域外仲裁与临时仲裁两大突破——最高法院涉自贸区仲裁司法审查新规观察 | 法务芳谈

经常有法务朋友问，两个外商投资企业签订的没有其他涉外因素的合同能否境外仲裁？约定在我国境内临时仲裁的条款是否必然无效？此前我的回答都很直接，但最近开始要说it depends。

2016年12月30日，最高人民法院印发了《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（“《意见》”）。该《意见》共12条，其中第9条涉及自贸区仲裁司法审查新规，在涉外因素认定和临时仲裁这两方面对我国现有仲裁制度进行了突破。本文拟对此新发展做一简要分析。

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朱华芳：中国人民大学民商法学硕士，曾担任世界500强企业中国中化集团公司法律部副总经理，熟悉能源、农业、化工、地产和金融等多个领域的业务运作和法律工作，有十余年的公司法律风险管控和涉外争议解决经验。

一、《意见》放宽了涉外因素认定尺度，允许特定情况下自贸区企业将没有其他涉外因素的争议提交域外仲裁

（一）我国仲裁司法审查实践一直禁止国内当事人将不具涉外因素的争议提交境外仲裁

最高人民法院民四庭在其编写的《涉外商事海事审判实务问题解答》中解释，“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第257条和《中华人民共和国仲裁法》第65条的规定，涉外经济贸易、运输、海事中发生的纠纷，当事人可以通过订立合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，提交我国仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁。但法律并未允许国内当事人将其不具有涉外因素的争议提请外国仲裁。因此，如果国内当事人将其不具有涉外因素的合同或者财产权益纠纷约定提请外国仲裁机构仲裁或者在外国进行临时仲裁的，人民法院应认定有关仲裁协议无效。”

那哪些是具有涉外因素的纠纷？沿袭《涉外民事关系法律适用法》司法解释第一条的精神，明确规定，有下列情形之一，人民法院可以认定为涉外民事案件：

（一）当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的；
（二）当事人一方或者双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的；

（三）标的物在中华人民共和国领域外的；
（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的；
（五）可以认定为涉外民事案件的其他情形。

当事人为外商投资企业是否构成案件涉外的因素？根据此前司法实践，该问题答案为否。外商投资企业仍为中国法人，其所涉案件除非有其他涉外因素，否则并非我国民事诉讼法和仲裁法意义上的涉外案件，不能将其争议提交境外仲裁。最高人民法院在2013年《关于北京朝来新生体育休闲有限公司申请承认大韩商事仲裁院作出的第12113-0011号、第12112-0012号仲裁裁决案件请示的复函》中明确了该原则。

最高法院表示，朝来新生公司（内资企业）与所望之信公司（外商独资企业）均为中国法人，《合同书》内容是双方就朝来新生公司在中国境内的高尔夫球场进行股份转让及合作，所涉标的物在中国境内，合同亦在中国境内订立和履行，没有涉外民事关系的构成因素，不属于涉外合同。该合同以及所包含的仲裁条款之适用法律，无论当事人是否作出明示约定，均应确定为中国法律。根据我国民事诉讼法第271条及合同法第128条第二款的规定，我国法律未授权当事人将不具备涉外因素的争议交由境外仲裁机构或在我国境外临时仲裁，故该案当事人约定将争议提交大韩商事仲裁院仲裁的条款属无效协议。最后，北京市二中院据此裁定驳回朝来新生公司承认和执行大韩商事仲裁院相关裁决的申请。

（二）西门子公司诉黄金置地公司案在涉外因素认定方面有所突破，并凸显了“禁止反言”原则

2015年11月，上海市一中院在西门子公司诉黄金置地公司案中对涉外因素认定的前述规则进行了突破。该案具体情况如下：

2005年9月，上海黄金置地有限公司（“黄金置地公司”）与西门子国际贸易（上海）有限公司（“西门子公司”）签订《货物供应合同》，由西门子公司向黄金置地公司提供相应设备。合同约定争议须提交新加坡国际仲裁中心（“新仲”）仲裁解决。

