执行异议之诉年度观察报告——以物抵债专题 | 金融汇
文/李皓 天同律师事务所合伙人；郭遥远、陈樱娥、晋柠、李逸梦、韦元进、柴晨朝 天同律师事务所北京办公室
本文共计8,587字，建议阅读时间16分钟
一、引言
以物抵债并非一个含义确定的法律术语，我国现行法律也未对其作出明确规定。导致在过去很长一段时间内，以物抵债协议的性质、效力均存在广泛争议。2019年，《全国法院民商事审判工作会议纪要》的出台在一定程度上回应了实务关切，根据纪要规定，履行期届满前达成的以物抵债协议属于买卖型担保，依原债权债务关系处理；履行期届满后达成的以物抵债协议，如不存在恶意串通，可诉请履行。
但纪要本身并未明确以物抵债权利人所享有的权利性质，以及是否可以在执行程序中排除一般金钱债权的执行。由于该问题在执行程序中不存在独立的法律适用规则，而实务中以物抵债多体现为以房抵债，故权利人多依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（下称《执行异议复议规定》）第28、29条主张排除执行。但对于以物抵债能否适用第28、29条，实务中存在较大分歧。最高法院在纪要的《理解与适用》中明确指出以物抵债权利人本质为金钱债权人，不享有物权期待权，不应适用第28、29条。[1]但部分案例中法院却持相反观点。同时，也有法院另辟蹊径，不论及第28、29条的适用问题，直接以权利优先顺位判断是否可以排除执行。
基于对司法实践的观察，以物抵债权利人能否排除执行主要涉及到两个核心问题：第一，以物抵债权利人是否必须经由《执行异议复议规定》）第28、29条才可排除执行。第二，以物抵债是否可以适用第28、29条。此外，我们仍需关注的是法院在做出不同认定的背后是否存在某些特定的考量因素，以及这些考量因素在何种层面、何种程度上影响了法官对前述问题的判断。对此，我们从以物抵债中最为典型的“以房抵债”切入，试图呈现、分析法院在此类案件中的不同处理思路。
二、裁判观点梳理
经初步统计，2020年1月1日至2021年6月30止的公开案例中，以物抵债权利人提起的执行异议之诉案件共计902件，其中最高法院202件，各地高院700件。经过对前述案例的梳理归纳，我们认为法院处理此类案件所暗含的裁判思路大致为如下路径：首先判断是否构成以物抵债及以物抵债的具体类型，然后根据不同的类型判断是否适用第28、29条，若适用28、29条，则进一步具体分析是否同时满足各项构成要件。
（一）以物抵债的界定及类型化
在以物抵债的辨别与类型化过程中，法院基本形成如下统一观点：
1、抵销不同于以物抵债，债权人具有购买房屋的真实意思，可适用第28、29条排除执行。最容易与以物抵债相混淆的是抵销。该二者在形式上极为相似，不同之处在于以物抵债场合下，双方原存在金钱债权债务关系，经合意转化为房屋买卖关系或新增房屋买卖关系；而抵销场合下，双方原同时存在金钱债权债务关系与房屋买卖关系，经合意通过支付方式的变更消灭金钱之债仅保留房屋买卖关系（如下图所示）。最明显的区别在于债权人自始具有购买房屋的真实意思，只是该意思表示有时较为隐蔽，难以直接进行判断。在区分方法上，一般首先以合同文本为依据，如有法院认为“双方的约定是以金钱债权抵顶房款，而非以房屋抵顶金钱债权，则双方之间为抵销而非以物抵债”。[2]其次，也有法院从交易结构切入，认为如果案外人与被执行人之间并无直接金钱债权债务关系，其以被执行人对第三人的欠款抵顶购房款，此种情况也不属于以物抵债。[3]在法律适用上，法院多认为抵销情形下，债权人确定自始具有购买房屋的真实意思，享有物权期待权，应适用第28、29条进一步判断是否能排除执行。
