殷慧芬：论自然人破产法的适用主体（附脚注版）｜破产池语

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一、自然人破产法适用主体的范围：影响因素溯源

（一）信用市场的发展是确定自然人破产法适用主体范围的客观经济基础

（二）立法传统是确定自然人破产法适用主体范围的重要影响因素

（三）商人破产主义抑或一般破产主义是立法政策选择的结果

二、破产语境下的商自然人与消费者：内涵与区分

（一）破产语境下的商自然人不同于商法语境下的商个人

（二）破产语境下的消费者不同于消费者权益保护法下的消费者

（三）破产语境下商自然人与消费者的区分必要与可能

三、破产语境下的商自然人与消费者：识别标准与具体认定

（一）破产语境下商自然人与消费者的识别标准

（二）破产语境下商自然人与消费者的具体认定

（三）企业经营者保证中的保证人应认定为商自然人

四、破产语境下的商自然人与消费者：程序选择与融合

（一）商自然人破产与企业破产的程序融合

（二）商自然人破产与消费者破产的程序融合

（三）消费者破产程序的特殊性

五、我国自然人破产法适用主体的选择

摘要：自然人破产法适用主体的范围因各国信用市场的发展程度与立法传统的影响而呈现差异，这也是一个国家的立法政策选择问题。破产语境下，商自然人不同于商法语境下强调投资主体单一性的商个人；消费者不同于消费者权益保护法下的消费者。债务人属性标准和债务性质标准相结合，可作为破产法下识别商自然人与消费者的依据。商自然人与消费者在破产程序中的区分对待与市场主体平等并不矛盾，当主体间存在事实上的差别时，只有区分对待才能实现真正的平等。普通商自然人可与企业适用同一破产程序；债权债务关系简单的商自然人适用消费者破产程序；消费者破产程序应更加简易、迅速及富有弹性。

关键词：自然人破产；适用主体；商自然人；消费者；主体识别

自然人破产[1]制度在我国的现实需求日益增强。然而，自然人破产立法面临许多难题，其中首要难题是适用主体的范围问题。在我国现阶段，自然人破产法是适用于所有的自然人，还是采用分步走的方式，先适用商自然人，再扩大至消费者，[2]是各方争议的焦点之一。[3]商人破产主义抑或一般破产主义，不仅是我国自然人破产立法面临的问题，也是其他国家自然人破产立法会遇到的问题。本文将从历史和比较的角度溯源各国确立自然人破产法适用主体的影响因素，探讨破产语境下商自然人和消费者的内涵，并剖析如何解决主体识别这一立法技术问题及不同主体的程序选择。

一、自然人破产法适用主体的范围：影响因素溯源

（一）信用市场的发展是确定自然人破产法适用主体范围的客观经济基础

自然人破产法适用主体的范围因各国的历史传统而呈现差异。最初的破产法是一种仅仅针对商人债务人的集体程序，以解决通过信贷发展贸易所带来的不可避免的风险。[4]始建近代破产制度的意大利、法国等最初都将破产法作为商人法的一部分。[5]19世纪中叶，英国法和美国法才适用于不从事商业活动的债务人。[6]德国1877年破产法突破了商人破产主义的传统，采取一般破产主义。此后，非商自然人逐渐走进各国破产法的视野。[7]但是直到20世纪下半叶，商自然人一直都是自然人破产制度的主要适用对象。[8]

英国属典型的判例法国家，但它的破产法却从产生之初就采用了成文法的形式。英国破产法起源于1542年从欧洲大陆直接输入的商习惯法。[9]早期的破产立法迎合了英格兰的商业市民化进程，只适用于诈欺性转让财产而应当受惩罚的商人。[10]当时的破产法仅仅被认为是商业紧急状态下的必然产物，是为了保护那些愿意为从事商业活动的商人冒险提供资金的债权人，非商人根本没有足够的资金来犯下需要破产救济的错误。[11]这种只适用于商人的立法，以及用刑罚手段惩罚破产商人的商习惯法意识，统治英国破产立法达二百余年之久。[12]19世纪50年代是英国消费文化的一个决定性转折点，新的零售机构合作社、百货商店等的出现，表明了大众市场的到来。1847年，英格兰和威尔士各地建立的小额索赔法庭，预示着商业繁荣的新时代。[13]与此相应，1861年英国破产法有新的突破，该法取消了以往破产法和支付不能法的区别，规定商人和非商人适用同一破产法，非商人也能获得免责，[14]奠定了英国近现代破产立法的一般破产主义之基础。

