【讲座精粹】丛立先：网络版权侵权责任的认定——中国知识产权名家讲坛第21讲（一）

西南知识产权 2019-04-29

2018年4月23日晚，华东政法大学教授、博士生导师丛立先先生做客中国知识产权名家讲坛第二十一讲，于西南政法大学渝北校区致理楼民商法学院会议室作了题为“网络版权侵权责任的认定”的讲座。

本次讲座由西南政法大学副教授、重庆知识产权保护协同创新副主任易健雄主持，西南政法大学教授、司法鉴定中心知识产权室负责人曾德国,副教授田晓玲和北京大学法学博士、西南政法大学讲师胡晶晶担任与谈人。

本次讲座主要讲了四个问题：一是“网络版权侵权责任的前提：适格的保护对象”；二是“网络版权侵权责任的基础：合法的权利归属”；三是“网络版权权利保护与侵权认定”；四是“结语：相关规则的必要调整”。因本次讲座信息量较大，我们拟分成两次推送。本次推送的是第一至第二部分，后续内容将陆续推出，敬请关注。

主讲人：丛立先

一、网络版权侵权责任的前提

适格的保护对象

著作权法保护的对象要有独创性和思想表达，即符合独创性和能够以有形形式复制这两个构成要件，才是著作权法保护的作品。在网络版权侵权这一问题上，双方诉争的对象是否为著作权法上保护的作品，这存在巨大的争议。现举四个热点问题和相对性的典型案例来详细说明：

（一）体育赛事直播节目

首先，对于体育赛事直播节目是否为著作权法保护的作品，中国大陆法院既有的判例不一而足，主要有以下几种观点：

1.是著作权法保护的作品；

2.是邻接权保护的录音录像制品；

3.既不是作品也不是制品，应由反不正当竞争法来进行调整；

4.既不由著作权法调整也不由反不正当竞争法调整。

其次，体育赛事直播的保护对象问题。我不赞同有学者称之为“体育赛事直播画面”，瞬间行为的定格才叫画面，如果称呼“直播画面”则通常意味着瞬间行为的定格，而不是连续画面的组成，而我们指向的诉讼对象——体育赛事，恰恰是一系列连续画面的组成。我也不赞成有些学者认为保护的是“信号”，信号只是一个技术名词。我倾向称体育赛事直播为“节目”，因为观众看的是它的节目，而不是看信号。

热点案例一：新浪诉凤凰网中超赛事转播案

新浪取得了网络直播中超体育赛事的唯一授权，凤凰网未经许可对其网络直播进行了转播，因此新浪认为凤凰侵犯了自己的权利。该案的前提性问题：中超赛事直播是不是作品？

一审法院认为就是著作权法保护的作品，而且属于“其他作品”。二审的观点认为它是录音录像制品。我认为这种赛事直播是受著作权法保护的作品，而不是制品。

首先，按照我们对著作权法一般的理解以及联合国教科文组织和知识产权组织等一般性观点，都认为邻接权前面有一个本权。不管录音还是录像，前面是有一个作品的。如果认为体育赛事直播是录音录像制品，那么它前面的本权是什么？因此其要么就是受著作权法保护的作品，要么它什么都不是。

其次，各国对于体育赛事直播节目的保护都有过一般性的历程，从最早由民法中的物权来保护：物理空间上禁止未买票者进入体育场观看；到随着电视、网络的出现，由反不正当竞争法来调整；现在由著作权法来调整。虽然依照我国著作权法第三条，将体育赛事网络直播节目归入哪一类作品挺难的，但不能因此否认其为作品的性质。因为著作权法实施条例规定：著作权法保护的作品就是具有独创性，并能以有形形式复制的作品。该规定打开了著作权法第三条规定的封闭性条款，只要符合作品要件的就可以是著作权法保护的作品了。

再次，体育赛事有无数的连续画面，录像机的机位表面上看起来是固定化的，但编辑和技术人员在不断采集、选取角度。比如说小罗做的蝎子摆尾特别漂亮，这样一个单独的特殊画面可能都构成一个摄影作品。因此在当前语境下用汇编作品保护它是完全没有问题的。汇编作品、汇编作品的片段或者汇编不是作品的材料，只要编排具有独创性就可能构成汇编作品。即使一个画面都不是作品，但是所有画面的组合就能体现出独创性来。

最后，按照著作权法的规定，委托作品有约定则依照约定，无约定的归受托方。中超委托中央电视台录制体育赛事，但是双方之间未就知识产权问题进行约定，故中央电视台才是真正的权利人。新浪网是否为适格当事人都存疑。因此希望我国体育赛事组织建立起基本的知识产权管理，解决权属问题。