2、履行期届满前达成的以物抵债协议属于买卖型担保，较一般金钱债权不具有优先性，无法排除执行。承接《全国法院民商事审判工作会议纪要》所提出的观点，届期前所达成的以物抵债协议具有担保性质，但由于没有办理过户登记，不同于让与担保，仅构成买卖型担保。在此基础上，法院基本均认为债权人并无购买房屋的真实意思表示，其债权亦不具有优先性，无法排除其他金钱债权人的执行。[4]虽有个别法院提出债权人以房屋作为担保，其对担保房屋的权利更接近于物权，故相较于一般金钱债权仍具有优先性。[5]但此种观点显然缺乏法律及理论的支持，经不起推敲。值得注意的是，即便双方原先存在担保的安排，但若履行期满后，双方均认可以房屋作价抵债，则不排除法院认为意思表示已由买卖型担保变为以物抵债。[6]由此，可以认为以物抵债是否适用第28、29条的问题实际聚焦于履行期届满后达成的以物抵债协议（狭义的以物抵债），下文亦在该前提下进行讨论分析。
（二）以物抵债能否适用第28、29条
1、部分法院未经说理直接适用第28、29条。虽然申请执行人多以以物抵债不适用第28、29条作为抗辩理由，但若法院认为应当适用，则一般不会对该抗辩进行具体回应，而是直接展开案涉情形是否满足第28、29条构成要件的分析。[7]也有法院简单回应称“对于此种以物抵债方式占有被查封房屋的情形能否阻却执行的问题，本院认为可以参照《执行异议和复议规定》第二十八条规定处理”，[8]但并未提供相应依据及理由。不过我们关注到在这些案例中，尽管部分以物抵债权利人未能同时满足第28、29条下的多项要件、最终成功排除执行。但多数均存在查封前以物抵债权利人已在案涉房屋中实际居住的情况。我们认为这背后必然存在着法院的某种考量，但又不能简单归结为生存利益，或许作为推断当事人真意的证据纳入以物抵债意思表示的解释范畴更为合适，后文具体分析。
2、部分法院以物权期待权、生存权为理由认为以物抵债人不属于第28、29条的保护范围。持否定态度的法院主要认为：
（1）从本质而言，以物抵债以消灭当事人之间的金钱债务为目的，不动产的交付仅系以物抵债的履行方式，并不能改变所谓的“买受人”在本质上系出卖人的普通金钱债权人的地位，这与以购买不动产为目的签订买卖合同并形成买受人对出卖人的物之交付及权属变动这一非金钱债权迥然不同。[9]该债权不应优先于其他债权获得特别保护，否则将破坏债权平等受偿原则。[10]
（2）从意思表示而言，以物抵债权利人不具有购买不动产的意思表示，其与债务人之间并非真实的房屋买卖合同关系。其不享有物权期待权，也非基于生存利益而购买房屋，不属于第28、29条所规定的无过错不动产买受人和商品房消费者，[11]故不应受到第28、29条的特殊保护。
另外，虽有部分法院直接进行要件分析，却认为以物抵债协议在本质上不属于书面买卖合同，无法满足这一构成要件。[12]区分以物抵债是否可以适用第28、29条的意义在于探寻以物抵债权利人是否有机会依据该路径排除执行，若法院认为以物抵债天然不满足某要件，则在结果上等同于间接否认以物抵债属于第28、29条的保护范围。
3、少数法院直接根据权利排序作出判断。是否适用第28、29条应是以物抵债权利人能否排除执行的核心争议焦点。但少数法院反其道而行之，越过第28、29条适用问题，追索以物抵债权利人的原权利类型，直接根据权利保护顺位（商品房消费者的生存利益>建筑工程承包人的优先受偿权>抵押权>不动产买受人的物权期待权>普通金钱债权）做出判断。[13]或起码将权利顺位作为考量的重要因素之一。[14]最为典型的是在建设工程场合下，若以物抵债权利人为承包方或实际施工人，则有法院认为其原债权为工程价款优先受偿权，较普通金钱债权具有优先性。抵债房屋为工程价款的物化载体，故认为以物抵债权利人可以排除一般金钱债权人的强制执行。[15]在此观点的基础上，激进者认为该优先性甚至可以延续至后手。也即从承包方或实际施工人处购买、受让抵债房屋的一般买受人或债权人同样可依据前手权利的优先性排除执行。[16]保守者认为尽管如此，也仍须考察优先权的行使是否在法定期间内（《建设工程司法解释》（一）规定为合理期限，最长不超过十八个月）。[17]
