登记还是约定，“担保范围”当以何为准： 关于《九民纪要》，谈点你不一定知道的（下篇）｜巡回观旨
注：本文是北京市天同（深圳）律师事务所“担保实务疑难问题”专题研究小组的阶段性成果。
本文共计18,331字，建议阅读时间37分钟
在本文上、中两篇，笔者围绕《九民纪要》第五十八条进行了多维度的展开，规范解释、实操把握、裁判剖析以及规则背后的利益衡量与政策取舍。然而，关于担保登记的纠葛又何止“登记还是约定，担保范围以何为准”一问。
法律与登记规范、实操不一致而引起的分歧、脱节或已足够形成一个问题体系。本篇中，我们将带领各位全景遍历以下实务疑难热点问题：
（1）“合同约定的担保范围与登记不一致”情况下，先就本金部分通过担保物权实现制度优先受偿，后就附随债权部分另诉，是否构成重复起诉？
（2）另一种澄清：《九民纪要》借新还旧规定中的“当事人另有约定除外”该如何理解？
（3）另一种分歧：最高额担保中的最高额是否涵括利息？
（4）另一种脱节：在建工程抵押的担保财产范围是否限于已建部分？
（5）另一种创新：抵押预告登记何种条件下可以取得优先受偿权？
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一、另一种变异：“合同约定的担保范围与登记不一致”情况下，先就本金部分通过担保物权实现制度优先受偿，后就附随债权部分另诉，是否构成重复起诉？
以“合同约定的担保范围与登记不一致”为事实基础，我们假设这样一种情形：
抵押权人首先就全部债权提出了担保物权实现申请。但是，由于双方对担保范围是否及于附随债权存在争议，管辖法院仅支持了本金部分优先受偿（或者，抵押权人因此撤回了附随债权部分的申请，管辖法院对附随债权部分未作明确判断）。
在抵押权人取得本金部分的许可裁定后，又就附随债权部分另诉。对此，抵押人主张：抵押权人在担保物权实现程序中，仅就本金部分提出优先受偿请求。取得许可裁定之后，又就利息部分向法院另诉主张优先受偿，违反了一事不再理原则。
各位看官觉得是否有道理？
以上设例非虚。最高院二巡便曾判过这样一个案子，后来承办法官专门撰文发表在最高院民一庭主办的《民事审判指导与参考》。[1]该案中，一审认定，根据《民诉法解释》第二百四十七条认定，就同一债权不应分别提起诉讼。二审最高院未再置重该条，转而援引《民事诉讼法》第一百九十七条，认定：“不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。”
《民诉法解释》第二百四十七条：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：
（一）后诉与前诉的当事人相同；
（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；
（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。
《民事诉讼法》第一百九十七条：人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。
循该案裁判思路，在借款担保法律关系中的一方当事人已经通过非诉程序申请实现担保物权的情况下，“只有其申请被人民法院裁定驳回，或者申请实现担保物权的非诉案件已经执行完毕，债权人还存在尚未清偿的债权的，当事人才可以就同一借款担保法律关系另行向人民法院提起诉讼”。
承办法官对此评述到：“当事人通过非讼程序申请实现担保物权，人民法院经审查作出的准许拍卖、变卖担保财产的裁定，属于国家权力机关作出的许可性裁定，具有法律上的强制执行力，该裁定作为执行依据，阻断了当事人通过其他民事诉讼程序再行争执的机会，使得申请人和被申请人均丧失了相应诉权。因此，人民法院在实现担保物权非讼程序中作出准许拍卖、变卖担保财产的裁定后，当事人又就同一担保法律关系向人民法院提起担保物权纠纷之诉的，人民法院不应受理。但是，通过实现担保物权程序拍卖、变卖担保物后仍不足以清偿全部主债权的，债权人可就未实现的债权另行通过诉讼程序主张权利。”
上述二巡案例似是试图对《民事诉讼法》第一百九十七条后段作反面解释：如法院作出许可裁定，即便就争议部分优先债权也不允许另行提起诉讼。追问该等裁判思路形成的背景，还要从担保物权实现制度的发展沿革讲起。
您可别先嫌入题晚，一汪水被搅得混成这般样子，不先澄一澄，哪能分明看出几多层次？
（一）模式确立与实践变异：担保物权实现程序，非讼程序的“诉讼化”
《担保法》时期，担保物权仅能通过诉讼程序实现。《担保法》第五十三条第一款规定：“协议不成，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”在《合同法》第二百八十六条为承包人优先受偿权规定了非讼实现途径后，《物权法》制定过程中要求革新上述《担保法》诉讼模式的呼声高涨。相关努力最终在《物权法》第一百九十五条得以落实。
《物权法》第一百九十五条：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形……抵押权人以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。”
即便有《物权法》第一百九十五条作为实体法基础，司法实践对担保物权实现程序的适用仍持谨慎态度，[2]亟待民诉法引入非讼程序作为该条适用的配套。这一境况一直持续至12年《民事诉讼法》出台，担保物权实现的非讼程序获得正式引入。
理想状态下的担保物权实现程序，是以物权公示、公信原则的确立作为前提的。[3]在担保物权登记具有完整公信力的情况下，[4]抵押人对登记记载的权利信息不得为任意抗辩，原则上已无权就登记内容再作争议。因此，担保物权实现程序本质上应具有非争议性。然而，当无争议，不意味着必无争议。在登记公信力足以确保抵押人无争议的高度盖然性，却不能封住抵押人提出异议的嘴，否则与下述制度本旨不合。
