办案札记23: 主播和公司是劳动关系吗? 解除竞业限制需起诉吗? | 劳动法行天下
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作者暨本公众号创始人 | 刘秋苏
简介：南京审计大学兼职法学教授，南京仲裁委员会仲裁员，南京市江北新区劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员，江苏东银律师事务所律师，南京市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会副主任，南京市律师协会实习人员管理与考核委员会委员、申请律师执业实习人员面试考核考官，南京市律师协会江宁分会劳动与社会保障法律专业委员会主任，南京市江北新区人民法院特邀调解员，南京市江宁区“八五”普法讲师团成员，南京市优秀劳动与社会保障业务律师，江宁区十佳律师，江苏省社会法学会理事，江苏省法学会会员，中国法学会会员，全国首家劳动法庭（苏州劳动法庭）首批特聘专家，中国仲裁法学会第十届代表，中国农工民主党员，新浪十佳法律公众号“劳动法行天下”创始人。（点击加粗字可打开链接）作为一名主播阿健（抖音粉丝580余万）的代理人，在竞业限制协议解除一案中，2022年5月10日与南京TC传媒网络科技有限公司达成了和解协议。
本案的主要案情是：2019年12月20日，阿健（乙方）与南京TC传媒网络科技有限公司（甲方）签订了《TC传媒劳动合同》，约定合同期限为2019年12月20日至2022年12月20日，试用期为3个月，每月薪资为6000元，同时约定了缴纳社会保险、保密条款、劳动合同的解除等事项。当年12月24日，双方又签订了一份《TC传媒达人经纪合同》，约定乙方签约成为甲方短视频达人，甲方拥有乙方独家经纪权，包括但不限于姓名、肖像、表演等，双方合作期间所运营的各平台其他其他账号归甲方所有，甲方拥有账号内容的策划、宣传、制作、发行等一系列权利。乙方认证了抖音ID：xxxxxx521，约定乙方享受账号产生收益部分的50%。双方还约定了“竞业禁止”即乙方在合同解除后3年内不得从事短视频、直播、影视等相关联活动，如违反需3倍返还双方合作期间甲方所支付的收益。此后双方履行上述两份合同，公司支付工资以及相关的费用（账号产生的收益等）。
2020年12月，阿健提出离职，但TC公司要求其签订一份承诺书，即未来3年不得从事任何短视频直播。阿健则未予同意。之后连续三个月，TC公司按月转账支付给阿健6379.33元，备注均为“竞业补偿金”。阿健则全部退回。后公司发了一次律师函后，就未再支付“竞业补偿金”。2021年12月，阿健委托我处理竞业限制解除事宜。经过劳动仲裁后，案件起诉到江苏省南京市秦淮区人民法院，开庭时间为2022年5月11日。在开庭的前一天，双方达成和解协议。协议约定双方之间的竞业限制约定于2020年12月21日解除；TC公司解除阿健本人及账号以及其他平台账号的一切绑定；双方承诺劳动、民事等所有纠纷全部解决，无任何争议，任何一方不得向另外一方提出任何主张等。一、主播和公司存在劳动关系吗？答：是不是劳动关系需要根据是否符合劳动关系的特征来判断。随着社会经济的快速发展，平台经济强劲驶入快车道，催生新就业形态不断涌现，共享经济、网络经济领域就业加速增长。外卖骑手、快递人员、网约司机、主播、网红等新就业形态从业人员数量迅猛增加，为人们的生活和工作提供了很大的便利，极大活跃了社会主义市场经济。但这些人是否和相关单位建立了劳动关系？根据人力资源和社会保障部、国家发展改革委、交通运输部，应急管理部、市场监管总局、国家医保局、最高人民法院、中华全国总工会《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号，2021年7月16日）第四条规定：“符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同。不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务。”可见，新业态用工关系属于”不完全符合确立劳动关系“，是不是劳动关系仍需要根据是否符合劳动关系的特征来判断。判断劳动关系的最主要根据是《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号，2005年5月25日）第一条规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。