2018年度仲裁司法审查实践观察报告——主题四：确认仲裁协议效力案件的审查范围｜仲裁圈
仲裁法第二十条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。实践中，当事人在向法院申请确认仲裁协议效力程序中的请求通常为确认仲裁协议无效，尚存争议的是，第二十条中“仲裁协议的效力”是否包括仲裁协议的成立问题，以及当事人能否请求法院确认仲裁协议有效。我们认为，上述问题应结合确认仲裁协议效力制度的目的与审查权限配置等予以把握。
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一、仲裁协议成立问题是否属于确认仲裁协议效力案件的审查范围
（一）司法实践情况：长期分歧明显
关于仲裁协议的成立问题是否属于确认仲裁协议效力案件的审查范围，我们曾在2017年发表文章（《27个案例告诉你全国各地法院确认仲裁协议效力案件的审理范围》，点击阅读），全面梳理司法实践现状，结果反映大部分地区的法院认为，仲裁协议是否成立不属于确认仲裁协议效力案件的审查范围，也有部分法院认为应当将是否存在仲裁协议纳入审查范围。
2018年的司法实践状况仍与此前相似，各地法院的处理态度仍不统一。重庆高院（2018）渝民终568号，安徽高院（2018）皖民特1号，北京四中院（2018）京04民特344-346号，重庆一中院（2018）渝01民特474号，广州中院（2017）粤01民特1328号，广州中院（2018）粤01民特622号，成都中院（2018）川01民特43号、78号，浙江绍兴中院（2017）浙06民特26号等多数案件中，法院均认为仲裁协议是否成立不属于确认仲裁协议效力案件的审查范围。理由主要是：（1）仲裁协议是否成立属事实判断问题，是否有效属法律判断问题，仲裁法第二十条规定的“对仲裁协议的效力有异议”，仅指对仲裁协议有效还是无效这一法律判断问题存在异议；（2）对于仲裁协议是否成立这一事实问题应由仲裁机构审查，而非向法院提出，否则法院可能不当干预仲裁机构对案件的实体审理；（3）“没有仲裁协议”是法律规定的申请撤销或不予执行仲裁裁决的事由，故当事人还可以在撤销或不予执行仲裁裁决程序寻求救济，确认仲裁协议效力阶段不审查不会导致权利无法救济。
相反，天津高院（2018）津民终213号、昆明中院（2017）云01民特147号、武汉海事法院（2018）鄂72民特29号、山西晋城中院（2018）晋05民特71号、山东滨州中院（2018）鲁16民特38号、广东东莞中院（2018）粤19民特204号等案件中，法院均将仲裁协议是否成立纳入确认仲裁协议效力程序的审查范围。此种观点的主要理由是，仲裁协议的成立是判断仲裁协议效力的前提，因此欲审查仲裁协议效力，必然要先审查仲裁协议的存在问题。
（二）本文观点：在我国未确认仲裁机构具有完全的自裁管辖权的实证法背景下，应将仲裁协议的成立问题纳入确认仲裁协议效力案件的审查范围
首先，如上述部分法院的观点，对仲裁协议效力的法律判断须以对仲裁协议是否存在的事实判断为前提，如无存在之事实，则无所谓有效无效。法律行为的有效条件之一是意思表示真实，因此当事人是否作出提交仲裁的意思表示，本身就是判断仲裁协议是否有效的一个重要方面。
其次，确认仲裁协议效力制度的主要作用是在仲裁程序进入实体审理前，对仲裁机构是否有主管权作出司法判断，而是否存在仲裁协议显然是决定仲裁机构有无主管权的关键因素，在我国仲裁法第二十条未赋予仲裁机构完全的自裁管辖权，强调法院有优先审查权的制度框架下，法院拒绝对仲裁协议是否存在进行审查，不符合仲裁法第二十条对法院、仲裁机构审查权限的配置。
再次，从我国实践来看，法院在拒绝对仲裁协议是否成立进行审查时，通常也认为当事人关于仲裁协议是否成立的请求非属效力异议，故法院无法对仲裁协议的效力进行审查，此时确认仲裁协议效力程序事实上完全没有发挥应有的作用，也在一定程度上迫使当事人可能不得不在裁决作出后以没有仲裁协议为由提出撤销和不予执行的申请。因此，法院如不审查仲裁协议是否成立，可能损害争议解决效率，增加当事人成本。