担保物权实现程序的法理基础在于主体间承诺，对涉及担保物权相关实体争议不存在任何争执的认可。[5]其功能不在于解决争议，而在于“预防权利日后发生争执所施之程序”[6]。抵押人既然未在实现程序中提出异议，则不得在许可裁定作出之后另执争议，以此来确保担保物权实现的效率。但如若提出争议，则担保物权实现程序适用的承诺基础也将因此落空，逻辑上将没有适用余地。
针对抵押人提出的争议，立法与理论上提出了两种规范模式：
一元论者，允许在非诉程序中解决实质争议，交错适用诉讼法理与非诉法理。在抵押权实现程序中，抵押人对抵押范围数额等提出异议，只要保障抵押人的程序参与，法院完全可以适用争讼法理进行解决。在抵押人提出实质的争议后，还可允许其另行提起争讼程序，使抵押权实现非诉案件向诉讼程序转化，这也是抵押人的程序权利。[7]
二元论者，非诉程序只进行形式审查，对于实体争议问题应当另诉解决。所谓“形式审查”，不是不审查任何争议，不然抵押人动辄便可阻断许可裁定作出，实现程序几成具文；但也不是任何争议都可审查，对于主债权、担保权的瑕疵等实体事项，当事人就实体事项提出主张、抗辩，法院亦不予以审查，相关争论，即实现担保物权的前提条件争议，应当通过诉讼程序解决。
《民事诉讼法》第一百七十九条规定：“法院在依照本章程序（即担保物权实现程序所在的“特别程序”一章）审理案件的过程中，发现本案属于民事权益争议的，应当裁定终结特别程序，并告知利害关系人可以另诉。”据此，现行法采上述二元论，担保物权实现程序内仅能就非实质争议进行审查。
立法取向虽至为明确，但在实践操作中却出现了变异：相当数量的法院以抵押人程序权利为代价，在形式审查中变相处理实质性争议，最终将实现程序“诉讼化”，完全架空了其“非讼”本质。有学者曾对相关案例进行调研，五百余件样本中，有三十四件记载了被申请人异议事由，实体性异议占二十八件。这二十八件涉实体性争议的案件中，有二十五件在实现程序中对实体性异议成立与否进行了判断。[8]因此，虽然立法上采取了二元论的模式，但实践操作却普遍秉持一元论的观点。究其原因，争议“实质”与否的识别过程，给法院容留了极大裁量空间，因此得以将实质争议归入非实质范畴，然后在非讼程序中予以处理。
（二）“眼看他起朱楼,眼看他楼塌了”：哪怕是叠床架屋，争议部分禁止另诉也必难以为继
至少在《民诉法解释》第三百七十二条引入之前，上述操作确情有可原。[9]被申请人实体性异议仅涉部分债权，即便能够实现与标的整体的客观切割，根据《民事诉讼法》第一百七十九条，也将致使全案驳回，担保物权实现程序所追求的效率将因此大打折扣。对于抵押权人来说，如果任由被申请人异议阻断非讼程序进程，倒没有一开始便选择诉讼程序来的方便。实现程序可用性实质丧失，制度走向“形骸化”便在所难免。法院所为，一定程度上可以理解为一种挽救担保物权实现制度的自发尝试。
但如此一来，应当赋予非诉程序内实体性认定以何种效力，便成了棘手的问题。非讼程序中不应审查实体争议，其裁定本不具有既判力。[10]如能严格贯彻《民事诉讼法》确立的二元论模式，当事人基于自身承诺而受到许可裁定约束。不可对许可裁定另执争议的效果，无须通过赋予裁定以既判力的方式实现。但是，如果允许法院在非讼程序中对实质性争议作出认定，而不承认其具有类似于既判力的法律效力（“遮断效”），当事人不服非诉程序认定，另行提起诉讼，担保物权实现许可裁定将丧失作为执行依据的稳定性。
上述二巡案件便是在这抉择的关口迈出了“禁止另诉”的一步，还原其裁判逻辑：一方面未承认许可裁定具有既判力，因此未以《民诉法解释》第二百四十七条作为认定依据；另一方面又不得不赋予许可裁定以类似于既判力的法律效力，进而勉强对《民事诉讼法》第一百七十九条作反面解释。
（然而，在此不得不提及该案中的一个背景性因素：案涉许可裁定其实已明确抵押权人可就争议部分另诉。在此背景之下，最高院仍执意认定不得对争议部分另行起诉，否则会损害许可裁定效力，便显得颇为耐人寻味。法院内部对对担保物权实现程序定位分歧之深，也因此得以“暴露”。）
法院的抉择，却致使抵押权人无可选择：
一方面，就实质性争议认定，非讼程序既不能为当事人提供必要的诉辩条件，更剥夺了其原本应享有的审级利益。为了规避由此引起的不合理风险，抵押权人不得不自行切割有争议部分，并撤回对应申请。甚至说，有法院亦对此颇为怜悯。如果在非诉实现程序中当事双方对担保范围存在争议，法院会主动建议抵押权人撤回有争议部分的申请，另诉寻求救济（据此，抵押权人已然形成了相当信赖）。
另一方面，就实质争议部分另诉的路径而今又被法院堵死，抵押权人选用非讼程序实质上便意味着放弃了对有争议部分的权利。如果担保物权的迅速实现势必以争议部分的优先受偿为代价，那么此种意义上的效率，必将会因为违背最起码的商业逻辑而对抵押权人毫无意义。特别是在“担保范围”争议场合下，对于金融机构而言，利息如不能为担保范围所涵盖，借款便全无收益，而只意味着风险；如此，必然会“偏执地”直接通过诉讼程序主张担保物权，非讼程序再一次沦为法院千方百计避免的“形骸”。
担保物权实现制度本是为行权便利而设，却得了个无人敢用的下场，实在是让人感到唏嘘：以非讼程序的“诉讼化”解决其“形骸化”的无奈局面，再通过承认其“遮断效”来解决“诉讼化”的溢出效应，最后将非讼程序折腾的人不人鬼不鬼，一出闹剧捉襟见肘、疲于奔命、尽显狼狈之态，却远未切中时需。
其实大可不必走到这一步，因为现行法的“工具箱”并没有用尽。
（三）“脚疼医脚”还是体系观照：现行法上本已给出允许另诉的答案，复归本源方能顺应现实
2012年《民事诉讼法》修改之初，就非诉实现程序中的实质争议问题处置思路没有形成统一意见，而是认为“具体如何处理，须待司法实践积累到一定程度后，通过司法解释予以明确”。[11]因此，对《民事诉讼法》第一百九十七条的理解应当结合后续立法发展对该条内涵的充实与修正。
