JT&N观点 | 跨境商事事务中“疫情”非绝对“不可抗力”——主要国家和地区相关免责规则的认定指引

Original 宋鹤年、扈娟等金诚同达 2022-03-20

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作者：宋鹤年扈娟崔赫胡颖鑫

一

基本背景

新型冠状病毒肺炎疫情（下称“新冠疫情”）的影响波及全球，这将直接或间接地导致部分涉外商事合同无法正常履行，甚至无法实现合同目的。在此背景下，受疫情影响较重的中国境内企业往往希望借助于“不可抗力”原则（The Doctrine of Force Majeure）或是普通法项下的“合同受阻”原则(The Doctrine of Frustration)或其他相关规则来实现变更或解除合同，减轻或免除法律责任的效果。然而，具体个案中境外仲裁或诉讼活动将涉及不同国家或地区法律实务、思维及对于合同当事方所主张的“不可抗力”或其援引的其他相关规则的认定，故在未经充分审查及法律调研的情况下简单、机械地进行处理，结果可能谬以千里。撰文团队基于既往在ICC、HKIAC、SIAC、SCC等国际仲裁机构的办案经验，就“不可抗力”及相关类似制度在不同国家或地区的基本认定标准及方式进行分析阐释，并希望针对相关潜在纠纷提供具备一定操作性的判断及操作指引，以供各企业进行自查及相应准备。本文立足于两个基本前提：

涉外商事合同未对“流行疾病”或“突发重大公共卫生事件”是否属于不可抗力事件进行明确约定；
因新冠疫情引发的潜在合同纠纷之背景为涉外或跨境商事事务。

二

合同约定或可确定适用中国法

不含香港、澳门特别行政区及台湾地区法律[1]

若涉外商事合同约定或依据冲突规则可判定以中国内地法律为准据法：

1. 适用“不可抗力”的基本核查标准

主张新冠疫情构成不可抗力应满足以下几个基本条件：（1）“不可抗力”所对应的时间节点，疫情尚处于不能预见、不能避免且不能克服的阶段，包括疫情结束时间尚无法确定、无法完全遏制或避免其传染性且尚无特效药物等特征。（2）合同当事人基于新冠疫情主张“不可抗力”应至少满足以下情形之一：

因政府应对疫情的行政措施直接导致合同不能履行；
由于疫情影响致使当事人根本不能履行。

（3）及时通知合同相对方并提供“不可抗力”事件及该事件与合同履行结果之间关联性的证明材料。[2]

2. 不可抗力与情势变更的区分核查标准

“情势变更”与“不可抗力”存在一定相关性，具备以下基本特征[3]：

（1）不属于不可抗力事件，且不属于商业风险；

（2）继续履行对合同一方当事人显失公平或无法实现合同目的；

（3）属于司法机关基于公平原则对于合同当事方利益关系的调整；

（4）相应的合同变更或解除的权限由法院谨慎适用：原则上，确需在个案中适用的由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核。

最高人民法院在2003年为应对“非典”疫情而制定相关司法解释时《合同法解释（二）》尚未出台，故当时司法审判口径其实并未能有效区分“不可抗力”与“情势变更”的适用情形。实际上，针对“非典”疫情的部分司法判例本质上属于法院适用情势变更并基于公平原则对于合同当事方利益进行调整的情形。[4]

因此，在新冠疫情的背景下，即使疫情从整体上属于不可抗力4事件，但合同当事方实际上并不能简单以疫情属于不可抗力事件为由来当然地主张适用“不可抗力”原则。在个案中，合同当事方需结合疫情对于当事方在合同项下权利义务所遭受的具体影响及合同继续履行的可能性，基于公平原则判断是否可适用不可抗力原则或情势变更原则。

3. 构成不可抗力事件的法律后果

（1）致使合同根本不能履行的，当事方可以单方解除合同；（2）尚未达到令合同目的不能实现或继续履行对于当事方显失公平的程度，当事方不具备单方解除合同的权利，在此情况下单方解除需承担相应的违约责任；[5]（3）法律责任的全部或部分免除（需结合个案具体情形判断）[6]，但责任免除并不意味着免除一切合同责任和义务。如合同在不可抗力因素消失后可以继续履行的，则合同当事方仍负有相应的履行义务，未受不可抗力影响的其他合同义务同样不能免除；（4）诉讼时效中止。[7]

