项财务服务聘用协议》约定，对于本案借款本金1亿元、借期三年的借款，倪某琴按每年1800万元向借款人按月收取费用，该费用的收取方式和数额与常见的居间费不同，更符合年息18%、按月支付的计取利息特征，而对于为何如此收取居间服务费，徐晓英与倪某琴均没有做出令人信服的解释。第二，2014年6月18日，徐泽宪、中度实业公司等向徐晓英、陈某英出具的结算材料显示双方在结算欠付款项时不但计算了截至2014年12月20日的欠付借款本息数额，还计算了倪某琴的财务服务费数额，并且倪某琴的所谓财务服务费实质又作为借款利息进行了计算。虽然陈某英、徐晓英、徐泽宪、中度实业公司对此解释称因借贷双方未另行计算高额违约金故于2014年12月21日结账时参照了6月18日的结算数额确定了利息、违约金，只是数字相同其实并不包含倪某琴的财务服务费，但该解释缺乏说服力，不足采信。第三，徐泽宪、中度实业公司于2015年4月22日向徐晓英、陈某英出具的《财务结算说明》仍将上述款项全部作为欠款本金及利息予以确认。最高院在二审中维持了上述意见。需要注意的是，本案中居间服务费的收取方式从外观上与借款利息极其相似，且借贷双方在结算过程中将“财务服务费”计入利息范畴，都是法院将“财务服务费”认定为借款利息的重要原因。但还要注意的是，本案中，《专项财务服务聘用协议》与《借条》同日签署，且《专项财务服务聘用协议》可能签署在后（公开信息中并未明确），且未明确委托人与居间人是否在签署《借条》前已就撮合服务达成一致意向。综合各方面情况，法院认定本案出借人以“财务顾问费”名目变相收取高额利息。三民间借贷合同效力对第三方主张居间服务费用的影响（1）关于民间借贷合同效力的主要规则演变《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《民间借贷司法解释》”）出台以前，有很长一段时间，企业间借贷无效作为制度性规定在司法界被长期遵守；依据包括《贷款通则》中关于“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”的规定和最高人民法院于1996年在《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》中明确“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同”。但是，从计划经济时代延续下来的制度上严令禁止没有消除企业间借贷行为的发生，企业间借贷出现愈演愈烈的势头。2015年，立法机关对企业间借贷社会现状进行了反思，重新探讨企业间借贷合同的效力，出台了《民间借贷司法解释》，明确法人和其他组织间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除《合同法》第52条和该司法解释第14条规定的无效情形以外，对合同效力予以承认。此后，民间借贷发展迅速，但以暴力催收为主要表现特征的非法活动愈加频繁、恶化，严重扰乱了经济金融秩序和社会秩序。2018年，中国银行保险监督管理委员会、公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行出台《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》，明确：未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动。与此同时，各地纷纷出台建立职业放贷人名录制度、管理职业放贷人诉讼活动的规定，部分规定甚至明确职业放贷人相关业务活动中涉及的借贷合同无效。例如《江苏省高级人民法院关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）》第3条规定，经审查，原告确系职业放贷人或其实际控制的关联关系人且放贷行为属于《银行业监督管理法》第19条规定的“不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”情形的，相应的借贷合同认定无效，借款人应返还借款本金，并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率给付资金占用使用费用。最新出台的《非法放贷意见》，从立法层面对上述监管逻辑进行了明确。需要注意的是，《民间借贷司法解释》第13条已经明确，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。根据上述规定，在部分当事人涉非法吸收公众存款犯罪的关联民事案件中，为保护债权人利益、确保债权人可通过行使担保权利充分获偿，法院判决民间借贷合同有效。易地而处，在当事人涉嫌非法放贷的关联民事案件中，借款人作为获得资金援助的既得利益方，是否仍要作为重点保护对象，认定借贷合同无效，使此类条件可能不足以申请银行贷款的借款主体实质上可以银行同期贷款利率获得资金？因此，判断具体借贷合同是否有效，仍应结合个案情况，依据《合同法》的相关标准进行评判。（2）近期关于民间借贷合同效力的司法认定大连高金投资有限公司、中国工商银行股份有限公司大连星海支行企业借贷纠纷、金融借款合同纠纷案（（2017）最高法民终647号）可以视为司法领域对上述监管逻辑的落实。