为了化解上述非讼程序的“形骸化”与由其招致的“诉讼化”，《民诉法解释》第三百七十二条应运而生。
《民诉法解释》第三百七十二条：人民法院审查后，按下列情形分别处理：（一）当事人对实现担保物权无实质性争议且实现担保物权条件成就的，裁定准许拍卖、变卖担保财产；（二）当事人对实现担保物权有部分实质性争议的，可以就无争议部分裁定准许拍卖、变卖担保财产；（三）当事人对实现担保物权有实质性争议的，裁定驳回申请，并告知申请人向人民法院提起诉讼。
应当如何诠释该条的功能与意义呢？
不动产抵押登记实践要求与法律规定长期脱节，不能高度盖然地反映真实权利状态，因此不足以作为非讼程序主体间承诺的逻辑基础。在此情况下，法院应当从宽认定实质性争议的存在。
《民诉法解释》第三百七十二条以允许对争议内容切割处理的方式，有效平衡了从宽认定实质性争议所导致的非讼程序“形骸化”风险：“之所以区分全案争议和部分争议，目的在于防止因申请担保物权实现案件仅存在部分争议就驳回申请人的申请，进而影响该制度充分运用”[12]，期待通过修正“经审查确认实质争议存在，法院只能裁定全案驳回”的思路，将有争议部分“剔除”，仅以无争议部分作为担保物权实现程序的处理对象，从而维持其非诉本质，并保留其用武之地。“形骸化”风险得以化解，非讼程序便能够摆脱“诉讼化”的取向，复归其应有本质。
相应的，经由《民诉法解释》第三百七十二条切割，实质争议部分与非讼程序已全无牵扯。在此前提之下允许另诉，便不再有任何障碍。对此，司法解释文义虽未明确，但《民诉法解释理解与适用》特以案涉情形为例进一步说明：“抵押权人与债务人仅对债务利息有异议，但对债务本金没有异议的，人民法院可就无争议部分先行作出准许拍卖、变卖的裁定”。[13]
此处“先行”的含义甚为清晰：囿于非讼程序本质，实现程序不能对争议内容作出处理，因此裁定范围没有涵盖有争议部分；但这并不意味着其权利被当然否定，而是须留待诉讼程序予以认定。后续司法实践也确实遵循了这一思路：通常，法院会在非讼程序中对特定类型债权是否属于担保范围询问当事人意见，当事人如全无异议，则直接处理；如当事人表示异议，法院在出具许可裁定时通常会注明，就申请人有实质争议部分可另诉处理。[14]
（四）逻辑已至终点，难尽争议四起：法院果真硬要按“重复起诉”审查，当事人又该如何应对这般“顽皮”
按“重复起诉”处理，至此问题实质上便转化为了《民诉法解释》第二百四十七条的类推适用。对于法院而言，比照债权人先就本金起诉，胜诉后再就利息另诉情形，对题述“重复起诉”问题予以处理，是极有诱惑力的路径选择。
金融机构又应当如何应对呢？
在此预设之下，实质讨论的是部分请求是否构成重复起诉的问题。类推适用《民诉法解释》第二百四十七条，既判力遮断效的客观范围首先取决于诉讼标的界定。
利息之债虽对本金之债具有附从性，却仍为独立之债。依据学理通说，就利息部分另诉不构成部分请求（部分请求讨论的前提是债权同一且可分），自然也无从讨论部分请求是否构成重复起诉。但是，司法实践中，相当法院并不以利息之债的独立性作为诉讼标认定时应当考虑的实质区别。在此背景下，如果说服法院利息与本金诉讼标的并不同一，便值得下一些功夫：
从司法实务现状出发，将诉讼标的理解为当事人在实体法上的权利义务或法律关系大体上是一种可行的观点。[15]但在大致把实体法上的权利义务或法律关系理解为诉讼标的的同时，也在前后诉的这种客观范围划定方面留有调整的余地或保持一定弹性。[16]
这体现在第二百四十七条第三项的功能配置上。对重复起诉构成，该项在第二项“诉讼标的同一”之外提出了额外的要求，即“后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”该项虽在形式上与第二项并列，但其功用在于为诉讼标的把握留下技术操作的余地；其本意在于规避旧实体法说在请求权竞合等场合的逻辑局限。[17]但同时，亦为承认部分请求保留了处理空间。诉讼请求的作用在于透过具体案件事实识别两诉是否同一。所以，诉讼请求的内容不仅应当体现实体权利主张，还应包含纠纷的事实要素。具体的请求内容对于识别诉讼标的及厘清其范围具有实际意义。[18]
归根究底，此一对诉讼标的进行技术加工的空间，是为法院政策运用保留的。如丁俊峰法官文章中所述，“一事不再理”原则作为民事程序中的一项重要规则，其制度价值本身是多元的，涵盖民事诉讼的诚实信用原则，当事人实体权利和诉讼权利的保障，法院裁判效力的稳定性，还有司法裁判权行使成本的考量。因此，“一事不再理”原则价值追求的多元性，导致规则形成上的不稳定性。[19]经由法院对当事人不可归责性的有效探明，与“依据同一实体法律关系，原告通过后诉主张未被前诉判决涵盖的给付内容”的实质判断，重复起诉的认定标准有可能实现相对限缩，从而能够使未能在前诉中实现的后诉请求能够从前诉既判力遮断效的影像中解放。[20]具体到题述情形之中，
1.后诉对抵押权人具有不可归责性；实体上，登记未准确记载登记范围与由此产生实质争议确因客观障碍；程序上，司法实务中采用的担保物权实现程序一元论规范模式，两者共同构成了承认后诉的必要性基础：一旦在非讼程序中出现实质性争议而法院作出对抵押权人作出不利认定，则抵押权人将不得不在程序权利完全无法保证的情况下承受许可裁定的结果。
2.后诉主张的给付内容未被前诉判决涵盖：经由抵押权人对利息部分撤回申请，许可裁定并未涵盖对利息部分的处置，甚至可说法院对该等申请的许可，实质上是对抵押权人就利息部分另诉的默许。抵押权人对利息部分提起诉讼，目的并非在于以以另诉否定或者架空裁定；其诉请对因存在争议而未作认定的利息部分优先受偿，并不与裁定所作认定矛盾。
针对部分请求问题的处理，2013年公报案例“河源市劳动服务建筑工程公司与龙川县人民政府建设工程施工合同纠纷案”所禁止的“原告提出诉讼请求并经法院作出生效裁判后，又以实际争议标的额超出原诉讼请求为由，就超出的数额另行起诉”。[21]颇具代表性，然与题述情形并不相同：