最后，一些观点认为，由于仲裁协议一般均与主合同同时签订，因此对仲裁协议是否存在进行审查，往往会涉及主合同是否签订，当事人之间是否存在合同关系这一核心实体问题，法院如果事先进行审查，可能不当介入和干预仲裁庭对案件的审理，故仲裁协议是否成立不宜作为确认仲裁协议效力程序的审查事项。对此我们认为，仲裁司法审查虽然主要是从程序角度进行的，但并不意味着法院不能涉足案件实体问题，实践中不少撤销或不予执行仲裁裁决的事由（例如裁决所根据的证据是伪造的，对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据）需要通过对案件进行一定程度的实体审查才能作出认定，因此仅以仲裁协议是否成立涉及案件实体问题，而将该问题排除在法院审查范围，理据不够充分。
应当指出的是，对法院应否在确认仲裁协议效力程序中审查仲裁协议成立的问题，争议如此巨大，一定程度上反映了司法不断加强对仲裁支持的趋势和仲裁法未完全确认仲裁机构（仲裁庭）自裁管辖权之间的矛盾。自立法论而言，采纳国际通行的仲裁机构（仲裁庭）自裁管辖权原则应是消弭纷争，健全以事后审查为核心的仲裁司法审查制度的应由之路。
（三）审查仲裁协议成立问题涉及的几个细节问题
在认可确认仲裁协议效力程序中应当审查仲裁协议成立问题的前提下，我们检索案例还发现以下细节问题，梳理分析如下：
1.在确认仲裁协议效力程序中，当事人能否对仲裁协议上签名真实性申请鉴定？
昆明中院（2017）云01民特147号案中，申请人主张包含仲裁条款的主合同上的签名不是其本人所签，故请求确认仲裁协议无效，并申请进行笔迹鉴定，昆明中院同意进行鉴定，鉴定意见认为合同签名确非申请人字迹，昆明中院遂裁定仲裁条款不成立。但在广州中院（2018）粤01民特719号案中，法院以避免仲裁司法审查阶段对合同实体问题作出处理而超越审查权限为由，拒绝了申请人的鉴定申请，指出应向仲裁庭提出鉴定申请。我们认为，在认可仲裁协议是否成立属于审查事项的前提下，法院自应采取包括鉴定在内的方式查明该事实，故对当事人提出的关涉仲裁协议是否成立的鉴定申请，法院原则上应予准许。
2.以印章形式体现的仲裁协议是否有效？
仲裁协议通常表现为打印或手写的文字，但特殊情形下也可能表现为印章等其他形式。在此情形下，应当特别注意考察仲裁协议是否为当事人真实意思表示。由于仲裁协议本质上也是一种合同，在证明仲裁协议是否成立时，应按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条的规定，由主张仲裁协议成立并生效的一方当事人对仲裁协议订立和生效的事实承担举证责任。
【典型案例】
游树涛等与中盛公司申请确认仲裁协议效力案［山东滨州中院（2018）鲁16民特38号］
游树涛等人向翔盛公司申请汽车贷款担保时，签署了由翔盛公司提供的格式文件《个人汽车贷款担保审批表》。后翔盛公司依据《个人汽车贷款担保审批表》空白处加盖的“争议提交滨州仲裁委仲裁”字样申请仲裁。游树涛等人主张“争议提交滨州仲裁委仲裁”的印章系翔盛公司事后单方加盖，其与翔盛公司不存在仲裁协议，遂向法院申请确认仲裁协议无效。游树涛等人向法院提交的审批表复印件无该印章。法院认为，审批表虽经各方签字盖章合法有效，但该表其他内容均系打印或手写，只有该仲裁协议系印章形式，不符合通常做法，且载有仲裁协议印章的审批表，游树涛等人并不持有，故在游树涛等人对仲裁协议印章持有异议的情况下，应由被申请人对仲裁协议真实性承担举证责任。因被申请人未提供有效证据予以证实，故应承担举证不能的责任，印章形式的仲裁协议不是各方当事人真实意思，应属无效。
3.法院审查认定申请人与被申请人之间不存在仲裁协议时，裁定应当如何处理？
关于该问题，2018年审结案件大致存在以下三种处理方式：（1）裁定确认未达成仲裁协议或仲裁协议不成立，如武汉海事法院（2018）鄂72民特29号、昆明中院（2017）云01民特147号；（2）裁定确认诉争仲裁协议对申请人或被申请人无效或不具有拘束力，如山西晋城中院（2018）晋05民特71号、广东东莞中院（2018）粤19民特204号；（3）法院在裁定中的“本院认为”部分认定当事人之间未达成仲裁协议，但因认为仲裁协议是否成立不属于确认仲裁协议效力案件审查范围，故裁定驳回申请，如广州中院（2018）粤01民特622号、623号。