在该案中，最高院认为，出借人高金公司多次从事向外借款业务，而且多数情况下约定有借款期内的高额利息的情形，借款人存在多个不同的借款主体，即其出借的对象亦不特定，因此，高金公司具有从事经常性放贷业务以收取高额利息的事实。本案所涉的两笔《借款合同》是其经营放贷业务中的一部分，本质上属于从事放贷业务。而且，虽然本案中的两笔《借款合同》未约定借期内的利息，但借款期限仅为三个月，而违约金却超出银行同期借款利率的四倍，存在以收取高额违约金或高额逾期利息的方式实现营利目的的情形。高金公司系投资公司，经营范围中没有向外放贷的业务，其从事放贷业务亦未取得金融监管部门的批准，该种行为扰乱我国金融市场和金融秩序，违反了银行业监督管理法和商业银行法等法律的有关规定，亦损害了社会公共利益，因此，根据《合同法》第52条第4、5项规定，本案的两笔《借款合同》无效。值得注意的是，在（2017）最高法民终647号案件之后，有大量案件当事人以该案判决为由主张借贷合同无效，但法院往往因无法证明出借人“多次从事向外借款业务”“出借对象不特定”等事实而不予支持，仍然认定借贷合同有效。例如：在王华、王国臣民间借贷纠纷案（（2019）最高法民申1500号）中，借款人王华用以主张出借人王国臣为“职业放贷人”的证据为王国臣的银行来往流水数额巨大，以及其与案外人白某、赵某、崔某、王某、梁某资金来往以及人民法院相关判决。最高院认为，首先，王华主张的具体案外人与王国臣资金往来数额相对于王国臣银行流水数额较小，案外人数量不能达到“社会不特定对象”要求。其次，王国臣对银行流水笔数较多、数额较大作出了银行理财类转账142笔、柜台存现取现191笔、王国臣与其配偶戚某某转款25笔、王国臣本人名下银行卡互相转款18笔、银行卡消费6笔等合理解释。最后，王华主张王国臣“交易对象多达71人”并无证据予以证明，其亦未能提交相关有权机关对王国臣“职业放贷人”身份认定的证据。综合以上三点，对于王国臣银行流水笔数较多、数额较大的情况，不能排除其合法资金往来可能性，亦不能在本案中作出王国臣行为属于“职业放贷人”的必然认定，王华对于其该项主张不能提供有效证据证明，其该项再审申请理由不能成立。在内蒙古盛业房地产开发有限责任公司、南通市天润投资管理有限责任公司企业借贷纠纷案（（2019）最高法民申1538号）中，最高院在二审中认为，案涉借款虽为企业间借贷，出借方天润公司虽无贷款资质，但并没有证据表明天润公司以发放贷款为主要利润来源，且案涉借款系解决作为房地产开发商的盛业公司拖欠建筑商工程款问题，该借款行为属双方在经营活动中的临时性资金拆借行为，其形成的债权债务关系反映了双方的真实意思表示，应依法予以保护。盛业公司不服上述判决，以该案判决与（2017）最高法民终647号民事判决相悖、“同案不同判”等理由申请再审。最高院经再审审理，明确：盛业公司提供的（2017）最高法民终647号民事判决所涉案件与本案无论从当事人还是案件事实均无关联关系，且两案法律事实不同，不存在同案不同判的情形。（3）民间借贷合同无效对第三方主张居间服务费的影响《合同法》第426条规定，居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。从上述规定看来，居间人请求支付报酬的前提是促成合同“成立”。但《合同法释义》进一步明确，所谓促成合同成立，是指合同合法、有效的成立，如果所促成的合同属无效或可撤销的合同，不能视为促成合同成立，居间人仍不能请求支付报酬。根据上述理解，假设借贷合同被认定无效，可能导致居间人请求支付报酬的前提无法成就，在此情况下，居间人主张委托人支付报酬，存在法院不予支持的风险。一方面，从切实维护国家金融市场秩序与社会和谐稳定的角度，上述裁判效果无疑将发挥依法惩治非法放贷犯罪活动的作用。但另一方面，借款人在协商一致订立居间合同和借款合同后，以合同无效为由逃避偿还约定利息和支付居间费用的责任，也是对诚实信用原则的违背和对正常市场秩序的伤害。因此，即使《非法放贷意见》出台，审判实践中仍应谨慎认定民间借贷合同的效力，综合考虑各案情况和当事人过错程度，避免一刀切地处理不同个案。本文作者李凌雯私募基金律师上海市协力律师事务所邮箱：lilingwen@co-effort.com李凌雯律师主要工作集中于中国企业的投融资、改制、合规管理，私募基金的募集、设立、投资，跨境投资等方面；业务涉及金融、传媒、房地产以及工业生产等行业。近期热文“资管行业风险防范与争议解决实务研讨会”在协力律师事务所成功举办差额补足、回购、流动性支持等增信措施的性质应当如何认定？《九民会议纪要征求意见稿》进行了明确《九民会议纪要征求意见稿》第89条评析：识别“名股实债”投资模式性质的方式再明确最高法否认“手写确认”作用？从司法实践看告知说明义务如何履行最高院《全国法院民商事审判工作会议纪要》征求意见研讨会在协力律师事务所成功举办《九民会议纪要》第93条评析：通道业务中受托人的责任性质、通道业务的效力问题渐明确当金融投资专家遇到金融审判专家，投资者适当性纠纷的史诗级对决紧箍咒又来了！结合新规从司法实践看不当金融营销宣传行为的损害赔偿责任违反适当性义务与投资者损失的因果关系及赔偿标准“资管行业的风险防范与争议解决”专题讲座在协力律师事务所成功举办裁判规则