首先，诉讼标的与诉讼请求不同。该案中，根据公报案例裁判要旨对相关事实的归纳，涉及的是“诉讼请求已在前诉中提出，后诉仅对同一请求增加数额”。对于此种情形，如（2018）最高法民申2812号案中，最高院认定的“后诉诉讼请求的赔偿数额已为前诉覆盖”，后诉请求实际上是对前诉中法院就损害赔偿数额作出的认定的实质否定，当然构成《民诉法解释》第二百四十七条规定的“重复起诉”。就题述情形，如上所述，无论是形式意义上诉讼请求，还是实质上的后诉主张的给付内容并未被前诉判决涵盖。对于类似情形，最高院在先案例始终倾向于宽松把握“重复起诉”构成。[22]
其次，未能完整主张权益的可归责性不同。该案中，法院在前诉中已查明欠付实际款项，原告却仍执意坚持原请求数额。前诉程序已提供程序保障，原告行为应视为其对自己程序权利的处分。因可归责于自身的因素，未能就实际发生的债权在前诉中充分主张，应受一事不再理原则的约束。就题述情形，如上所述，无论是实体上的登记实操脱节，还是非讼实现程序处置思路变异都不可归责于抵押权人。
二、另一种澄清：《九民纪要》借新还旧规定中的“当事人另有约定除外”该如何理解？
（一）旧贷担保未经涂销亦认定消灭的法理基础
《九民纪要》第五十七条规定：“贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。”
《担保法解释》第三十九条旨在解决“旧债消灭后，新债所设担保是否有效”的问题；但对于“旧债消灭后，所附担保因未注销登记而外观延续，其效力是否当然及于新债”的问题，始终未获明确。如（2017）最高法民终210号案中，最高院认为：“因抵押人和抵押权人在主债权受偿后均没有在抵押登记机关申请涂销抵押登记并缴销他项权利证书，因此在所担保的主债权消灭后并不必然发生抵押权也随之消灭的法律后果，抵押登记仍然发生法律效力。”
该案认定有欠妥当根源，其实与“担保范围”问题相近，皆在于司法实践法院通常将物权公示、公信作为原则把握，适用起来大而化之。金融机构亦因欠缺对于该等原则的深入审视，论证说理时搞不明白，也说不清楚，无法给予法官必要引导（其实这才是复杂疑难案件中律师价值的真正所在。虽言“法官知法”是诉讼程序展开的基本预设，但面对疑难复杂法律问题时，当事人却不能依赖法官自己将问题搞明白。这不仅是案件承办压力所使，更是法官经验、积累局限所致。好的诉讼律师所“代理”的，其实不只有当事人，更有法官。律师以纯熟的法律功底及诉讼技术为法官修造自凌空步下的坚实“台阶”）。
对于物权公示规则，物权公示具有设权力，未经公示原则上不生物权变动效果，此即为《物权法》第十五条引入的登记生效规则。但是该规则仅针对法律行为引起的物权变动而言；对于法律直接规定的物权变动，不以完成相应登记变更为前提，即便未经公示，也发生发生相应效果。基于担保物权的从属性，主债权消灭，则担保物权亦消灭，《物权法》第一百八十五条亦将此列举为抵押权消灭的法定事由。在此情况下，即便未注销登记，案涉抵押权也已经消灭。
对于物权公信规则，物权公信力旨在对权利外观信赖予以保护。换句话说，只有就不动产物权登记存在客观上有可能形成合理信赖的主体，才满足依据登记所示权利状态进行主张的适格条件。鉴于此，只有第三人才能提出相关主张，担保关系的相对人自始了解真实物权状态，无须赋予信赖保护。
鉴于上述，《九民纪要》第五十七条中关于“贷款人以担保人尚未进行涂销登记为由...不予支持”之表述，即对评析部分两个问题的明确，本质上是对目前物权公示公信规则的充实。
（二）“当事人另有约定除外”的效果推演
如果说上述一般规则只是公示、公信原则运用的惯常推演，稀松平常；该条但书中的“当事人另有约定除外”则着实让人不明就里。
《九民纪要理解与适用》未作进一步阐释，至今也少有人论及。司法实践已先一步下水，据此裁判了争议。如(2019)辽01民申852号案中，旧贷不动产抵押未在“借新还旧”后重新办理登记，沈阳中院认为当事人已约定旧贷担保继续作为新贷担保，因此应认为不动产抵押仍然有效。
对此需要关注两重争议：
其一，“当事人另有约定除外”是否有悖于担保物权的从属性。有必要区分该等特约作出的时点来进行讨论：
该等特约如是在旧贷消灭后加入。旧贷消灭后，担保随同消灭。解释上，该等特约可视为当事人就新贷另外签订了担保合同，但因为没有完成必要登记，仅凭特约不能复使担保发生效力。
该等特约如是在旧贷消灭前加入。旧贷未消灭，担保仍然存续。该等特约应解释为对所担保“主合同”的扩张，旧贷担保因此将同时为即将消灭的旧贷与已发生的新贷存在。鉴于新贷在旧贷消灭前已被纳入主合同范畴，即便债务人以新贷清偿旧贷而使旧贷消灭，担保在旧贷消灭后仍有依附，不会因此相应消灭。
严格说来，《九民纪要》第五十七条但书中的“当事人另有约定除外”应仅指后一种情形。
其二，“当事人另有约定除外”是否有悖于物权公示原则。为实现后一种情形下的担保物权存续，所担保“主合同”的扩张，应满足物权公示原则的要求。如本文上篇所述，公示设权（“未经公示不生物权变动效果”）要求的“公示”，仅限必要登记事项。必要登记事项未作变更，物权不发生相应变动。但是就必要登记事项以外事实，即便发生变动，也不影响担保物权效力。因此，问题的关键便在于，“借新还旧”是否会引起必要登记事项的变动。
较有争议的是“债务履行期限”。“当事人另有约定除外”势必会引起债务履行期限的变更。根据《不动产登记暂行条例实施细则》第六十八条，债务履行期限变更应当办理变更登记。据此，“债务履行期限”一项应为必要记载事项。
《不动产登记暂行条例实施细则》第六十八条：有下列情形之一的，当事人应当持不动产权属证书、不动产登记证明、抵押权变更等必要材料，申请抵押权变更登记：（一）抵押人、抵押权人的姓名或者名称变更的；（二）被担保的主债权数额变更的；（三）债务履行期限变更的；（四）抵押权顺位变更的；（五）法律、行政法规规定的其他情形。