20世纪80年代中叶以前，欧洲大陆法系国家和斯堪的纳维亚国家或者不承认消费者的破产能力，或者即使承认消费者破产能力，也不认可消费者破产中的免责制度。[15]从上世纪70年代末开始，欧洲国家逐渐取消对消费信贷的限制，小额贷款融资公司和信用经纪公司激增，银行更积极地利用信用卡的透支功能。信贷民主化使得人们利用未来收入获得了即时消费和满足，但是欧洲立法者很快就听到了要求从法律上缓解难以控制的过度负债的呼声。20世纪80年代起，从斯堪的纳维亚半岛到法国，各国立法机构开始考虑对日益严重的消费者债务问题作出法律回应。[16]

（二）立法传统是确定自然人破产法适用主体范围的重要影响因素

立法传统是各国确定自然人破产法适用于哪些主体的无法回避的影响因素。美国早期的破产法移植于英国，1570年伊丽莎白法令（the Statute of Elizabeth）仅商人有破产资格，这一限制在1800年美国破产法中得到了贯彻，直至1841年破产法取消了商人资格的限制，“任何人负债……”都可以进入破产程序。[17]1861年英国破产法颁布不久，“为了保证更好、更公平地保护欧洲贸易商和银行，让香港的法律与殖民帝国的最新破产立法相协调”，1864年4月，香港立法会在几乎没有争议的情况下通过了《破产条例》（Bankruptcy Ordinance）。[18]19世纪60年代至20世纪初，包括澳大利亚在内的其他英国殖民地也通过了类似的法律。[19]新加坡的自然人破产法源于英国的破产法，英国维多利亚时期的自然人破产法在新加坡适用了100多年。1995年新加坡制定了新的自然人破产法，该法于当年7月15日开始实施，适用于所有的自然人。受英国破产法的影响，以及考虑到印度发展消费信贷、规范债务催收以及解决因债务催收导致的社会成本的需求，印度2016年破产法采一般破产主义，即无论是自然人或法人，商人或非商人，只要满足法定的条件就可以申请破产。[20]

自1538年以来，法国很长时期内采用商人破产主义。1807年法国商法典第三编破产编全面规定了商事破产制度，之后历经多次修订，但直到1989年，法国才颁布了适用于消费者的《个人和家庭过度负债法案》。[21]法国破产法在历史上对采取商人破产主义的国家，特别是法属前殖民地国家的破产立法，产生了极其深远的影响。[22]该种立法例又称为折中破产主义，实质上是一般破产主义的一种表现形式。

（三）商人破产主义抑或一般破产主义是立法政策选择的结果

最初的破产法适用于商自然人，是因为立法者认为：商人是唯一容易在自身毫无过错的情况下，遭受意外损失和不能偿还债务的人群。如果人们在其他生活方式下背负了不能清偿的债务，他们必须承担自己的过失导致的后果……除了商人以外，法律将其他任何人背负巨债视为不可宽恕的行为。对商人能否破产还有一个最低债务标准的规定，所以，甚至不是所有的商人都能适用破产法。[23]1861年英国破产法延伸适用于商人以外的债务人，仍是为了扩大债权人的权力，使得破产行为适用于更广泛的群体。[24]

近些年来，与消费者破产和消费者过度负债有关的法律程序才像企业破产那样引起持续的政治和法律关注。[25]1970年代以来资本主义的重新组构和战后福利制的转型导致金融资本和消费信用趋动的资本主义在美国之外的其他许多国家占据中心地位，[26]尤其是消费信用的快速发展使得消费者欠下大量债务的同时，面临着无法按期清偿的风险。为了缓解大量消费者背负沉重债务为社会的正常发展带来的压力，欧洲各国纷纷将消费者破产立法作为解决之道。[27]

杰森·J·基尔伯恩(Jason J. Kilborn)教授曾经指出，一个社会制定消费者破产制度的前提是其必须有相对发达的协议履行机制、有可进行融资的发达的金钱借贷机制，以及个人可以为非商业目的借贷和承担其他金钱义务。[28]今天世界上绝大多数国家都已具备这三个前提，那么制定消费者破产法的最佳时机应该是什么时侯呢？消费信贷通常以动产或不动产的抵押、质押和留置作为担保，债务人所欠债务通过强制执行担保物就能得以实现。破产法采取一般破产主义的社会经济背景往往是信贷供给的急剧上升和资产价格的下跌，消费者过度负债带来许多严峻的社会问题，从而使得消费者破产立法成为必要。“应该说，将破产法适用于何种主体，是一个国家的立法政策选择问题。” [29]