（二）电子竞技网游直播

首先，简单的竞技记录不是作品，而是对更高更快更强的动作和客观事实的记录，比如奥运会竞技的简单记录，我们不认为适用于著作权法保护。但是电子竞技网络直播不是简单的竞技记录，它和体育赛事直播有共同性。

热点案例二：上海耀宇诉斗鱼案

上海法院回避了著作权的问题。原告起诉时声称侵犯了著作权以及不正当竞争，法院受理后，认定不构成侵犯著作权，但构成不正当竞争。当然电竞直播和体育赛事直播还是有本质区别，电竞直播可大可小，有多少独创性也不一定，这里面有没有留下创作的空间非常重要。电竞的表演者玩的是别人的网游，那么表演者可能构成邻接权保护的表演者的权利，如果完全没有给他创作的空间，那么他可能就不是。这个案件我比较同意法院判决的结果。

（三）视听作品

著作权法草案中把电影作品和类电影作品改成视听作品。视听作品可大可小，独创性高度却不一定，大视听作品如电影作品，中等视听作品如类电影作品都有较高的独创性，但几十秒、几分钟的短视频独创性不一定高，因此不应受著作权法保护。故视听作品的独创性标准到底是什么？法律仍需要明确。

热点案例三：搜狐视频诉暴风科技案

法院认为搜狐视频的娱乐播报是娱乐的新闻作品，构成了类电影作品，所以是作品。

（四）计算机字体

字库软件中的单个字体是用计算机设计出来的，风格有所不同。那么单个字体是不是我们著作权法保护的对象？我赞同最高法院的判决结果，计算机设计出的单个字体构不成著作权法上保护的对象。但是我不同意最高法院的裁判理由，我认为应用著作权法“唯一表达的例外”作为理由。即你虽然有创意，但这创意的路径太单一了，如果给了你这种权利，就是对路径的垄断而侵犯了公有领域。尤其是汉字“一”就是一个横，其创作空间比较小，如果给予保护很容易垄断。

二、网络版权侵权责任的基础

合法的权利归属

（一）非法演绎作品能否成为著作权人

人人字幕组在未经授权的情况下翻译了很多电视剧和电影并上传到网上，土豆网买了大量美剧和电影后直接采用了人人字幕组的翻译，从而引发了诉讼。我个人观点是，人人字幕组翻译并上传到网上的行为，超出了合理使用的范围，构成了侵权，因此人人字幕组在著作权上并没有取得权利，他人使用该非法演绎作品，只能用民法中的公平原则、不当得利等理论来解决，著作权法暂时无法解决。

（二）创作中的合理借鉴与抄袭剽窃的界限

典型案例金庸诉江南案，同人作品到底是抄袭剽窃还是非法改编还是合理借鉴？我认为改编就像是你看到邻居家的小孩子很漂亮，但是穿的衣服不好看，于是你未经孩子父母同意，把小孩子的衣服换成你买的。而抄袭（也就是剽窃），就是你看邻居家小孩子的衣服特别漂亮，未经其父母同意，将小孩子衣服拿走了。我认为从著作权法角度看，《此间的少年》是合理借鉴金庸的小说，因为文学作品不可能加注释指明郭靖、黄蓉的出处，网络文学的创作是使用了他人部分要素，借鉴了一定程度的情节创作，但是创造了完全不同的新作品。对此应持宽容的态度，否则扼杀了一个产业以及广大文学青年的需求。

（三）AI作品的著作权归属

AI作品的一个核心问题是AI是谁控制的，能否超过人本体，如果AI已经脱离了人类的控制，我们就得讨论宪法和民法的最基本问题，它是不是一个合格的法律上的人格主体。但是目前AI还是人控制的，是自然人、法人或者非法人组织控制，而人类借助任何工具包括AI，形成有创意的表达，符合著作权法保护对象的要求，作品就应该列入著作权法保护对象，之后再采用民事主体一般的归属规则，作品权属应归属于AI的所有者。数字互联网条件下，单位拥有权利的形式越来越多，因此AI的权属问题也很重要。

未完待续

编辑 | 蔡雅楠

中国知识产权名家讲坛

本讲坛由西南政法大学和中国知识产权法学研究会联合主办，重庆知识产权保护协同创新中心和重庆市知识产权研究会联合承办，西南知识产权集团协办，将不定期邀请国内外知识产权知名人士，就知识产权基础性或前沿性问题作智慧分享，以助力我国知识产权实践经验的总结和理论体系的完善。

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