但在贷款展期情况下，法院对此通常不会严格把握，即便未经登记，亦认可抵押权效力，并以展期协议确定优先受偿范围。推测其初衷，一方面是由于部分地方登记机关不允许在展期情况下办理变更登记；另一方面，在“担保范围”已被排除出必要记载事项的情况下，“债务履行期限”一项已无关乎第三人信赖保护的独立意义。《实施细则》将该项纳入必要记载事项的初衷在于向第三人明确诉讼时效的起算时点（“债务履行期限是抵押合同中包含的条款，债务履行期限届满而债权人未要求债务人履行债务的，诉讼时效期限开始计算。”）。[23]然而，由于诉讼时效为可变期间，以登记“债务履行期限”方式为之，既无必要，也无可能。
在“借新还旧”语境下，该等处置思路亦有反射性的影响。在不再具有必要记载事项地位的情况下，“债务履行期限”对担保存续不会构成操作上的障碍，或者说仍在司法机关认为可以容忍的范围之内。然而，不可否认，这一极具操作便捷的处理思路，在法理上仍将面临相当的挑战。
为避免不必要的争议，建议金融机构在司法裁判倾向明晰之前，谨慎对待该但书确立的例外规则。如欲使旧担保效力及于新债，仍有必要申请登记变更。
三、另一种分歧——最高额担保中的最高额是否涵括利息？
不动产抵押权登记中，最高额抵押的“最高债权数额”应作何解？金融机构为尽可能扩张优先受偿范围，更加倾向于将之解释为对债权本金的最高限额，理由在于：
其一，与一般抵押不同，最高额担保是债权特定性缓和的产物，无须将附随债权纳入最高限额，自然也无须就包含附随债权在内的全部债权之限额登记公示。
其二，同一栏目所含公示信息含义应当近似，因此在解释上亦相互影响：如本文阐释，倘“被担保主债权数额”应解释为债权本金，与之同处一栏的“最高债权数额”似亦应解作对债权本金的最高限额。此点亦可作为第一点的印证。
追溯司法实践中将最高限额理解为“本金”的动机，很大程度上源于对“最高额担保缓和了债权特定性”的曲解。最高额担保对债权特定性的放宽，体现于：其一，不再要求于担保设立之时债权特定，而仅须于行使前确定即可；其二，债权本身不必于确定前已发生，虽尚未发生但基础事实已具备，确定后发生的附随债权仍可纳入担保范围。“最高限额”的设定，正是为了平衡上述两者特定性放宽举措带来的影响，从而以担保债权总额自始固定，抵消过程中债权范围的不确定性。
倘若在放宽上述两点债权特定性约束的前提下，进一步取消“最高限额”对于担保债权的总额控制，如（2017）最高法民终230号中，最高院所揭示的：“若依此，将使抵押权所担保的债权突破最高债权额，事实上成为无限额。这与抵押人签订《最高额抵押合同》的合同预期不符，亦与物权法、担保法的立法本意相悖。”[24]比较法上，对此亦有明确，[25]如在台湾地区法上登记便仅有“担保债权总金额”一栏，“然若欲设定最高额抵押权，当事人须于设定契约书约明并于登记簿载明，故既已登记为最高额抵押权，则该约定及登记之担保债权总额，即属最高限额矣”。[26]
将最高债权数额解释为本金限额，确与立法本意相悖，因为不足以确定最高额抵押权对于标的物交换价值的支配范围。[27]但并不能说“与抵押人签订《最高额抵押合同》的合同预期不符”。该案中，《最高额抵押合同》约定的并非“最高债权数额”，而是“最高贷款余额”。这一操作恰恰是金融机构为回应上述取向而采取的变通措施，通过将《抵押合同》中的“最高债权数额”修改为“最高本金限额”，以明确该限额仅指向本金。
相较于单纯对登记中“最高债权数额”的解释分歧，这种情况更为复杂。如果说登记中“最高债权数额”一栏本应填写全部债权限额，实操中登记机关将当事人特约的“最高本金数额”填写在其中，无疑引起了不必要的争议。对于此种情况，有案例认为依照当事人特约认定“最高债权数额”的公示意义，如在（2016）最高法民终595号中，最高院认定：“银行和抵押人明确约定抵押财产限额只针对本金，在查明欠款本金数额在约定的限额以内的情况下，应就抵押财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款优先受偿合同所约定的全部债权，即债权人可以向抵押人主张的本金、利息、罚息以及其他实现债权的费用总额可以超过约定的最高限额。”
但是，根据物权法定原则，当事人不得以特约方式排除物权内容强制要素，明确限额仅指向本金的相关约定无效。因此，如果严守该等逻辑，登记机关依照无效约定记载的“最高债权数额”构成登记错误。抵押权人如要求登记机关予以更正，可供登记机关采用的唯一更正方式是将该登记撤销（抵押合同未约定“最高债权数额”，将致最高额抵押权的必要记载事项缺漏，相关登记无从发生公示设权力）。
“当事人常有约定为本金最高限额若干元者，依目前实务之见解，在法律上已不具有任何意义” [台]谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社2011年版，第832页。依台湾地区“最高法院”1986年第十次民事庭会议决议，认为“所谓最高限额抵押权，乃为预定抵押物应担保债权之最高限额所设定之抵押权，所预定担保之债权非仅限于本金…其约定利息、迟延利息及约定担保范围内之违约金，固为抵押权效力所及，但仍受最高限额之限制”[台]谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社2011年版，第855页。
然而，从尊重当事人意思与鼓励担保交易角度出发，有必要根据“法律行为转换”解释方法，将合同约定的“最高本金数额”转换为全部债权限额，从而维持与登记公示的“最高债权数额”的一致性。如此，将最高额抵押权的“最高债权数额”解释为包括本金、附随债权在内的全部债权之限额，或许更为妥当。《九民纪要（征求意见稿）》曾采纳了这一处理思路，并在其第五十八条予以规定。不过，正式版本最终删去了该条规定，并以目前的“担保债权的范围”作为替代。据此或可推测，最高院内部在“最高债权数额”的解释问题上，仍存在较大争议。
