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熊樟林|| 行政处罚决定为何不需要全部公开?——新《行政处罚法》第48条的正当性解释
作者简介:熊樟林,东南大学法学院教授、博士生导师。文章来源:《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2021年第6期。基金项目:国家社科基金青年项目“《行政处罚法》归责性条款修改研究”(项目编号:19CFX023)的阶段性成果。参考文献已略,引用请以原文为准。摘要在此次《行政处罚法》修改过程中,对于究竟要不要公开所有的行政处罚决定,争议较大,立法者的认识发生了重大变化,从先前的“绝对公开”立场,最后调整为“相对公开”。从根本上来说,与行政机关主动公开的政府信息不同,行政处罚决定是一项否定性的个案评价,涉及个人隐私和个人信息,立法者在满足公民知情权的同时,必须保护公民隐私权。因此,立法必须很好地平衡二者之间的位阶关系。对此,新法第48条最终确立了“以不公开为原则,以公开为例外”的相对公开立场。该立场很好地平衡了公民知情权与个人隐私权之间的冲突,准确定位了公开行政处罚决定的制度目的,具有一定的正当性基础。引言此次《行政处罚法》修改,多数问题得到了理论界的关注与讨论。但是,也有一些问题并未引起足够的讨论。这其中,最为典型的是行政处罚决定的公开。2020年7月4日,全国人大对外公布了《行政处罚法(修订草案)》(以下简称《草案》)一审稿,其中第45条规定:“行政处罚决定应当依法公开。”据此,所有行政处罚决定都必须对外公开,立法者奉行的是全部公开的绝对立场。2020年10月22日,《草案》二审稿公布,其中第46条规定:“行政处罚决定应当按照政府信息公开的有关规定予以公开。”立法者的态度发生了重大变化,只是要求一部分行政处罚决定对外公开。这一立场在最后通过的《行政处罚法》审议稿中,同样作了较大调整。新法第48条最终规定:“具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开。”第48条是此次修法新增的条文,得到了较多肯定,多被认为是推进“阳光政府”的善举,充分利用了信息社会的现代化规制手段。但是,也有人持相反观点,认为行政处罚决定应当全部对外公开。同时,从比较法的视野考察,我们也很难在域外行政处罚法中找到类似条款。因此,我们不禁要问,新法第48条究竟来自何处?其是如何被写入《行政处罚法》的?为什么一审稿、二审稿、三审稿之间立场不一?行政处罚决定真的不需要全部对外公开吗?一、第48条的制度由来目前,我们无法准确获知要求公开行政处罚决定的最早时间。但是,从立法文本上来看,1996年《行政处罚法》并没有从总则上提出公开行政处罚决定的要求。《行政处罚法》第4条第3款只是规定:“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布;未经公布的,不得作为行政处罚的依据”,没有提及行政处罚决定。因此,可以肯定的是,在1996年《行政处罚法》制定过程中,是否需要公开行政处罚决定,并未被作为一项正式议题加以考虑。①并且,在早期行政法理论研究中,所谓行政处罚决定的“公开”,也仅仅是指将行政处罚决定告知行政相对人,是面向特定对象的“公开”,与行政处罚决定的“公开”含义完全不同。历史上,尽管一些特殊行业也会要求公开行政处罚决定②,但公开行政处罚决定主要是从部门行政法上催生的,是伴随政府信息公开的法治化进程不断被制度化的。在本文中,我们可以将这一过程称为“信息公开路径”。通过追踪,笔者查阅到了一些较早规定行政处罚决定公开的规章和规范性文件。譬如,在中央部委,早在2000年,国家税务总局就在《税务稽查业务公开制度(试行)》(国税发〔2000〕163号)第3条中明确规定:“税务处理(包括处罚)结果均可公开;案件税务处理结果应当按照规定公告。”③并且,国家工商总局早在2005年就已经利用各分局对外网页,建立了行政处罚决定公开查询系统。④同时,在地方,上海市早在2004年就启动了行政处罚类政府信息公开工作,曾于2007年⑤、2008年连续两年将行政处罚决定公开列为重要内容之一⑥,并于2009年将其成功写入《上海市人民政府关于进一步加强政府信息公开工作的若干意见》(沪府发〔2009〕20号)之中,明确要求“在公安、工商、卫生、环保、质量技监、食品药品监管、安全生产、交通、水务、城管等领域积极开展行政处罚类信息公开实践,逐步形成有效运作机制”。