从实践情况来看，当事人以不存在仲裁协议为由提起确认仲裁协议效力案件的，主要有两类情形：一类是仲裁协议的当事人显示为申请人与被申请人，申请人主张该仲裁协议本身未成立；另一类是仲裁协议的当事人显示为申请人与案外人，或者被申请人与案外人，申请人主张该仲裁协议对被申请人或申请人不具有拘束力。我们认为，对于前一类，法院可以直接裁定确认仲裁协议不成立；对于后一类，由于案外人并未参与确认仲裁协议效力案件，法院不宜直接认定诉争仲裁协议本身是否成立，可考虑确认申请人与被申请人之间不存在仲裁协议，或者诉争仲裁协议对申请人或被申请人不具有拘束力。
二、当事人能否向法院申请确认仲裁协议有效
依照仲裁法第二十条的规定，当事人向法院请求确认仲裁协议效力的前提是“当事人对仲裁协议的效力有异议”。通常而言，这种异议表现为一方向仲裁机构提起仲裁，另一方向法院请求确认仲裁协议无效。但是，对于当事人能否申请法院确认仲裁协议有效，尚存不同观点。例如，湖北十堰中院（2018）鄂03民特8号裁定受理申请人确认仲裁协议有效的请求并予以支持，但北京四中院（2018）京04民特137号、（2018）京04民特299号，以及广州中院（2018）粤01民特137号等案件中，法院认为申请人请求确认仲裁协议有效，表明其对仲裁协议效力无异议，故不符合仲裁法第二十条的申请条件。
【典型案例】
完美风暴公司与光线公司申请确认仲裁协议效力案［北京四中院（2018）京04民特299号］
完美风暴公司与光线公司签订在先的主合同约定争议解决方式为仲裁，而签订在后的补充合同约定争议解决方式为诉讼。完美风暴公司向法院申请确认主合同仲裁条款有效。光线公司未否认主合同仲裁条款的效力，但主张补充合同的诉讼管辖条款已经变更主合同的仲裁条款，故应通过诉讼解决双方争议。北京四中院认为，双方对主合同仲裁协议的效力不存在异议，其实质争议为前后两份合同之间的关系，而由于合同间关系的审理涉及案件实体问题，不属于确认仲裁协议效力案件审理范围，故完美风暴公司的申请不符合受理条件，裁定驳回。
我们认为，仲裁法第二十条规定的确认仲裁协议效力制度，本质上是对法院和仲裁机构主管权限予以司法确认的制度，为确认仲裁机构有无主管权，不仅需要考察仲裁协议本身是否存在无效情形，还有必要考察仲裁协议是否已经终止或失效。依此制度目的而论，仲裁法第二十条所言“当事人对仲裁协议的效力有异议”，不宜狭隘地理解为仅指“一方当事人主张仲裁协议有效，另一方当事人主张仲裁协议无效”的情形，还应包括当事人对仲裁协议是否已经失效而产生的争议。上述案件中，补充合同的诉讼管辖条款是否取代主合同的仲裁条款，关涉仲裁条款是否已经失效，争议应由法院还是仲裁机构主管，我们认为此属于确认仲裁协议效力程序应当处理的问题，故法院宜进行审查。
【典型案例】
晴之选公司与新丝湾公司申请确认仲裁协议效力案［广州中院（2018）粤01民特137号］
晴之选公司与新丝湾公司签订的《工程/施工搭建合同书》第8.4条约定争议由法院管辖，第10.8条又约定争议提交广州仲裁委员会解决。双方争议发生后，晴之选公司先向广州仲裁委员会申请仲裁，但广州仲裁委员会以合同存在诉讼管辖条款为由，不予受理。晴之选公司又向被告住所地北京怀柔法院起诉，但北京怀柔法院认为合同第10.8条的仲裁条款系后合意达成的条款，已经变更第8.4条约定的法院管辖条款，故也未予受理。晴之选公司遂向广州中院请求确认仲裁协议有效。但广州中院审查认为，晴之选公司请求确认仲裁协议有效，表明其对仲裁协议效力无异议，故其申请不符合仲裁法第二十条的规定，裁定驳回。
上述案件在实践中并不罕见。由于法院和仲裁机构对主管权存在不同理解，当事人无法向任一机构提交争议。这种情况下，允许当事人通过确认仲裁协议效力程序明确仲裁协议是否有效，从而确定争议主管机构，具有一定的必要性。因此，宜对“当事人对仲裁协议的效力有异议”作目的性扩大解释，理解为“当事人与当事人之间，或者当事人与仲裁机构之间，对仲裁协议效力（争议主管权）存在异议”。故此，我们认为上述案件中，法院宜对仲裁协议的有效性进行审查并作出处理。
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