对于最高额保证，由于不受物权法定主义限制，仍存在当事人特约将“最高额”明确为“本金最高额”的空间。如此处理，该等保证便不再是《担保法》第十四条规定的“最高额保证”，应理解为一种非典型担保。如果将“最高额”作为一种担保从属性的补偿，取消其限定，则意味着对从属性的弱化。在其作为一种非典型担保仍将在一定程度上受制于担保从属性要求的情况下，该等非典型担保能在多大程度上获得认可，仍有待实践检验。
综上，最高额抵押的“最高债权数额”本与一般抵押的“被担保主债权数额”公示意义全然不同，却被置于同一登记栏目，此即分歧根源。“最高额”是对被担保债权之全部的限额，而非仅贷款本金，因此最高额应当涵括利息。当事人通过合同将最高额限定为“本金最高限额”，并不能改变这一法律效果。既期待获得物权效力优先加持，那便应当接受公示生效的必要限制。但是，对于最高额保证，或有如此操作的空间。
四、另一种脱节——在建工程抵押的担保财产范围是否限于已建部分？
在实践中，因对于法律规定的理解偏差，全国各地的登记机构在操作中有不同做法，有就在建工程整体进行登记。即，在登记文件内直接注明该在建工程的坐落及该在建工程的规划许可证编号，以明确该在建工程的规划内容；也有根据申请人提供的已建成部分的“房号清单”，并根据该清单，对应房号，逐套发放他项权证。后一种模式，实质上是以通常意义上不动产抵押权操作直接套用在了在建工程抵押情形之上。有实务人士对观点沿革与江浙沪地区登记机关早先持有的观点进行介绍，认为“在建工程抵押仅以已建成部分为抵押客体”是主流观点。从其介绍的实务处理思路看，登记机关以“能够现场指界、明确范围”作为抵押物适格判定的标准。未建成部分不满足此标准，因此不能被作为抵押权客体予以登记。[28]
与不动产一般抵押“被担保债权数额”争议始于登记实操与法律规定脱节不同，在建工程担保物范围争议甚至发生于法律与行政规章等规范文件之间分歧。无论是《担保法解释》还是《物权法》均将新增建筑物纳入了在建工程抵押权的抵押财产范围；而从立法意旨上讲，在建工程抵押作为区分于建筑物抵押的一种独立的物权类型，其存在的功能优势即在于能够把将来逐步完整之部分纳入担保物范围。[29]但是，根据参与《不动产登记暂行条例》及其《实施细则》起草的专家人士介绍，相关规定延续了《城市房地产抵押管理办法》和《房屋登记办法》的观点，《实施细则》第七十五条第一款中的“正在建造的全部房屋或者部分房屋等”仅限于已经建造完毕的建筑物部分，不包括尚未建造部分。[30]
这一争议如体现在登记操作层面，则出现了以建设工程抵押权预告登记规避正式登记仅及于已建成部分的局限，但如此又引出了预告登记如何能够取得优先受偿效力的争议，特别是在《物权法解释一》出台之后，这一问题已盖棺定论；如体现在司法裁判层面，则出现了抵押财产范围的极大争议。早先案例多依照《实施细则》规定思路予以处理，但在（2018）最高法民再19号之后，最高院似乎出现了处置态度的转向。考虑到篇幅所限，此处就不再展开，有兴趣的可以自行检索查阅。
五、另一种变异——以预告登记形式获取优先受偿效力的非常规操作，实操脱节、规范分歧、救济局限之下的政策救急。
除去上述在建工程抵押存在以预告登记补正式登记不足的实操，预售商品房抵押登记在何种情况下具有优先受偿效力，亦有讨论的实践意义。特别是对于银行金融机构而言，如能通过赋予预告登记优先受偿效力补风控机制缺失，一定程度上将有助于化解银行在商品房预售情境之下的断供困局。感兴趣的读者可以关注深圳分所日后会在诉讼圈发布的“断供纠纷观察报告——开发商风险与应对”专题研究。
在此，仅作简要梳理沿革脉络，指出疑难所在。
（一）《物权法》颁布之前，未规定预告登记，反而承认了区别于在建工程抵押的“预购房抵押”这一形式。
1997年《城市房地产抵押管理办法》第三条规定了“预购房贷款抵押”这一抵押类型；第三十四条将该种抵押与在建工程抵押明确区别，并规定只要在抵押合同上做记载，即视为抵押设立（待竣工后，“重新”办理房地产登记，这意味着在此之前抵押既已设立）。换句话说，在此阶段是承认按揭预售房抵押之地位的。
2000年《担保法解释》第四十七条规定“以依法获准尚未建造或者正在建造中的房屋…抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”。该条的《理解与适用》明确是对“楼花按揭设定抵押的效力的规定”，却将之落脚在以预告登记效力为保障的债权之上；但是，最终又称楼花按揭并“未超出抵押的范畴”。[31]
（二）《物权法》颁布亦未化解相关分歧，反而进一步加剧了争议
《物权法》颁布之后，预购商品房已被明确划入可办理预告登记范围（第20条），且建设部《房屋登记办法》也制定了相应操作要求，但实践当中的认识分歧并没有因此彻底化解：即便预购商品房有资格办理抵押预告登记，是否意味着便不能直接设定抵押权。毕竟，广义上楼花也为在建工程，既然在建工程可设抵押，应认为抵押对楼花仍有适用余地？
通说认为，《物权法》规定的在建工程抵押中的“在建工程”并不包含预售商品房。司伟、肖峰法官在其著作中对此有切中本质的讨论：“究其本质，是因为合法建造的建筑物虽然在建造完毕后才能成为民法上的物，建设主体才能因此取得所有权，但毕竟合法建造事实行为成就无须登记即可实现这一目的；而预售商品房则不然，其在该商品房未经登记之前只是依据与开发上之间的预售合同享有债权。在某种意义上，建设主体对于在建建筑物无须通过法律行为即可在建造完成时转化为法律认可的物权，而预购商品房的买受人对于商品房的所有权则依赖于法律行为的完成，在此之前仅仅为债权，只是存在未来的期待权”。[32]
实操中，没有完全抛弃《物权法》颁布之前为预售商品房办理抵押的路径选择，甚至可以说无论是国土资源部层面，还是地方规范性文件层面都保留了余地；但是，就其性质与定位仍然存有歧见。