二、破产语境下的商自然人与消费者：内涵与区分

确定自然人破产法的适用主体范围，是仅适用于商自然人，还是商自然人或消费者均可以适用，应明确破产语境下商自然人与消费者的内涵。

（一）破产语境下的商自然人不同于商法语境下的商个人

商主体的界定没有统一标准，但是《法国商法典》《德国商法典》《日本商法典》以及《美国统一商法典》关于商主体的概念表明，商主体不同于民事主体，“有自己的名义”[30]，“以商行为为业”[31]，“具有专门知识或技能”[32]是其特征。早期商人的法律人格由自然人派生，在表现形式、权利属性等方面都直接表现出自然人的特征。因此，当时把从事营业的自然人形象地称为“商自然人”是直观且不易引起歧义的。随着经济的发展，以自然人形态出现的商主体难以符合现代市场主体的形态要求，具有商事组织体系和商业运行机制的商主体应运而生。按照组织构成以及法律地位的标准，近现代商事主体可划分为商个人、商合伙和商法人。现代商法语境下的商个人不仅包括个体商人(个体工商户、摊贩等)，也包括组织商个人(个人独资企业)，强调的不再是外观上的单一自然人形态，而是将投资主体的单一性与一般商法人、商合伙要求投资主体的复数性或团体组织性作为相互区别的另一基本属性。[33]

破产法语境下的商自然人具有“商”的要求，但又强调“人的属性”，不同于商法语境下强调投资主体单一性的商个人。当今体现了自然人破产制度典型特征的破产免责、自由财产和破产失权复权等制度也只对于程序终结后主体资格存续的自然人才有意义。个体工商户是从事工商业经营的自然人，即使是家庭经营的，也可看作是人的组合，因此属于商自然人的范畴。作为组织体的个人独资企业以企业商号从事民事活动，在经营管理模式等方面表现出更强的规范性与规模性，[34]不属于破产语境下的商自然人范畴。[35]个人独资企业和合伙企业作为非法人组织，在破产法的适用上应更接近企业法人。[36]

（二）破产语境下的消费者不同于消费者权益保护法下的消费者

消费者在经济学、社会学、行为学意义上的内涵并非完全相同，即使在法学上，各国立法例或学者意见也没有定论。我国消费者权益保护法下的消费者，是指为生活消费需要而购买、使用商品或接受服务者。[37]消费者是经济流通过程最末端的消费主体，在交易上处于相对的弱势，应特别成为保护对象。需要注意的是，这里所称消费者未必以自然人为限，例如，以消费某类产品为目的而购入商品的公司，也是消费者保护的对象。[38]

破产语境下的消费者是与商自然人相对应、未从事商业活动的自然人，而且，破产是集中处理债权债务关系的法律程序，因此破产语境下消费者的界定不局限于特定的合同或法律关系，而是涉及到债务人无力偿债时的所有法律关系，即另一方为债权人。破产语境下消费者的界定可归纳为如下两种立法例：（1）以债务性质为标准，如债务为非职业性、家庭性，美国破产法第707（b）条和第101（8）条将消费者界定为那些债务类型 “主要为个人、家庭或家用目的而承担的债务”的债务人；（2）以债务人属性为标准，此方式可进而区分如下：一是以债务人收入为准入方式，例如日本民事再生法所规定的“工资所得者”；二是以债务人经济活动为准入方式，例如德国破产法第304条所规定的“不从事独立经济活动”的自然人。

（三）破产语境下商自然人与消费者的区分必要与可能

区别自然人债务人与企业债务人是容易的，但是想要清晰地区分同为自然人的商自然人与消费者却不是那么简单。《世界银行自然人破产问题处理报告》承认，商业活动和非商业活动之间的界限并不总是明确的，这种模糊的界限也延伸到债务人的定义。自然人在商业活动终结后负担的沉重债务，可能由债务人以自己名义所致，或者是合伙人对合伙企业经营债务承担了个人责任，也或者是公司的股东、董事或者企业经营者的亲属为公司贷款提供了个人保证；同时，以自己的名义参与小规模经营活动的个人，与陷入破产的工薪债务人，本质上情况是相似的。[39]

对商自然人与消费者区分的目的不是在二者之间划出截然的界限，而是因为毕竟消费者在债务复杂程度、风险预见能力和滥用可能性等方面与商自然人有所区别。[40]商自然人与企业相似，“具有专业知识或技能”，而有限理性是消费者的特点；商自然人的债务较为复杂，与企业债务结构较为一致，而消费者债务结构较为简单。[41]因此破产法对消费者债务人的特别规定很少适用于经营者债务人案件中。不同市场主体的区分对待与平等并不矛盾，而且当主体间存在事实上的差别时，也应当予以区分对待，才能实现真正的平等。

早期的英国破产法只适用于商自然人。随着自由贸易时代[42]的到来，每个人都曾经或希望从事商业活动，商自然人与消费者的区别在逐渐消失。1898年美国破产法下适用于消费者和企业的法律规则几乎没有什么差别。1938年《钱德勒法案》（Chandler Act）在豁免财产和第13章工薪者清偿计划部分对消费者制定了截然不同的规则，商自然人与消费者的区别再次被扩大和强化。[43]当今法律体系下，消费者与商自然人的区别在整个法律体系中变得越来越重要。虽然许多国家的破产法采用了一般破产主义，但商自然人与消费者的区别却在条文中多处体现。[44]