（三）以物抵债在第28、29条构成要件下的特殊问题
一般而言，以物抵债权利人要凭借不动产买受人或商品房消费者的身份排除金钱执行需分别满足《执行异议复议规定》第28、29条下的构成要件，对该构成要件的分析及实务总结已在执行异议之诉年度观察报告的《商品房消费者与不动产买受人专题》有所论述，本篇主要关注以物抵债场合下，法院在认为应当适用第28、29条的基础上，对于构成要件可能存在的特殊认定。
1、在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同
（1）若双方未另行签订房屋买卖合同，则以物抵债协议可能被要求具备房屋价值、位置、面积等具体内容。若双方在以物抵债协议中仅约定以房抵债，未明确房屋价值、位置、房号、面积等内容，法院可能会依据《民法典》第470条、《商品房买卖合同解释》第5条与《商品房销售管理办法》第16条认为该以物抵债协议仅具有抵债的意思表示，因不满足法律要求的基本内容，而不能视之为商品房买卖合同。[18]但亦有法院认为，该要件意在强调交易的善意（非为规避执行）、债的合意及基础法律关系的有效性，故不应对合同内容本身是否完备过于严苛。[19]根据《合同法司法解释二》第一条，当事人、标的、数量以外的其他内容均不属于影响合同成立的必要内容。我们倾向于认为即便双方在以物抵债协议之外并未另行签订规范的商品房买卖合同，只要以物抵债协议本身明确了抵债合意及抵债房屋（足以特定化），即构成有效的书面买卖合同。
（2）抵债房屋存在多次流转的情况下，案外人签订合同的时间亦必须早于法院查封时间。在要求排除执行的案外人并非第一手以物抵债权利人的情况下，案涉房屋在流转过程中可能产生多份以物抵债协议或房屋买卖合同。此时对于“签署时间早于法院查封之时”应以何者作为考察对象？有法院认为应以案外人实际签署合同的时间进行判断，即便第一手以物抵债权利人签订合同的时间早于法院查封时，由于案外人并非该合同主体，不应当然视为案外人满足该要件。[20]我们认为该观点存在合理性。如上所述，该要件实际指向买受人的无过错也即交易的善意。该主观状态应具象化到要求排除执行的个人，其前手的状态不当然具有延续性。
2、在人民法院查封之前已合法占有该不动产
承包方基于建设行为形成的事实占有状态可能尚不满足“占有”要件。建设工程纠纷中的以物抵债最为常见，在以房屋抵顶工程款的场合下，有法院认为若案涉房屋尚未竣工交付，则承包人、实际施工人系基于建设施工合同或实际施工事实而占有房屋，并非基于物权期待权，不满足占有要件。[21]“合法占有”一般强调占有的正当性和事实状态，而法院该观点明显更着眼于占有的权源及目的。物权期待权之所以值得保护是由于买受人无过错、已履行一定义务并形成一定程度的公示，接近于物权的完满状态。而承包人、实际施工人基于建设行为形成的“占有”实际并未起到买受人公示的效果，难为外人所察觉。从这个角度来说，法院该观点具有一定合理性。
3、已支付部分或全部价款
（1）原债权真实且结算方式合法。为防止双方恶意串通、规避执行或债权人以以物抵债的形式违反利息管制规定，法院一般要求以物抵债权利人提供原债权支付凭证、结算情况，[22]查明原债权的真实性及数额，并在此基础上认定利息部分是否合法有效。[23]如果双方对于利率无法具体说明，以年利率24%计算债权本息之和仍不足以支付房屋价款，则认为以物抵债权利人并未支付全款。[24]如若是以房屋抵顶工程款，则债权人需提供工程结算证据及具体数额。[25]如若案外人并非第一手以物抵债权利人，几方之间存在债权转让、以物抵债等交易安排时，亦需要证明该交易链条的真实性并提供相应支付凭证。[26]