⑦从成效上来看,早期“信息公开路径”所取得的阶段性成果,就是在部门行政法上实现了行政处罚决定公开的制度化布置。公开被作为一项组织法上的义务,写入了更多的立法性文本之中。典型如2008年12月15日,工业和信息化部在《工业和信息化部政府信息公开工作办法》(工信厅办〔2008〕81号)第7条第9项中明确规定:“符合下列要求之一的政府信息,主办司局应当主动公开:(九)执法检查事项的结果及行政处罚决定”;⑧2009年8月31日,住房和城乡建设部在《住房和城乡建设部政府信息公开实施办法》(〔2009〕145号)第8条第5项中明确规定:“根据工作实际,住房和城乡建设部应当主动公开下列政府信息……(五)行政执法监督类:部机关作出的行政处罚决定书,行政处罚、行政复议、普法的有关制度规定。”⑨等等。但需要指出的是,早期的“信息公开路径”最终并没有获得总则化。国务院在2007年4月5日公布的《政府信息公开条例》中,并未提及行政处罚决定必须公开。立法者认为,行政处罚决定不是《政府信息公开条例》中应当主动公开的政府信息。在2019年《政府信息公开条例》修改之前,国内立法基本是维持这一面貌的。但是,公开行政处罚决定的总则化进程,仍在高速推进,尤其是在如下两个方面。第一,在立法数量上,部门行政法规定变得越来越多,并且相较而言,法律位阶也日趋走高,已有零星几部“法律”开始设定公开义务。譬如,2014年修订的《环境保护法》第52条第2款规定:“县级以上人民政府环境保护主管部门和其他负有环境保护监督管理职责的部门,应当依法公开环境质量、环境监测、突发环境事件以及环境行政许可、行政处罚、排污费的征收和使用情况等信息。”第二,“重大政策具有比法律更高的权威”,在缺乏总则性法律支撑情况下,政策先行,公开行政处罚决定的全国性政策不断推出。譬如,早在1999年就开始推行的行政违法事实公布制度,和行政处罚决定公开几乎没有差别。⑩这一制度曾受到了学术界的广泛批评,但现在看来,立法者仍然认为其具有一定功效。《草案》一审稿的绝对立场,也似乎是要给这一制度背书。又如,2014年中共中央在十八届四中全会作出的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确提出:“建立执法全过程记录制度,严格执行重大执法决定法制审核制度,推行行政执法公示制度。”这一被称为“行政执法三项制度”的高层部署,为公开行政处罚决定出具了国家战略层面的宏观背景,被写入了《法治政府建设实施纲要(2015—2020年)》,成为地方各级政府必须重点落实的任务。这其中,行政执法公示制度要求必须公开行政处罚决定。在上述各类力量的促使下,立法上最终形成的成果是2019年修订后的《政府信息公开条例》。新条例第20条第6项规定:“行政机关应当依照本条例第十九条的规定,主动公开本行政机关的下列政府信息:……(六)实施行政处罚、行政强制的依据、条件、程序以及本行政机关认为具有一定社会影响的行政处罚决定。”这是行政处罚决定公开义务首次被写入总则性立法文本。这意味着,是否公开行政处罚决定,已经不再是地方事务,也不再是部门事务,而是一项全国性义务,需要各地各部门恪守、落实。因此,从某种程度上来说,新法第48条并不是空穴来风的,而是有着长期的实践积累以及自上而下的战略布局,是对部门和地方立法经验的总结,是对党中央、国务院相关精神和政策的制度化,是对《政府信息公开条例》的再次升华。①“有些代表提出,行政机关进行行政处罚的规定必须公布,事先让公众知道,以具体体现草案第四条规定的‘公开’原则。因此,建议在草案第四条中增加规定:‘对违法行为给予行政处罚的规定必须公布;未经公布的,不得作为行政处罚的依据。’”参见《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国行政处罚法(草案)〉审议结果的报告》,网址略。②如在证券行政处罚中,早在1998年制定的《证券法》第172条第2款就规定:“国务院证券监督管理机构依据调查结果,对证券违法行为作出的处罚决定,应当公开。”③《税务稽查业务公开制度(试行)》,网址略。④参见《国家工商行政管理总局关于转发北京市工商局〈关于利用网络科技手段规范行政执法程序的情况报告〉的通知》(工商办字〔2005〕第83