三、破产语境下的商自然人与消费者：识别标准与具体认定

（一）破产语境下商自然人与消费者的识别标准

商自然人和消费者虽然在区分上有一定困难，但仍然有标准可循。依据主体性质，以债务人属性为标准界定破产语境下的商自然人与消费者在立法例中较为常见。十八世纪的破产法描述进入破产程序的商人是“以议价、交换、买卖、协议或其他方式从事商品买卖，无论零售还是批发，或以信托、保管为业收受他人金钱或财产的任何人”。[45]“任何人”指债务人在生活中的其他身份并不重要，伯爵、医生甚至文学家都可能成为适格债务人。[46]法国的司法重整或司法清算程序适用于从事“商业、手工业活动的自然人、农业生产者”，以及其他所有从事独立的职业活动，其中包括从事受法律与条例特别规范、名称受到保护的自由职业的自然人。[47]

然而，以债务人属性为标准界定，容易出现理解和适用上的混乱。2013年《西班牙破产法》（Spainish Insolvency Act）修正案确立商事法院只审理商自然人的破产案件，其他自然人破产案件则由普通法院审理。由于界定“商业活动”固有的困难，该规定适用中出现混乱，普通法院只能根据债务人是否领取工资或者失业来判断案件是否属于受案范围。[48]德国破产法采用了债务人属性标准，第304条规定消费者破产程序适用于不从事或曾从事独立商业活动的自然人。债务人如曾从事独立商业活动的，其财产关系必须明了清楚，债权人人数少于20人，并且不得存在劳动关系债权。德国破产法之所以作此规定，是因为商人或消费者的身份并不是固定不变的，一位经商多年的自然人也可能随时退出商界终止其商行为。因此对于曾从事独立经济活动的自然人增加了“财产关系明了清楚”的要求，以确保简易、弹性的消费者破产程序适用主体的适当性。

相比较而言，依据债务人申请破产时的债务性质来确定其适用的破产程序具有可操作性。此标准无需去考察债务人之前是否有经营行为，只要债务人申请破产时，其无力清偿的到期债务是因为经营目的而发生，债务人类型就归属于商自然人；债务人无力清偿的到期债务是因为生活目的而发生的，债务人类型就归属于消费者。然而，单纯依据债务性质来界定商自然人或消费者不可避免地带来主体身份认识的模糊。

债务人属性标准或债务性质标准两种立法例均有缺陷，采取折中主义标准更具合理性，即以债务人属性标准为核心，兼顾债务性质标准。这种识别模式既考虑到债务人是否从事营业性活动的主体身份，也兼顾到主体身份发生转换的现实可能性。

（二）破产语境下商自然人与消费者的具体认定

法院在认定破产语境下的商自然人与消费者时，应依据债务人属性和债务性质相结合的识别标准综合判断。商事登记是登记主管机关依法对商事主体的经营状态予以确认的法律行为。为了防止设立商事主体不实导致欺诈行为的发生，现代立法逐渐趋向于采取强制登记原则。因此，商事登记可作为识别商自然人或消费者的基本原则。

商事登记虽然标准明确，但是法院无法以商事登记作为商自然人的唯一判断标准。在商事登记的确认性质的背景下，以及豁免登记的存在，[49]使得商人资格的认定，应当接受法院监督。有些商主体是不需要登记的；营业性是商主体区别于民事主体的实质特征，起字号、登记等外观特征不过是法律规定的形式要件。[50]尤其是“近年来大量自然人以个人名义直接参与到商事活动中，大量自我雇佣的商事主体以微商、电商、自由职业者等形式存在”[51]，这部分商事主体一旦遭遇市场风险，需要以个人名义负担无限债务责任，只能根据债务性质来确定主体资格是属于商自然人还是消费者。

需要指出的是，法院适用债务性质标准时，总会遇到一些自然人的债务类型同时包括经营类债务和消费类债务的情形，此时可依据主要债务类型来作判断。如果债务人的债务类型以经营类债务为主，债务人的债务性质就认定为经营类债务，反之，如果债务人的债务类型以消费类债务为主，债务人的债务性质就认定为消费类债务。曾经从事经营活动的债务人，虽然不符合债务人属性标准，但是如果债务类型以经营类债务为主，就归为商自然人。

（三）企业经营者保证中的保证人应认定为商自然人

企业获得资金通常需要担保。担保减少了债权人的监督成本，债权风险至少部分地被转移给担保人。担保物权人通常只对特定设押资产享有优先清偿的权利，相比之下，个人保证以第三人所有资产确保主要债务人的义务履行，因此对债权人具有极大的吸引力，并在实践中发挥着非常重要的作用。我国民营企业债务构成的鲜明特色是绝大部分都涉及股东个人、企业经营者、家庭成员或亲友的连带保证。破产审判实践中，受囿于自然人破产制度的缺失，债务人重整或破产清算后，企业经营债务的保证人在被迫无偿让渡股权或者企业清算注销后，仍然背负着巨额的个人担保债务，并且可能从此丧失了通过继续经营营业事务获利偿债的机会。[52]不少国家通过立法或司法机制确保自然人保证人审慎判断或限制保证人责任等措施，防止保证人承担超过其预见能力的债务。[53]