根据《深圳经济特区房地产登记条例》（92年颁布，13年修订，下述两条在修订前后没有变化），至少在深圳地区是承认预售商品房抵押的。其第四十一条第三款规定预购的房地产抵押时，应当提交本条第一款第(一)、(三)、(四)项规定的文件和房地产买卖合同书【第四十一条第一款第（二）项指房地产权利证书，因尚未取得所有权，无从提交该权证】；第四十三条第二款：预购的房地产抵押时，登记机构应当在房地产买卖合同书上加盖抵押专用章【结合第四十三条第一款可知，此加盖抵押专用章是为核准登记之证明；登记机关须另外在登记簿上作抵押记录】。
2015年颁布的《不动产暂行条例实施细则》，从其释义反映的立场来看，甚至在国土资源部内部都没有达成一致。其第六十五条规定：对下列财产进行抵押的，可以申请办理不动产抵押登记：（五）正在建造的建筑物。国土资源部不动产登记中心出版的《实施细则释义》对该条所列举的“抵押客体”进一步说明：“本来‘正在建造的建筑物’因尚未完成，不属于具有特定性的独立物，无法成为物权的客体，更未办理所有权首次登记，无法买卖、抵押。但是，…实践中出现了以正在建造的建筑物设定抵押，以获融资的情形，例如在建工程抵押、预购商品房抵押等。[33]有鉴于此，《物权法》第180条允许以正在建造的建筑物设定抵押的情形”。据此，国土资源部将预售商品房抵押纳入了在建工程抵押的范畴。《释义》在第七十八条第一款相关部分予以明确：“我国实践中以正在建造的建筑物设定抵押权的情形，主要有两种：…二是预购商品房抵押…依据《物权法》第187条，以正在建造的建筑物抵押的，应当办理登记，抵押权自登记时产生”。其中依据的《物权法》第一百八十七条规定的是抵押权登记而非预告登记，一定程度上印证了上述解释。[34]
然而，在该条第二款又规定，商品房所有权登记办理后，应当申请“将预购商品房抵押预告登记转为商品房抵押权首次登记”。在原本用以规定“预购商品房抵押登记”的条文中，加入了“预告登记”转换为“首次登记”的要求。体系解释上，不难让人产生如此联想：第二款中的“抵押预告登记”就是第一款规定的“预售房抵押登记”。
这一联想并非全无依据：《释义》对第八十八条“抵押不动产预告登记”明确，“只有办理了抵押权首次登记，债权人才真正从法律上享有了抵押权。…故而没有办理建筑物所有权的首次登记，抵押权登记更无从谈起。问题是，在两种情形下，当事人可能无法立即办理抵押权首次登记：其一，不动产尚未办理首次登记，例如，抵押物是在建建筑物，此时因建筑物尚未建造完毕，故而没有办理建筑物所有权的首次登记，抵押权登记更无从谈起，……《细则》将该情形下的不动产抵押权登记都规定为不动产抵押权预告登记”。[35]上述观点似乎确实的将“预售房抵押登记”复位至“预告登记”范畴，顺带着也否认了在建工程抵押权的地位（某种程度上，也解释了为什么司法实践中对在建工程抵押权性质会多有分歧）。
从《实施细则》相关规定的先后矛盾，也可以看出即便是在物权法出台将近十年之后，国土资源部作为登记主管机关，甚至《实施细则》制定过程中都未能就相关问题达成共识。如此，实践操作中歧见频生，也在意料之中。
（三）《物权法解释一》颁布后尘埃落定，但断供困境之内仍有破局之光
《物权法解释一》颁布后，其第四条虽是对《物权法》第二十条第一款适用的释义，但《理解与适用》对应部分对在建工程抵押与预售商品房抵押的性质予以明确：
其一，在建工程抵押属于本登记。其发展在于，对于《担保法司法解释》未准确把握，而《物权法》又未明定的抵押客体特定这一规则的理解做了新的阐释，从而将在建工程登记纳入到本登记范畴（换句话说，在建工程，即便是将来建造部分也已经具有特定性）；
其二，预售商品房抵押属于预告登记。[36]
至此，至少在司法解释层面，已明确预售商品房抵押属于预告登记的性质。但《物权法解释一》颁布之后，最高院主管的《人民司法》围绕预售商品房抵押预告登记组织了一个专题，探讨例外情况下赋予预告登记优先受偿权的可能性，司法实践能动举措由此被置于高光之下。
欲知其中细节，请继续关注我们的研究成果。
注释：
[1]最高人民法院“某信用社与某开发公司民间借贷纠纷案”（亦即(2018)最高法民终562号案），潘杰（最高院民一庭）：《实现担保物权的非讼程序与诉讼程序关系研究——宁安合作联社东京城信用社与天福利亨公司民间借贷纠纷上诉案》，载《民事审判指导与参考·最高人民法院案件解析》2018年第03辑。
[2]肖建国：《论抵押权实现的非讼程序构建》，载北京科技大学学报2011年第1期。
[3]奚晓明主编：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改条文理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第423页。
[4]在登记簿能够确保登记结果高度正确性的情况下，“登记形式与物权实质之间存在的高度盖然性的相符关系，使得因登记错误而引发的无权处分与建立在登记正确基础上的有权处分相比，属于极为个别的例外。如此，通过公信力制度扭曲事实真相才不会改变登记表征不动产物权的一般布局。”参见常鹏翱：《物权法的展开与反思》，法律出版社2017年版，第262-263页。
[5]毋爱斌：《“解释论”语境下担保物权实现的非讼程序——兼评<民事诉讼法>第196条、第197条》，载《比较法研究》2015年第2期。
[6] [台]葛义才：《非讼事件法论》，三民书局2005年版，第6-7页。
[7]肖建国：《论抵押权实现的非讼程序构建》，北京科技大学学报（2011年第1期）。
[8]任重：《担保物权实现的程序标的、实践与识别与制度化》，载《法学研究》2016年第2期。
[9]须注意，上述任重老师文章发表于2016年初，调研样本应为《民诉法解释》颁布前的案例。《民诉法解释》引入第三百七十二条之后，实质性争议审查的情况有所缓解，容后述。