后双方发生纠纷，黄金置地公司向新仲申请仲裁。西门子公司以本案不具有涉外因素，新仲无权受理为由，对仲裁管辖权提出异议。仲裁庭审查后驳回了西门子公司的管辖异议。

西门子公司随后提出仲裁反请求，2011年8月，仲裁庭作出裁决，驳回黄金置地公司全部仲裁请求，并支持了西门子公司相关仲裁反请求。

2013年西门子公司在上海市一中院提出承认和执行新仲仲裁裁决的申请。黄金置地公司答辩称西门子公司的申请应予驳回，理由之一便是该案民事法律关系不具涉外因素，双方约定将争议提交外国仲裁机构进行仲裁的仲裁协议应为无效。

上海市一中院审查后认为，综观该案合同所涉的主体、履行特征等方面的实际情况，该合同关系符合《涉外民事关系法律适用法》司法解释第一条第五项规定的“可以认定为涉外民事关系的其他情形”，故系争合同关系具有涉外因素，双方当事人约定将合同争议提交新仲仲裁解决的条款有效。具体理由如下：

第一，  合同主体均具有一定涉外因素。西门子公司与黄金置地公司虽均为中国法人，但注册地均在上海自贸区内，且其性质均为外商独资企业，由于此类公司的资本来源、最终利益归属、公司的经营决策一般均与其境外投资者关联密切，故此类主体与普通内资公司相比具有较为明显的涉外因素。在自贸区推进投资贸易便利的改革背景下，上述涉外因素更应给予必要重视。

第二，  合同履行特征具有涉外因素。合同项下的标的物设备虽最终在境内工地完成交货义务，但从合同的签订和履行过程看，该设备系先从境外运至自贸区内进行保税监管，再根据合同履行需要适时办理清关完税手续、从区内流转到区外，至此货物进口手续方才完成，故合同标的物的流转过程也具有一定的国际货物买卖特征。

上海市一中院还在该案中引用了“禁止反言”原则，认为仲裁程序系由黄金置地公司提起，在整个仲裁过程中，黄金置地公司始终是主张仲裁条款为有效的；黄金置地公司在仲裁裁决做出后部分履行了裁决确定的义务，其未履行其他义务的原因系认为该等裁决内容存在实体错误，这说明黄金置地公司对仲裁条款的效力及仲裁管辖权仍是认可的。在此情况下，黄金置地公司又以仲裁条款无效为由，提出拒绝承认与执行涉案仲裁裁决的申请，不符合禁止反言、诚实信用和公平合理等公认的法律原则，故不予支持。

（三）《意见》将西门子公司诉黄金置地公司案的核心原则上升为司法解释，允许在自贸区内注册的外商独资企业相互之间约定商事争议提交域外仲裁，并通过禁止反言原则进一步扩大域外仲裁适用范围

《意见》第9条第一款 

正确认定仲裁协议效力，规范仲裁案件的司法审查。在自贸试验区内注册的外商独资企业相互之间约定商事争议提交域外仲裁的，不应仅以其争议不具有涉外因素为由认定相关仲裁协议无效。

《意见》第9条第二款  

一方或者双方均为在自贸试验区内注册的外商投资企业，约定将商事争议提交域外仲裁，发生纠纷后，当事人将争议提交域外仲裁，相关裁决做出后，其又以仲裁协议无效为由主张拒绝承认、认可或执行的，人民法院不予支持；另一方当事人在仲裁程序中未对仲裁协议效力提出异议，相关裁决作出后，又以有关争议不具有涉外因素为由主张仲裁协议无效，并以此主张拒绝承认、认可或执行的，人民法院不予支持。

西门子案上海一中院是否请示了最高法院不得而知，但一年后，最高法院印发的《意见》第9条前两款的规定与西门子案的精神基本一致。

第9条第一款允许自贸区内的外商独资企业在相互之间的合同中选择通过域外仲裁解决争议。第二款则通过“禁止反言”原则实质扩大了第一款规定的可域外仲裁的争议的范围，将主体从双方均为在自贸区内注册的外商独资企业，扩大到一方或双方为在自贸区内注册的外商投资企业，但前提是存在适用禁止反言原则的情形。