三

合同约定或可确定适用其他国家或地区法律

1. 法国

《法国民法典》第1148条将不可抗力作为免责事由加以规定，但并未对不可抗力进行明确定义及解释。不可抗力的概念情形及适用范围受到了严格的限制。法国司法实践中，主张适用不可抗力并获得法院的认可存在较大难度。法国最高法院认为，不可抗力所指的事件应是导致不可能的事件，而不是指履行此等债务需要更大代价的事件。[8]并且，法国立法及实践尚未认可情势变更原则。[9]因而，在法国法项下主张适用不可抗力并相应免责，需要不可抗力事件能够达到：（1）直接使得合同无法继续履行的标准，并且（2）至少应达到即使可预见事件发生但当事方尽最大努力仍不可避免及克服的程度（例如法国最高法院商事庭在判决中认为运输合同承运人以海湾战争的爆发主张不可抗力当属此种情形）[10]，适用标准相较于中国大陆更为严格。如以新冠疫情作为法国法项下主张不可抗力的事由，需结合影响合同履行的具体事件及合同履行遭受影响的具体情况充分举证论证，并应当谨慎把握法国司法审判对此问题的口径，否则获得法律认同的难度较大。

2. 德国

德国法没有明文规定不可抗力制度，相关原则体现在给付不能制度中[11]。其中不可抗力导致的履行不能应当归于嗣后的客观不能，如因不可抗力所导致的履行不能被司法机关认定成立的，则债务人的原给付义务相应免除。与中国大陆相同，德国法规定不可抗力可以构成诉讼时效的中止事由。[12]《德国民法典》第275条明确了排除给付义务的适用情形：第一款强调只要给付对于债务人或对于任何人是不可能的，债权人无权要求履行，这实际上涵盖了对于不可抗力免责情形的适用；第二款明确虽然给付可能，但如给付的花费和利益极不相当（也即明显不符合公平原则）致使可以拒绝给付，但需结合债务人本身对于此等给付障碍是否负有责任进行综合衡量，这实际上更近似我国的情势变更原则。德国法适用“不可抗力”及“情势变更”的空间虽相对宽松，但标准实际较严。在类比我国制度主张新冠疫情构成不可抗力或情势变更的情况下，应突出举证论证疫情具体事件对于合同履行可能性或可行性的直接影响。

3. 普通法系国家或地区

普通法系中没有法定的“不可抗力”制度或原则，与之近似的是“合同受阻”原则，即在合同订立之后发生某项事件，使合同在实际或商业应用中无法履行，或者须履行的合同义务与合同订立时双方的预期有很大出入，则该合同可以合同受阻失效为由得以解除。（1）英国及美国“合同受阻”原则主要包含以下三种类型：

以Taylor v Caldwell案[13]为代表的“履行不可能”原则，即合同成立后非因合同当事方过错的事件（如火灾等）导致合同不能够履行；
《美国统一商法典》确立的“履行不可行”原则[14]，即虽然合同义务能够履行，但按约定履行合同义务会给义务人带来异常不合理的困难、花费、伤害或损失，使得该方难以按照合同约定履约；
以Krell v Henry案[15]为代表的“合同目的落空”原则，即合同订立后出现与当事人过错无关的某种情形改变使得合同订立时所追求的合同目的无法实现。此外，美国《合同法第二次重述》强调非因当事方原因导致合同目的实质上落空（Substantially Frustrated）的，相应当事方的违约责任能够免除。[16]

通过比较可发现，合同目的落空原则与我国法律项下的不可抗力制度更为相似，但实际上也在一定程度上包含了情势变更原则。在本次新冠疫情情景下，“合同受阻”原则的适用不限于绝对的履行不能，也囊括了履约不现实或履约困难。而在适用英美法的前提下，相关涉外合同一旦符合合同受阻原则，则最基本的后果是合同解除，进而双方当事人被免除继续履行合同的义务[17]。也正基于此，英美法系国家在认定合同受阻时一般都较为严苛，审查时更应当予以注意。

