【讲座精粹】丛立先：网络版权侵权责任的认定——中国知识产权名家讲坛第21讲（二）

西南知识产权 2019-04-29

2018年4月23日晚，华东政法大学教授、博士生导师丛立先先生做客中国知识产权名家讲坛第二十一讲，于西南政法大学渝北校区致理楼民商法学院会议室作了题为“网络版权侵权责任的认定”的讲座。

本次讲座由西南政法大学副教授、重庆知识产权保护协同创新副主任易健雄主持，西南政法大学教授、司法鉴定中心知识产权室负责人曾德国,副教授田晓玲和北京大学法学博士、西南政法大学讲师胡晶晶担任与谈人。

本次讲座主要讲了四个问题：一是“网络版权侵权责任的前提：适格的保护对象”；二是“网络版权侵权责任的基础：合法的权利归属”；三是“网络版权权利保护欲侵权认定”；四是“结语：相关规则的必要调整”。因本次讲座信息量较大，我们拟分成两次推送。本次推送的是第三至第四部分，感谢关注。

三、网络版权权利保护与侵权认定

（一）版权权利项目条款的设计

我国现行著作权法第十条权利条款中很多权利彼此交叉，我中有你，你中有我，因此当事人可以只主张侵犯著作权，无需非要说明侵犯了什么权利，具体什么权利应由法院论证。1990年的著作权法就很好，第十条只有5项，前四项为人身权，第五项是财产权：使用权和获得报酬权，即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利；以及许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬的权利。该项中“等方式”反而能很好解决现在的问题。

（二）认定标准的问题

·如此纷繁复杂的网络版权侵权面前，有关侵权责任的法律有：

1.民法总则中的如公平原则、诚信原则；

2.侵权责任法36条关于网络服务商的条款；

3.著作权法；

4.反不正当竞争法，用以兜底和补充。

· 有关的侵权责任制度有：

1.大陆法系的一般侵权和多数人侵权；

2.英美法系的直接侵权和间接侵权。我国立法将这两个法系的杂糅进去了，但是并不完全冲突，只是它们源于不同的法系。

· 侵权责任认定规则有：

技术中立原则、避风港原则、红旗标准、服务器标准、用户感知标准、实质呈现标准、链接不替代原则、专有权标准、控制标准、非公益必要不干预原则、最小特权原则、提供标准（信息网络传播权保护条例采纳）。

目前只有避风港原则、技术中立原则和提供标准上升为立法层面，其余的几个标准都是法理解释，但我认为坚持提供标准，再用多种方式如法理标准来解释提供标准，而不应机械地用一个标准来解释。我们不要机械地用某一个标准来考察它。

·侵权责任认定的思路：

版权侵权责任认定的规则呈现出比较混乱的状态，大陆法系和普通法系的规则出现了共生性矛盾，加之林林总总的司法解释，似乎给人以剪不断理还乱的感觉，厘清其中的规则十分迫切。为此，可以从以下几个角度分析：

1.保护对象（客体是信息还是作品）；

2.权利归属（主体的适格性和权利的有效性）；

3.侵权构成（“先特殊”法定规则 “后一般”责任构成要件）新法优于旧法，特殊规则优于一般规则。具体来说，司法解释比较具体，则优先适用此特殊性规则，没有的再适用著作权法。而著作权法相对于民法总则和侵权责任法来说是特殊法，故也优先适用著作权法。如果侵权责任法和民法总则还是无法定论，再使用一般侵权责任构成要件或者侵权规则等法理解释；

4.侵权例外，技术中立、避风港原则以及著作权法中的合理使用、法定许可等都是侵权责任认定的例外规则。

·以下几个案例来具体分析：

典型案例一：琼瑶诉于正案

该案被评为中国知识产权十大经典案例，但它出现了一个明显的瑕疵。琼瑶起诉于正和其他几家影视公司侵犯其改编权和摄制权，最后判决停止侵权，消除影响，赔礼道歉，赔偿损失。但实际上原告的诉讼请求中没有涉及侵犯人身权时，法院不可以判决消除影响，赔礼道歉。实质正义的实现，程序极为重要。其实原告只需要主张被告构成抄袭剽窃就可以了，无需具体举出侵犯了改编权和摄制权这两项权利。因为剽窃的性质更加恶劣，相当于把别人的孩子抱走了，再者，只有于正才是非法改编行为的主体，影视公司无需承担侵犯改编权的后果。而且，摄制权是根据于正改编的摄制的，没有直接拿琼瑶的小说设置，因此也不侵犯原告的摄制权。