举例来讲，若在自贸区内注册的外商投资企业A公司与在自贸区外注册的内资企业B公司间的法律关系并无其他涉外因素，但双方约定争议提交域外仲裁，按照此前我国仲裁司法审查实践和《意见》第9条第一款，该等仲裁协议应认定为无效。

但根据《意见》第9条第二款，在以下两大类情形下，该等仲裁协议的效力可能得到认可。第一种情形是，A公司提起域外仲裁，域外仲裁庭作出对其不利的裁决，B公司向我国法院申请承认/认可和执行该域外仲裁裁决，若此时A公司抗辩该等域外仲裁协议无效从而应当拒绝承认/认可或执行该域外仲裁裁决，我国法院不予支持。第二种情形是，A公司提起域外仲裁，B公司未对仲裁协议效力提出异议，域外仲裁庭作出对B公司不利的裁决，A公司向我国法院申请承认/认可和执行，若此时B公司以争议不具有涉外因素为由主张仲裁协议无效，并拒绝承认/认可或执行该域外仲裁裁决的，我国法院不予支持。

可见，该款规定的出发点一方面是尊重当事人意思自治，但更重要的是要求当事人遵守诚信原则，不能出尔反尔。

该款规定暗含了一个前提，即该等域外仲裁裁决到我国申请承认/认可和执行，我国法院在判断相关仲裁协议是否有效时，并不是根据《纽约公约》第五条第一款（甲）项的规定适用仲裁地法律，而是适用我国法律。这与最高法院在朝来新生案复函中所述意见一致，即因该等合同没有涉外民事关系的构成因素，不属于涉外合同，故该等“合同以及所包含的仲裁条款之适用法律，无论当事人是否作出明示约定，均应确定为中国法律”。对此，学界和实务界均有不同声音。

值得一提的是，该款分号前后两句对不诚信者抗辩理由行文上存在差异，前一句是“相关裁决做出后，其又以仲裁协议无效为由主张拒绝承认、认可或执行的”，后一句是“相关裁决作出后，又以有关争议不具有涉外因素为由主张仲裁协议无效，并以此主张拒绝承认、认可或执行的”。

从字面上解读，这意味着，若不诚信者是仲裁申请人，则在域外裁决承认/认可和执行阶段，其不能以任何理由主张仲裁协议无效从而拒绝承认/认可或执行域外仲裁裁决。但若不诚信者是仲裁被申请人，则该款仅限制其在域外裁决承认/认可和执行阶段以有关争议不具有涉外因素为由主张仲裁协议无效；若其以其他理由主张仲裁协议无效，则应具体审查该等理由是否成立，而不能直接根据该款不予支持。这种解读是否准确，将由司法实践予以验证。

二、《意见》针对自贸区企业有限度开放临时仲裁

（一）我国仲裁法并不认可在我国境内开展临时仲裁的仲裁协议的效力

根据我国《仲裁法》第十六条和第十八条的规定，仲裁协议必须明确约定选定的仲裁委员会，仲裁协议对仲裁委员会没有约定或者约定不明确，当事人又不能就此达成补充协议的，仲裁协议无效。

我国仲裁法实施20多年来，我国法院在对仲裁协议效力进行司法审查时，对约定仲裁但未明确选定仲裁机构的仲裁协议，基本均认定为无效。

当然，在我国法院对涉外仲裁协议效力进行认定时，需先确定此问题应适用的法律。涉外仲裁案件通常会涉及三方面的法律适用问题：争议适用的实体法律，仲裁适用的程序法律，以及仲裁协议本身适用的法律（点击阅读《到底按谁的规矩办？—— 一图解析国际商事仲裁法律适用》）。三者各自适用不同的规则确定，可能为同一法律，也可能各不相同。

年我国仲裁法司法解释第十六条规定了我国法院对涉外仲裁协议效力进行审查时的法律适用规则。根据该条，对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。2010年《涉外民事关系法律适用法》引进了“仲裁机构所在地”这个连接点并取消了“法院地”连接点，但2012年《涉外民事关系法律适用法》司法解释再次引入“法院地”连接点，缩小了与仲裁法司法解释第十六条的差异。