综观其他国家相关立法，为与商行为的性质相符，商法上特设与普通保证相异的商事保证。民法上除连带债务的保证人与主债务者同负责任外，普通债务的保证人，其所负责任较主债务者为轻，保证人始终立于从债务者的地位，并不与主债务人负同一责任。商法则不然。凡因商行为而生债务概作为连带债务，故担保此债务的保证人当然负连带之责。原因是连带保证使债务的履行臻于确实，债权者可求偿于主债务人，又可求偿于保证人，而不至于遭受不测损失。[54]因此，商事保证或民事保证的界定不以保证合同或基础合同的主体身份为判断要件，仅依基础合同的性质而定：若基础合同为商事合同则为其提供的保证就是商事保证；若基础合同是民事合同，则保证合同性质为民事保证。

我国民法典没有民事保证和商事保证的区别，而且保证人可能是企业主的家庭成员或亲友，不具有商法意义下的商主体身份，但基于基础合同是商事合同，依据债务性质标准，企业保证人的保证债务性质应列为商事债务，而不是民事债务。更重要的是，如果保证人因偿付保证债务而破产，保证人应能在与主债务人相同或同等的条件下获得免责，否则可能抑制保证人的积极性，损害企业家的融资，从而危及促进创业的总体目标。[55]因此，企业主连带保证的保证人应属于破产法下的商自然人范畴。

类似地，由于出资人、合伙人对个人独资企业和合伙企业的债务承担连带责任，个人独资企业和合伙企业破产通常会导致出资人、合伙人破产。出资人、合伙人本身虽然并不具有商主体身份，但由于出资人和合伙人的债务性质主要是企业的商事债务，因此应适用商自然人的破产程序。

四、破产语境下的商自然人与消费者：程序选择与融合

自然人破产问题和各种不同的社会政治及文化问题交织，处理方式实难统一。[56]程序设计上不对消费者或商自然人区别对待，固然不必花费心力去做区分，但是同时因适用范围扩大，使得程序不具有针对性。从立法趋势看，我国自然人破产立法即使采取一般破产主义，也需要考虑到商自然人和消费者的区别对待问题。

（一）商自然人破产与企业破产的程序融合

自然人破产与企业破产之间并没有一条明显的界限。[57]除“人的属性”外，商自然人与其他商主体在“商”的属性上一致。在法律中是否划分或在何处划分商业因素与个人因素的界限，或商业破产因素的考虑在何范围内优先于自然人破产因素，由政策制定者在各国独特的环境下自行评估。[58]在破产程序适用上，商自然人是与企业适用同样的程序，还是适用单独的程序，或适用消费者程序，有不同的立法例。法国的商自然人与企业适用相同的破产程序；英国商自然人与消费者适用同样的程序；也有国家为商自然人设计了单独的破产程序。

商自然人具有“专门知识与技能”，对风险的预测能力较高；商自然人破产后虽然也有权利获得自由财产，但其财产状况一般更类似于企业破产；商自然人破产时的债务结构，其复杂程度与企业破产时的债务状况更接近，因此，除了免责制度或自由财产等自然人的特别制度外，商自然人与企业应该更为相通，可选择适用同一程序。日本的民事再生法是重整型程序的一般法，主要以中小企业和个体经营者为适用对象。[59]

许多自然人在他们的企业倒闭时申请破产。小型公司、合伙企业或个人独资企业的破产案件中，企业破产和自然人破产问题可能会完全交织在一起，因为小型企业的经营者通常为企业债务提供保证或者承担连带责任。[60]企业经营者为企业债务提供高额保证或承担连带责任的情形下，基于债务规模等的限制，很难适用个人重整程序，只能与法人共同申请普通的重整程序。[61]从程序经济的角度，对于负有连带债务的多个债务人、保证人与主债务人等，法院可以依据合并管辖的相关规定联合处理。[62]

（二）商自然人破产与消费者破产的程序融合

一些商自然人营业规模小，经营范围小，债权债务关系简单，与消费者在财产规模、债务规模等方面更加类似，两者在程序的适用上可以相通。适用消费者破产程序的商自然人应符合什么样的标准有不同的立法例。

第一，以无担保债务总额为标准。《美国破产法》第13章是关于个人消费债务人的再生的主要一章，最初只有“主要收入来源为计时计件工资、固定报酬或佣金的自然人”方才适格，但是“理发师、杂货商或自由执业的除虫师与正式雇员之间的差别其实微乎其微”[63]。因此1978年修法时，将适格主体的范围扩大到了任何“具有固定收入的自然人”而不论收入来源，但债务人的负债必须低于规定的数额。[64]