（2）抵债价格与不动产市价基本相符。一般而言，虽然清偿期届满后不存在流押问题，双方对于房屋的抵债价格存在合意自由，法律不强加干预。但由于以物抵债时常沦为恶意串通损害其他债权人利益的工具，故除意思表示真实外，法院往往更关注房屋的合理定价问题。[27]尤其在执行异议之诉中，出于对申请执行人合法权利的保护，法院倾向于对第28、29条的构成要件从严把握。[28]若双方在以物抵债协议中约定的房屋抵债价格明显低于同时期的合理市价，则法院仍可能认定以物抵债权利人未支付全款。[29]
四、我们的意见及理由
（一）第28、29条系以物抵债权利人排除执行的唯一路径
执行异议之诉本质上体现为权利之间的竞争和对抗，虽然直接依据权利的优先性决定是否排除执行看似符合执行异议之诉的内核，但从制度协调、利益平衡等多个层面考虑却未见合理，理由如下：
从制度设计而言，优先受偿权并不能在执行异议之诉中排除执行。执行异议之诉只处理标的物是否可以执行的问题，并不解决标的物变价款分配顺序的问题。所有带有优先性的权利中，唯有不动产买受人、商品房消费者的物权期待权指向房屋所有权，可产生排除执行的法律效果；而无论抵押权还是工程优先权均指向房屋变价款，只能产生就价款优先受偿的权利。故即便以物抵债权利人的原权利具有优先受偿性，其也仅能在执行程序中主张优先受偿，无法在执行异议之诉中要求排除执行。[30]这也是《关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）征求意见稿》所持态度。
从利益平衡而言，非此即彼的结果无法兼顾多个权利人的利益。实务中建设工程往往由多个承包人分包或存在多个实际施工人。若被执行人仅与某部分的施工方达成以物抵债协议，而该施工方在执行异议之诉中据此要求排除对整个建筑的执行，则通常可能有损其他债权人的利益。考虑到抵债标的物通常难以分割，优先权人的优先性也未必覆盖整个标的物，单纯通过排除执行或不排除执行的结果实际难以解决多个权利人之间的利益平衡问题。故在此种情况之下，参与分配、分配方案异议之诉等制度相较于执行异议之诉更能全面协调各方利益。
从防范串通而言，优先权人直接排除执行加剧了恶意串通的潜在危险性。如上所述，在适用第28、29条的情况下，法院一般会重点关注抵债价格是否与市价基本相符，以此避免抵债双方恶意串通。但若法院越过第28、29条下具体要件的审视，直接依据原始权利的优先性决定是否排除执行，则很难规避该风险。若法院仍需考察具体要件，则原始权利的优先性似无单独考量的必要性。
故我们认为原权利的优先性在执行异议之诉的并无考量余地和法律适用路径。在法律未有独立规定的情况下，以物抵债权利人若想在执行异议之诉中排除强制执行，则必须以第28、29条为进路，借助物权期待权实现诉讼目标。
（二）以物抵债是否适用第28、29条应视当事人意思区分处理
以物抵债权利人是否可与不动产买受人、商品房消费者完全等同视之，取决于以物抵债本身的意思内容和相应的法律效果。以物抵债既可能构成债之更改（原债消灭），也可能构成新债清偿（原债并存）。基于此我们倾向于认为：
1、价值判断：第28、29条仅适用于债之更改，不适用于新债清偿。
在债之更改的场合下，债权人的金钱债权已确定转化为交付房屋及变更所有权的请求权。其购买抵债房屋的意思表示可谓明确，其与一般的不动产买受人并无二致，自无区别保护的道理。
而在新债清偿的场合下，原债并未消灭。一般认为，债权人在新债未实现的情况下仍可请求债务人履行原债，而债务人对履行新债或原债享有选择权。[31]由此，新债清偿之下的以物抵债权利人与一般不动产买受人相比存在两点不同：（1）获得金钱履行或房屋所有权均符合债权人的意思；（2）由于债务人可选择履行原债，债权人是否可获得房屋所有权具有不确定性。