若根据该等规则，仲裁协议适用的法律为他国法律，而该他国法律认可临时仲裁的效力，则我国法院亦应认可该等临时仲裁协议的效力。2016年12月，北京市三中院（2014）三中民特字第07946号民事裁定书即根据《涉外民事关系法律适用法》第十八条，按照仲裁地瑞士的法律，认定案涉临时仲裁条款有效。该条款的具体约定是：“仲裁：A）有关本合同或本合同的签署所发生的所有争议均通过友好协商解决。如未能达成一致意见，将把所发生争议提请仲裁。B）仲裁在瑞士进行。C）仲裁裁决为最终裁决，对双方均具有约束力。D）仲裁费用由败诉方承担。”

（二）《意见》规定自贸区企业间符合三个特定要素的临时仲裁协议可认定为有效

《意见》第9条第三款  

在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的，可以认定该仲裁协议有效。人民法院认为该仲裁协议无效的，应报请上一级法院进行审查。上级法院同意下级法院意见的，应将其审查意见层报最高人民法院，待最高人民法院答复后作出裁定。

《意见》根据尊重当事人意思自治的原则及与国际仲裁法律和实践接轨的精神，有限度地开放了临时仲裁。根据《意见》第9条第三款，仲裁地在我国内地的临时仲裁协议若符合下述条件，可能被认定有效：一是仲裁协议主体均需为在自贸区内注册的企业；二是仲裁协议的约定必须符合三个“特定”要素，即在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员仲裁。对此三个特定应作何理解，还有待最高法院或司法实践进一步明确，不排除最高法院会将“内地特定地点”进一步限定为特定区域，甚至对特定仲裁规则及特定人员也做进一步界定。

临时仲裁协议是否符合该等条件就一定有效？《意见》行文为“可以认定该仲裁协议有效”，故法院存在一定自由裁量权，符合该等条件的临时仲裁协议并不一定被认定有效。但《意见》也将适用于涉外仲裁的内部报告制度扩大适用到符合该等条件的临时仲裁协议，只有层报经最高法院认可后，人民法院才可认定该等仲裁协议无效。

《意见》对在我国内地开展临时仲裁进行有限度的开放，并不意味着临时仲裁一定比机构仲裁优越（点击阅读《国际商事仲裁，机构仲裁好还是临时仲裁好？》），也不意味着开放后我国仲裁实践一定会出现大量临时仲裁条款或相关案件。不少当事人未在仲裁协议中约定仲裁委员会，并非是权衡了机构仲裁和临时仲裁优劣后的有意之举，而是在谈判和签订协议时对争议解决条款未给予足够重视，简单从其他协议中移植过来相关条款或仓促起草所致（争议解决条款因为通常是当事人谈判到最后时刻才会关注而被称为“午夜条款”）。当然，即便在这样的仲裁协议中，当事人选择仲裁而非诉讼来解决争议的意思表示也是明确的，从尊重当事人意思自治的角度看，有必要赋予其效力。故《意见》第9条第三款，与其说是要提倡或促进临时仲裁的发展，毋宁说是为了与国际接轨，打造仲裁友好环境，本着尊重当事人意思 46 33535 46 15533 0 0 1617 0 0:00:20 0:00:09 0:00:11 3166 46 33535 46 15533 0 0 1408 0 0:00:23 0:00:11 0:00:12 3029 46 33535 46 15533 0 0 1290 0 0:00:25 0:00:12 0:00:13 3029 46 33535 46 15533 0 0 1191 0 0:00:28 0:00:13 0:00:15 3029 46 33535 46 15533 0 0 1160 0 0:00:28 0:00:13 0:00:15 3278 46 33535 46 15533 0 0 1082 0 0:00:30 0:00:14 0:00:16 0 46 33535 46 15533 0 0 1011 0 0:00:33 0:00:15 0:00:18 0治、尽量使仲裁协议有效的原则而作出的安排。

基于自贸区制度创新、先行先试的职能定位，可以预见，此次针对自贸区企业有限度开放临时仲裁后，这种做法将逐步推广并最后促成法律的正式修订。

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