第二，以营业额为标准。我国台湾地区《消费者债务清理条例》所定义的消费者，指五年内未从事营业活动或从事小规模营业活动的自然人。前者表明其非企业经营者，只要申请前五年内未从事营业活动的自然人（如单纯受领薪水、工资之公务员、公司职务、劳工），均包括在内；后者指小规模经营者，如计程车司机、小商贩。上述自然人，不论其所负债务是否因消费行为所生，亦不论其债权人数多寡。为避免小规模事业者的范围过广，债务关系过于复杂，限定小规模营业的营业额应在平均每月新台币二十万元以下。因此，台湾地区消费者债务清理制度适用主体既可以是因经营行为而破产，也可以是因消费行为而破产。简言之，其适用主体除了消费者之外，还包含了小规模经营的自然人，它的内涵比消费者破产更丰富。[65]

第三，采用混合标准。《德国破产法》第9章消费者破产程序也适用于曾独立从事经济活动，但财产状况简明清晰且债权人人数较少的自然人。

（三）消费者破产程序的特殊性

商人破产和消费者破产之间的区别源于这样一种观点，即交易者受到贸易和外部经济事件的影响而过度负债的风险更高。[66]无论采取一般破产主义还是商人破产主义，消费者破产的特殊性都须予以重视。即使是采取一般破产主义的国家，在提供适当救济的同时避免消费者逃避债务也是经久不变的主题，西欧各国的立法机构以各种方式回应了相应需要，包括对和解的关注和积极的债务清偿等。[67]

法院外和解是对司法性预防的最大补充和补救。人们对自愿和解的偏好导致许多国家的消费者破产法律都制定了两阶段程序，要求提交正式破产救济申请之前，债务人为与债权人达成自愿和解协议而作出努力。法院外和解在体现程序上的适应性和灵活性的同时，其非强制性和效力上的不足是其固有缺陷。这些缺陷可通过某些制度的改进与司法预防程序的衔接得到解决。

简易、迅速及富有弹性是消费者破产程序的特点。以债权人决议为例，德国的庭内消费者债务清理程序中清理计划的表决采用书面表决方式，且在债权人过半数通过，其所持债权额超出债权总额二分之一的情形下，其他债权人只要消极同意即可，不必明示同意。[68]日本工资所得者再生程序中，再生计划甚至无须债权人议决，债权人陈述意见后法院迳行裁定认可与否。在负债规模不大，债权人数不多，且债权态样单一的背景下，通过书面方式表决，可实现程序的迅速进行，并且有最低清偿额等要件的保障，故可简化程序；工资所得者的固定收入足以保障债权人利益，因此不必再经债权人多数同意，而采用更加简易、迅速的程序。[69]

五、我国自然人破产法适用主体的选择

整个社会日趋金融化，我们正被迫进入一个高杠杆、高负债的时代。破产法的现代化及可持续发展，需要更充分地解决遭受财务困境的自然人所面临的问题。根据我国市场监管总局公布的数据，截至2020年3月15日，全国实有各类市场主体1.25亿户，其中个体工商户8353万户。[70]在优化营在商环境，提升企业家精神的时代背景下，自然人破产法适用于商自然人已是无可争议。消费信用的扩张不可避免地导致消费者过度负债的增加。根据中国人民银行公布的数据，2020年12月，我国消费贷款余额约49万亿元；[71]2018年，信用卡交易额与GDP的比值上升至41.55%。[72]以裁判文书网的统计数据为例，2015年民事一审信用卡纠纷案件数量为19306件，2019年已攀升至450857件。[73]2021年1月7日中国银行保险监督管理委员会办公厅出台《关于开展不良贷款转让试点工作的通知》，明确将进行单户对公不良贷款和批量个人不良贷款转让试点，参与试点的个人贷款范围包括：个人消费信用贷款、信用卡透支、个人经营性信用贷款。我国的社会经济发展现状表明，一般破产主义已经具备现实条件。

自然人过度负债是个系统性风险问题。[74]仅仅意识到这些自然人债务人的存在和面临的复杂问题是不够的，应着手从立法上为这些债务人制定适当的债务解决机制。破产语境下的商自然人与消费者的判断，是个技术问题，应当交由法院结合债务人属性标准和债务性质标准来认定。普通商自然人可与企业适用同一破产程序，债权债务关系简单的商自然人可适用消费者破产程序。相较于企业破产程序，消费者破产程序应更加简易、迅速、经济及富有弹性，才符合其特性、需求。

注释：

[1]“自然人破产”、“个人破产”这两个概念在许多场合被交替使用。本文认为，依据传统民法理论，民事主体只有两类：自然人和法人。现代各国民法在法人和自然人之外，通常承认具有某种主体性的非法人组织体的存在。我国民法典亦作此规定。但是，尚无一部法律对“个人”进行严格的法律界定。社会需要法律之间相互衔接所带来的秩序感；而且，破产免责、自由财产、破产失权这些特殊制度也只能适用于具有“人的属性”的自然人，因此，相较于“个人破产“，“自然人破产“应该是更合适的表述。