法院多从第一点入手，认为以物抵债权利人并无购买房屋的真实意思表示。但难以解释的是，获得房屋所有权似乎也并不违反以物抵债权利人的意思。我们认为该意思表示差异的背后实际涉及到利益衡量问题。试举例具体说明：A对B享有1000万（含利息）借款债权，履行期届满后A与B协商以房屋（市价约为1000万）抵顶借款（双方约定为新债清偿），但一直未办理过户登记。三年后，B的一般金钱债权人C申请强制执行该房屋，其债权数额为500万，而届时房屋价值已涨至2000万。由此涉及的问题是从利益衡量而言，房屋升值部分的利益全部归属于A是否具有正当性和合理性。
我们认为其一，A作为金钱债权人，却凭借抵债房屋获得实际远超预期的利益，甚至以此规避了法律对利息的限制，在结果上难谓公平。其二，A在协议中约定不消灭原债系不愿承受房屋贬值而带来的损失，若能确定享有房屋升值而带来的全部利益，则导致风险与收益的失衡。其三，若认为A无法排除执行，C获得变价款后，B仍可以剩余变价款清偿A的原债，无疑更符合经济原则（事实上C可以直接代B向A履行1000万元的给付义务，消灭A对房屋的请求权）。
由此我们认为以物抵债是否适用第28、29条不应一刀切，应视当事人购买抵债房屋的意思是否确定作区分处理，若双方构成债之更改，则可以适用；若双方仅为新债清偿，则不应适用。
2、实务应用：切忌简单推定新债清偿，应仔细推敲当事人真意。
在当事人未明确约定是否消灭原债的情况下，一般认为应做出有利于债权人的解释，原则上推定为新债清偿。[32]但如上所述，在执行异议之诉的场合下，该推定反而是对债权人的不利推定。故在协议本身未作明确约定的情况下，我们不应简单推定为新债清偿，而应从多方面对当事人的真意加以合理推断。具体而言可关注如下方面：
（1）债权人是否另行补足差价。若原债权数额低于抵债房屋价格，而债权人已另行补足差价，这与新债清偿情况下债权人只意图实现金钱之债明显不同，可倾向于认为债权人具有购买房屋的真实意思，[33]双方之间的金钱之债已确定转化为房屋买卖关系，以物抵债协议构成债之更改。
（2）抵债房屋对于债权人是否有特殊意义。若房屋按份共有人之间达成以房屋份额抵顶金钱债权的约定，鉴于债权人若获得另一共有人的份额后即可享有案涉房屋的完全处分权，获得抵债份额对债权人具有特殊意义，法院则可能更倾向于认定债权人具有购买房屋的真实意思。[34]
（3）债权人是否对房屋进行装修并用于自己居住。债权人对房屋装修的投入成本在债务人履行原债之时无法从债务人处获得补偿，若该装修后的房屋实际已用于债权人自己居住，则可认为债权人具有获得房屋所有权的确定意思表示；但若装修后的房屋非用于自己居住，则债权人的投入成本仍可在第三人处获得补偿，难以认定债权人具有消灭原债的意思。正是在此种意义上，实务中适用第28、29条的案例多数均存在债权人自己实际居住的情况，也即法院虽未直接阐明，却实则将该情况作为判断双方意思表示的重要考量因素。
（4）以物抵债协议签订后债权人是否作出过意图实现原债的意思表示。若以物抵债协议签订后，双方又曾签订回购合同，约定债务人需在一定期限内支付回购款，或债权人又就原债向法院起诉要求履行，[35]则可认为债权人对于金钱和房屋仍为“两者皆可”的状态，以物抵债协议构成新债清偿。
五、结语
目前对以物抵债的研究多囿于制度本身的性质、效力和效果，而少有涉及权利排序、利益衡量的思考。相较于官方解释对以物抵债权利人不可以排除执行的一刀切认识，实务中法院可能关注到了意思表示不同所带来的法律效果差异，再一次呈现出执行异议之诉“实践先行”的特点。遗憾的是多数法院并未将其实际考量放置于理论分析的合理位置，以至于在表面呈现相对混乱的裁判倾向，但我们认为其背后所暗含的裁判逻辑仍是“金钱债权人完全转化为不动产买受人后理应受到第28、29条所给予的特殊保护”，而问题则前置于如何判断金钱债权人是否完成全面转化。由此带来的实际是法院裁判工作和律师代理工作的精细化趋势。前文分析所形成的裁判思路（见下图）或可为司法实践提供一定指引和参考。
注释：