江苏省高级人民法院在今年“五一”前发布了2021年度全省法院十大劳动争议典型案例，其中案例四“网络主播与用人单位具有明显人身与经济从属性的，应认定为劳动关系”；案例五：网络主播与平等合作的经纪公司之间不构成劳动关系，判决观点是网络主播与合作方之间是否构成劳动关系，取决于他们之间是否具有劳动关系所要求的从属性特质。劳动者按用人单位岗位要求提供劳动，受用人单位管理，以自己的劳动获取劳动报酬，符合劳动法律关系的特征，应当认定劳动者与用人单位之间存在劳动关系。本案中，双方尽管签订了达人经纪合同，但不影响双方的劳动关系，因为已经签订了劳动合同，并且阿健遵守TC公司的各项劳动规章制度，接受TC公司的劳动管理，从事TC公司排的有报酬的劳动。故双方存在劳动关系。二、劳动者解除竞业限制需起诉吗?直接通知公司解除竞业限制协议发生法律效力吗？
答：实务中有不同的观点。竞业限制制度设立的目的在于保护用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。我国《劳动合同法》第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十八条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”此外，《人力资源社会保障部 最高人民法院关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》（人社部发﹝2022﹞9号，2022年2月21日）第二十一条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院应予支持。”前述两个规定中赋予了劳动者的解除权，即当用人单位存在过错时，劳动者可以解除竞业限制约定。但似乎劳动者解除竞业限制协议只能通过劳动人事争议仲裁委员会、人民法院处理的方式才可以。
在实践中，在单位迟延3个月支付经济补偿时，劳动者解除竞业限制协议是否需要经过劳动仲裁、诉讼的方式，存在着不同观点。
1. 劳动者通知单位解除竞业限制协议，竞业限制协议自通知到达单位时解除。
2. 劳动者直接请求仲裁机构或者人民法院解除竞业限制约定，竞业限制协议是否解除必须经过仲裁机构或者人民法院裁判。
3. 劳动者应当先通知单位解除竞业限制协议，然后再请求仲裁机构或者人民法院解除竞业限制约定，竞业限制协议是否解除必须经过仲裁机构或者人民法院裁判。
为了更好的确认解除，最保险的方式当然是第三种方式。既通知了解除事宜，行使了解除权，又请求仲裁机构或者人民法院予以了确认。
三、可信时间戳取证模式，你使用过吗？
可信时间戳（TSA）是由联合信任时间戳服务中心签发的一个电子证书，用于证明申请认证的知识产权（电子数据、文件）是谁（who）在什么时间（when）拥有一个什么样的作品（what）。作品的可信时间戳认证就是由联合信任时间戳服务中心（TSA）给作品颁发一个“电子出生证”。其由我国法定时间机构——中国科学院国家授时中心负责授时和守时，确保了时间及时间戳的权威性和可靠性。
在劳动争议案件中，很多当事人在使用电子的证据，譬如微信、内网信息、视频等，但是如果对方不予认可且无其他证据相互佐证的话，往往这类电子证据很难被仲裁机构和人民法院采信。而可信时间戳作为一种效力较高的取证模式，可以较好的解决这一问题。通过对电子数据进行提取和保全，通过截屏、屏幕录像、外部摄录（使用手机通过“时间戳权利卫士”软件启动摄像功能对过程进行录像取证）等方式申请时间戳予以固定证据。“可信时间戳”是针对电子数据的可复制、易篡改性，在提取和举证过程中强化其证明力，得以作为电子数据文件自申请时间戳后内容保持完整、未被更改的有力佐证。通过对电子数据进行时间戳认证的方式印证被保存内容的完整性真实可靠，确保电子数据的证明力。本案中，对于微信记录、转账记录等通过可信时间戳进行了电子证据固化保全。
但是，可信时间戳作为电子数据形式的一种，证明效力在很多法院仍持有不同的态度。有的法院直接认可可信时间戳的效力，有的法院则需要结合其他证据以及证据链，在民事证据高度盖然性的标准下对时间戳证据予以认可等。
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