典型案例二：大百科全书诉苹果案的避风港问题

苹果的IOS是相对封闭的系统，对软件商店appstore享有管理能力和编辑控制能力，进不了避风港。因此，无论是从直接侵权还是间接侵权，一般侵权还是多数人侵权，都符合共同侵权或者帮助侵权的标准。

典型案例三：腾讯诉易联伟达公司（快看影视）案

该案一审采用实质性替代标准，二审采用服务器标准，都没有采纳成文法中的法律标准。其实很多问题我们在能用现有的规则解决时，应该采用现有的规则，只有没有时才可以适用这些法理解释。

典型案例四：钱钟书书信案

该案是信息网络版权和传统版权的重合体现。著作权法中规定了美术作品原件的展览权由原件持有人行使，但是展览权仅限于展览，如果将其上传至网络，就是面向不特定的公众进行了传播，突破了展览权的界限，侵犯了信息网络传播权。但其实我国著作权法第10条12项的信息网络传播权对应于WCT(世界知识产权组织版权条约）第8条向公众传播权中的后半部分，而著作权法第12项中有7条都是以某种形式传播，硬将其归入展览权还是信息网络传播权，就出现了这种情况。

四、结语：相关规则的必要调整

著作权法的宗旨是保护权利，鼓励创作、传播，促进发展。著作权法最关键的几个问题为：

1.著作权的客体。著作权法第三条需要适当调整，先列举些典型的作品类型，再将著作权法实施条例中作品的两个要件——“独创性和能够以某种有形形式复制作为开放式兜底条款”替换掉“法律行政法规规定的其他作品”。这样更能够鼓励创作和保护权利人。

2.权利的主体。法人作品和单位作品的规定有些模糊，随着网络的发展，很多网络版权新型作品归属，出现了新的趋势，而由法人享有的法人作品和权利越来越多，有必要厘清法人作品和单位作品以及二者享有的权利。

3.权利的内容。现有的著作权法第10条有17项内容非常多，从法理上，我个人认为从第4项到第16项包括了所有财产权：复制权、传播权、演绎权。其中第5项和第16项为复制权的概念，第13、14、15项是演绎权的概念，第5项到第12项是传播权的概念。所以可以将财产权分为三大类，这样当你没有穷尽的时候，其他兜底条款就包括各种行为。

4.权利限制。第22条合理使用是绝对封闭式的，但是在著作权法实施条例解释著作权法时，三步检验法到底是扩展了还是限定了第22条，意见不一而足。合理使用能不能穷尽，值得界定。

5. 侵权责任，我国法律现在融合了两大法系的侵权认定的责任，我认为未来著作权法以及著作权法实施条例和相应的司法解释，有必要对侵权认定的相关规则进行清晰梳理，责任制度到底是重构还是微调，将所有规则梳理出来，这里面到底有几个层次，如何有序合理使用。

6.法律救济。现在对侵权责任的救济呼声非常高，尤其是惩罚性赔偿，我对此持谨慎态度。我们知识产权法官在裁判案件时自由裁量权非常大，而且我们现在大部分是全面赔偿原则，但由于程序和证据等方面没有做好导致部分不能得到落实，这会造成选择性保护和私力救济。此外惩罚性赔偿对应的恶意判断充满了主观性，其判断标准是什么？“明知、应知”算不算恶意？因此我觉得针对恶意的惩罚性赔偿要审慎。

谢谢大家!

编辑 | 蔡雅楠

中国知识产权名家讲坛

本讲坛由西南政法大学和中国知识产权法学研究会联合主办，重庆知识产权保护协同创新中心和重庆市知识产权研究会联合承办，西南知识产权集团协办，将不定期邀请国内外知识产权知名人士，就知识产权基础性或前沿性问题作智慧分享，以助力我国知识产权实践经验的总结和理论体系的完善。

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