[2]破产语境下的自然人包括因生产经营活动失败而无力偿债的商自然人，因消费借贷而过度负债的消费者，也包括因民事相关事实（如侵权行为）而破产的自然人。一般而言，第三种情形的案件数量最少，这部分自然人，本文没有涉及。

[3]参见王欣新：《个人破产法的立法模式与路径》，载《人民司法》2020年第10期；金春：《个人破产立法企业经营者保证责任问题研究》，载《南大法学》2020年第2期；徐阳光：《个人破产立法的英国经验与启示》，载《法学杂志》2020年第7期；刘静、刘崇理：《建立我国个人破产制度若干问题研究》，载《人民司法》2020年第19期。

[4] Charles J. Tabb，TheHistory of the Bankruptcy Laws in the United States，3 American Bankruptcy Institute Law Review 5, 9(1995).

[5] Stefan A. Riesenfel, The Evolution of Modern Bankruptcy Law, 31 Minnesota Law Review 408,p.426( 1946).

[6] Iain D.C.Ramsay, Personal Insolvency in the 21st Century: A Comparative Analysis of theUS and Europe, Hart Publishing, 2017, p.4.

[7]卜璐著：《消费者破产法律制度比较研究》,武汉大学出版社2013年版，第1页。

[8]自然人破产处理工作小组：《世界银行自然人破产法律问题处理报告》，殷慧芬、张达译，赵惠妙校，中国政法大学出版2016年版，第24页。

[9] See Charles J. Tabb, supra note 4, p.7.

[10] See Charles J. Tabb, supra note 4, p.8.

[11] See Charles J. Tabb, supra note 4, p.9.

[12].See Charles J. Tabb, supra note 4, p.9-10.

[13] Margot C. Finn, The Character of Credit: Personal Debt in English Culture, 1740–1914,Cambridge University Press, 2003, p.252.

[14] See Iain D.C.Ramsay,supra note 6, p.4.

[15] Iain D. C. Ramsay, Comparative Consumer Bankruptcy, 74 University of Illinois LawReview 241, p.251(2007).

[16] See Iain D.C. Ramsay, supra note 15, p.250.

[17] See Charles J. Tabb, supra note 4, p.16.

[18]徐睿：《香港《破产条例》的百年变迁》，载何志辉主编：《跨域法政研究》2019年第1卷，启蒙时代出版社，第94页。

[19]前注18，徐睿论文，第94页。

[20] Siva Ramann, Rebuka Sane and Susan Thomas, Reforming Personal Insolvency Law in India,Indira Gandhi Institute of Development Research Working Paper, http://www.igidr.ac.in/pdf/publication/WP-2015-035.pdf,2021年1月28日访问。

[21] Johanna Niemi, Consumer Bankruptcy in Comparison: Do We Cure a Market Failure or aSocial Problem? ,37 Osgoode Hall Law Journal 473, p.483(1999).

[22]邹海林：《破产程序和破产实体制度比较研究》，法律出版社1995年版，第30页。

[23] See Charles J. Tabb, supra note 4, p.9.

[24] See Iain D.C.Ramsay,supra note 6, p.77.

[25] See Iain D.C.Ramsay,supra note 6, p.4.

[26] See Iain D.C. Ramsay,supra note 15, p.250.

[27] See Iain D.C. Ramsay,supra note 15,  p.244.

[28] Jason Kilborn, Comparative Consumer Bankruptcy, Carolina Academic Press, 2007,p16-17.

[29]李永军：《重申破产法的私法精神》，载《政法论坛》2002年第3期，第29页。

[30]《日本商法典》第4条, 见刘成杰译注：《日本最新商法典译注》，柳经纬审校，中国政法大学出版社2012年版，第13页。

[31]《法国商法典》第L121-1条, 见罗结珍译：《法国商法典》，北京大学出版社2015年版，第15页；日本商法典第4条,见前注30。

[32]《美国统一商法典》第2.104条, 见潘琪译：《美国统一商法典》，法律出版社2018年版，第28页。

[33]李建伟：《对我国商个人立法的分析与反思》，载《政法论坛》2009年第5期，第67页。

[34]前注33，李建伟论文，第71页。

[35]我国一些地方发布的个人债务清理规程适用于个人独资企业和合伙企业是不合适的。《台州市中级人民法院执行程序转个人债务清理程序审理规程（暂行）第1条第2款》规定：“个人独资企业、合伙企业、有字号的个体工商户等不具有法人资格的主体，也可依照本规程实行债务清理。”

[36]《中华人民共和国企业破产法》第135条规定：“企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。“