[10]现行法虽未明确规定既判力，但在《民事诉讼法》第二百四十七条引入之后，既判力理论已然成为学界与实务界的普遍共识，虽然在具体运用上仍存在不小的争议。
[11]奚晓明主编：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改条文理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第425页。
[12]沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第985页。
[13]沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第980页。
[14]如（2017）京0105民特483号、(2017)渝0116民特454号、(2017)川1304民特176号、(2017)浙0122民特26号，（2018）鄂0606民特780号、(2018)粤0303民特646号，亦如该案(2018)最高法民终562号的关联案件，(2017)黑1084民特3号。甚至是在《民诉法解释》出台之前，即有法院按照第三百七十二条思路处理，如（2014）洪特字第0033号。
[15]沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第635页。
[16]王亚新、陈晓彤：《前诉裁判对后诉的影响——民诉法解释第93条和第247条的解析》，载《华东政法大学学报》2015年第6期。
[17]王亚新、陈晓彤：《前诉裁判对后诉的影响——民诉法解释第93条和第247条的解析》，载《华东政法大学学报》2015年第6期。
[18]袁琳：《部分请求的类型化及合法性研究》，载《当代法学》2017年第2期，转引自沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第635页。
[19]丁俊峰：《“一事不再理”原则的实务分析》，载于公众号“JunnyLaw”（2016.03.28）。
[20]“总体来看，为避免审判对象泛化，防止突袭裁判并赋予当事人实质性程序性保障，大陆法系新进理论对遮断效意义上的诉讼标的大致持保守立场，采用狭窄的衡量标尺。…判解存在共同基础，……如果前后诉的诉讼请求相同或趣旨一致，凡未被前诉所涵盖的纠纷内容，均可构成独立的诉讼标的并通过后诉予以请求”，详见陈杭平：《诉讼标的理论的新范式——“相对化”与我国民事审判实务》，载《法学研究》2017年第6期。
[21]（2011）民再申字第68号案。
[22]如（2014）民二终字第147号案与(2015)民二终字第435号案。
[23]程啸、尹飞、常鹏翱：《不动产登记暂行条例及其实施细则的理解与适用》（第二版），法律出版社，第379页。
[24]福建高院民二庭在其撰写的《担保物权案件若干问题研究》一文中认为：“最高主债权数额包括主债权及其其他附随债权（利息、违约金、损害赔偿金及抵押权实现费用）。”其给出的解释为：“《物权法》等没有明确规定最高抵押权的担保范围；但据《物权法》第二百零七条，该部分未作特别规定，应适用一般抵押权规定；一般抵押权的法定担保范围不限于本金。在此情况下，登记的最高债权额应当及于包括利息在内的附随债权。”
上述解释不足为据。担保范围作为担保物权成立的必要记载事项，只有予以公示方能使担保债权特定，从而满足担保物权从属性的本质要求。《物权法》第一百七十三条不具有推定力，一般抵押尚不能以之作为担保范围认定依据，更谈不上对最高额抵押的类推适用。
[25][台]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第324页。[台]谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社2011年版，第855页。
[26][台]谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社2011年版，第832页。
[27] [台]谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社2011年版，第824页。
[28]无锡不动产登记中心陈亚菁：《在建工程抵押登记需要注意的问题》，载于微信公众号“江苏不动产登记”（2017年10月30日）。
[29]司伟、肖峰：《担保法实务札记》，中国法制出版社2019年版，第323页。
[30]程啸、尹飞、常鹏翱：《不动产登记暂行条例及其实施细则的理解与适用》，法律出版社2017年版，第420-421页。值得注意的是，该书作者所持观点与其介绍的《实施细则》第七十五条第一款并不相同。
[31]李国光、奚晓明、金剑锋、曹士兵：《最高人民法院<关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释>理解与适用》，吉林大学出版社2000年版，第181页。
[32]司伟、肖峰;《担保法实务札记——担保纠纷裁判思路精解》，中国法制出版社（2019年第1版），第331页。
[33]国土资源部不动产登记中心编：《不动产登记暂行条例实施细则释义》，北京大学2016年版，第167页。
[34]国土资源部不动产登记中心编：《不动产登记暂行条例实施细则释义》，北京大学2016年版，第215页。
[35]国土资源部不动产登记中心编：《不动产登记暂行条例实施细则释义》，北京大学2016年版，第254页。
[36]杜万华主编：《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第127页。
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