[1]参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》，人民法院出版社2019年12月版，第304页。
[2] (2020)鲁民初28号民事判决书。
[3]参见(2020)内民终293号民事判决书。
[4]参见(2020)最高法民申6388号民事裁定书；(2020)最高法民申6384号民事裁定书；(2020)最高法民申4357号民事裁定书；(2020)最高法民申1610号民事裁定书。
[5]参见(2019)渝民再331号民事判决书。
[6]参见(2020)吉民申9号民事裁定书。
[7]参见(2021)最高法民终667号民事判决书；(2020)最高法民申4743号民事裁定书；(2020)最高法民申4783号民事裁定书；(2020)最高法民申6101号民事裁定书等。
[8] (2020)黑民终125号民事判决书，相似观点参见(2020)黑民终52号民事判决书；(2020)皖民终204号民事判决书。
[9]（2020)渝民申2944号民事裁定书，类似观点参见(2020)最高法民申6858号民事裁定书；(2020)辽民申2792号民事裁定书；(2020)皖民终446号民事判决书；(2020)赣民终612号民事判决书等。
[10] (2020)浙民终976号民事判决书，类似观点参见(2020)粤民申2772号民事判决书；(2021)云民终28号民事判决书；(2021)新民终172号民事判决书等。
[11] (2020)皖民申4112号民事裁定书，类似观点参见(2020)冀民终594号民事判决书；(2020)豫民终365号民事判决书等。
[12]参见(2020)最高法民申431号民事裁定书；(2020)陕民再185号民事判决书；(2020)甘民终709号民事判决书等。
[13]参见(2020)最高法民再352号民事判决书。
[14]参见(2020)最高法民终377号民事判决书。
[15]参见最高人民法院(2020)最高法民再352号民事判决书，类似观点参见(2020)鲁民终1640号民事判决书；(2019)青民初57号民事判决书。
[16]参见(2020)最高法民申3490号民事裁定书。
[17]参见(2020)宁民终286号民事判决书。
[18]参见(2021)豫民申3328号民事裁定书；(2020)闽民终96号民事判决书。
[19]参见(2020)青民终98号民事判决书。
[20]参见(2020)琼民终454号民事判决书。
[21]参见(2020)最高法民终420号民事判决书。
[22]参见(2020)晋民申3205号民事裁定书；(2020)晋民终757号民事判决书；(2020)晋民终713号民事判决书；(2020)内民再286号民事判决书；(2020)内民申295号民事裁定书；(2020)辽民申1916号民事裁定书等。
[23]参见(2020)最高法民申5531号民事裁定书。
[24]参见(2019)渝民再190号民事判决书。
[25]参见(2020)最高法民申4026号民事裁定书
[26]参见(2020)皖民终1118号民事判决书。
[27]参见(2020)陕民终735号民事判决书
[28]参见(2020)陕民终889号民事判决书。
[29]参见(2021)最高法民申1177号民事裁定书；(2020)最高法民终644号民事判决书。
[30]参见(2020)辽民终453号民事判决书。
[31]参见司伟：《债务清偿期届满后的以物抵债纠纷裁判若干疑难问题思考》，载《法律适用》2017年第17期，第81-82页。
[32]同脚注31，第81-82页。
[33]参见(2020)渝民终1003号民事判决书。
[34]参见(2020)渝民终1029号民事判决书。
[35]参见(2019)陕民终17号民事判决书。
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