[37]《中华人民共和国消费者权益保护法》第2条。

[38]多数国家和地区将消费者限定于自然人，但考虑到目前有不同意见，我国消费者权益保护法并没有对此明确规定。

[39]前注8, 自然人破产处理工作小组书，第20页。

[40]殷慧芬：《个人破产立法的现实基础和基本理念》，载《法律适用》2019年第11期，第47页。

[41]殷慧芬：《消费者破产制度研究》，上海交通大学2008年博士论文，第124页。

[42] 1846年废除《谷物条例》，1849年取消少数临时性的捐税后，英国商业正式进入了自由贸易时代。

[43] [美]伊莉莎白·沃伦、杰伊·劳伦斯·韦斯特布鲁克：《债务人与债权人法：案例与难点》（第四版），中信出版社2003年版，第170-171页。

[44]德国破产法第9编为“消费者破产程序与其它小型程序”，消费者破产要经历庭外和解、庭内债务整理、简易清算程序三个阶段。美国破产法对消费者与商自然人的区分并不十分明显，破产法的许多条款对二者同等适用，但也有关于消费者债务人的特别规定，如第7章破产清算程序的适格消费债务人必须符合“收入测评”的要求，以抑制消费者滥用破产程序逃避债务。

[45] Andrew J. Duncan, From Dismemberment to Discharge: The Origins of Modern American BankruptcyLaw , 100  Commercial Law Journal 191, p.200 (1995).

[46]以《鲁滨逊漂流记》等小说为现代读者所熟知的英国作家丹尼尔·笛福，因一些不明智的投资行为，也具备破产资格，于1692年被强制宣告破产。See Andrew J.Duncan,supra note 45,p.200.

[47]法国商法典第L653-1条，见前注31, 罗结珍书,第932页。

[48] F. Javier Arias Varona, Johanna Niemi &Tuomas Hupli, Discharge and Entrepreneurship in the Preventive Restructuring Directive,29 International Insolvency Review 8,p.16(2020).

[49]王冬梅：《商个人登记制度的完善路径研究》，载《河北法学》2017年第3期, 第177页。

[50]前注33, 李建伟论文，第72页。

[51]深圳市人大常委会法工委：《<深圳经济特区个人破产条例>解读》，http://www.szrd.gov.cn/szrd_zyfb/szrd_zyfb_cwhgb/202009/t20200901_19315925.htm，2020年12月14日访问。

[52] 2017年全国法院审理破产十大典型案例之一庄吉集团破产重整成功后，公司主要经营者（大多数是原来的老股东）仍然因为担保责任背上了超过4亿元的债务，出行受限不能正常出差进行商务活动。参见孙岚：《创业三十多年，我的企业破产了》，载《浙商》杂志2020年11月上。

[53]前注3，金春论文，第14页。

[54] [日]志田钾太郎口述：《商法总则》，熊元楷编、何佳馨点校，上海人民出版社2013年版，第78-79页。

[55] See F. Javier Arias Varona, Johanna Niemi& Tuomas Hupli,supra note 48, p.14.

[56]前注8, 自然人破产处理工作小组书，第6页。

[57]前注43, [美]伊莉莎白·沃伦、杰伊·劳伦斯·韦斯特布鲁克书, 第171页。

[58]前注8, 自然人破产处理工作小组书，第20页。

[59] [日]山本和彦著：《日本倒产处理法入门》，法律出版社2016年版，第170页。

[60]前注43, [美]伊莉莎白·沃伦、杰伊·劳伦斯·韦斯特布鲁克书, 第171页。

[61]前注59, [日]山本和彦著书，第163页。

[62]前注59, [日]山本和彦著书，第163页。

[63] H.R. Rep. No. 95-595, 95th Cong.,1st Sees., at 119 (1977). 转引自[美]查尔斯·J·泰步：《美国破产法新论》，韩长印、何欢、王之洲译，中国政法大学出版社2017年版，第1327页。

[64]前注63，[美]查尔斯·J·泰步书，第1327页。

[65]陈廷献：《消费者债务清理条例要义》，五南图出版有限公司2013年版，第30-32页。

[66] See Charles J. Tabb,supra note 4,p.9.

[67] See Jason Kilborn, supra note 28, p.51.

[68]《德国破产法》第309条第1款。

[69]前注59, [日]山本和彦书，第170页。

[70]国家市场监督管理总局网站，http://www.samr.gov.cn/xw/mtjj/202003/t20200324_313399.html，2020年12月20日访问。

[71]中国人民银行网站,http://www.pbc.gov.cn/eportal/fileDir/defaultCurSite/resource/cms/2021/01/2021011818005922737.htm,2021年1月27日访问。

[72]中国银行业协会银行卡专业委员会：《中国银行卡产业发展蓝皮书（2019）》，中国金融出版社2019年版,第2页。

[73]中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn/，2020年12月20日访问。

[74]前注8, 自然人破产处理工作小组书，第3页。

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