（2）中国香港香港成文法没有规定“不可抗力”，香港判例法在适用合同受阻原则时适用上述英美法系原则。香港法院适用英国法相关裁判规则（Carriers Ltd v Panalpina (Northern) Ltd），要求合同受阻应针对那些非因合同当事方过错而意外发生进而实质性改变合同当事方在缔约时所预设实现的权利义务（而不仅仅是实质性改变合同履行的成本或负担）的事件，在此等情况下继续履行合同将显失公平[18]。在一则由“非典”疫情引发的租赁纠纷案例中（LI CHING WING v. XUAN YI XIONG），租赁物所在小区因发现确诊病例而被政府强制隔离10天，病例消除后隔离禁令解除。承租方以租赁物被强制隔离无法正常使用且不再适宜居住为由单方解除合同。法官援引前述适用规则，认定该案中仅仅10天的隔离期对于长达2年的租约而言不构成实质性影响，并且要求租赁物处于绝对安全环境之主张已超出了出租方对于租赁物的合理保证范畴，因而承租方据此无权单方解除租赁合同，并应当就此等单方解约行为赔偿出租方相应损失。[19]由此可见，以新冠疫情为由在香港法下主张合同受阻解除需结合案例根据情况考察以下两个主要方面：

合同当事方所主张的具体不可抗力事件是否对于合同目的的实现造成了根本性的影响，而不仅仅是加重了该方的履行负担；
主张“合同受阻”的事由是否合理、充分且对于合同各方来说是公平的。

另外，香港成文法对于触发“合同受阻”原则后的金钱给付义务进行了特别明确，根据香港《法律修订及改革（综合）条例》相关规定[20]，在合同受阻前应该支付的款项，假如尚未支付则不必支付，假如已付则可以收回。但法院在考虑所有情况后如认为这样做是公平的，则有权允许一方保留对方已付的部分款项或追回对方应付却还未付的部分款项。前述规则实际上是公平原则的一种体现，类似于我国内地法院在基于公平原则而进行的利益调整。（3）新加坡与中国香港存在一定的相似性，新加坡法院在遵循英美法系合同受阻原则基础上同样遵循National Carriers Ltd v Panalpina (Northern) Ltd.等裁判规则。但在认定是否构成合同受阻事由时，新加坡法院更加强调根本性变化（radical change）的概念（例如RDC Concrete Pte Ltd v Sato Kogyo (S) Pte Ltd）[21]。在评估合同当事方所主张的合同受阻事由时，法院会更多地从实际履行情况出发来衡量是否构成根本性变化，相对较为灵活。例如在Alliance Concrete Singapore Pte Ltd v Sato Kogyo (S) Pte Ltd中，某预拌混凝土供应商以印度尼西亚政府对于新加坡的沙子出口禁令（Sand Ban）造成原料供应严重不足、成本大幅提高为由主张“合同受阻”解除合同。新加坡法院认定，因印度尼西亚属于重要的沙子进口国，具有一定的不可替代性，且双方在订立合同及定价时均以从印尼进口沙子原料为默认前提，故Sand Ban构成“合同受阻”事由，合同当事方据此主张合同解除成立。[22]因此，以新冠疫情为由在新加坡法下主张合同受阻解除，在兼顾普通法一般原则的同时，更应当着重举证论证所主张的合同受阻事由构成根本性变化的内在逻辑及两者之间的因果关系，从而在事实与逻辑上影响法官的心证裁量。

此外，新加坡在判例法原则之外制定了《受阻合同法》（Frustrated Contracts Act），其中明确当合同因不具备履行可能性或受阻导致无法继续履行的情况下，合同双方无需继续履行。同时，该法明确了受阻合同的权利分配，并授权法院对在受阻发生之前一方当事人给与另一方的非金钱利益的价值进行估量，并裁令利益收受者提供相应报酬。这实际上是在合同受阻原则基础上所确立的一种更为明确的权利义务分配及责任认定规则，此种分配规则类似于我国法院基于公平原则进行的利益调整。

四

合同约定或可确定适用国际公约或示范法

1. 《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）

公约第79条明确了当事人可免责的障碍（Impediment）之认定标准，即：

必须是当事人不能控制的障碍致使其不能履行合同义务；
此种障碍是当事人在订立合同时不能合理地考虑到的；
这种障碍的发生及其后果是无法避免和克服的。

这种障碍应是当事人不能控制、不能预见、无法避免和克服的。在比利时法院适用CISG裁判的C.07.0289.N案件中，买方要求卖方履行发货义务，卖方以钢材涨价及后续履约变化不可预见为由要求变更合同、重新定价。初审法院指出涨价是可以预见的意外事件，继续履行可能导致经济损失甚至达到艰难履行的境地，但是卖方不能以此拒绝履行。而上诉法院则认为在订立合同时无法合理预见并且明确不成比例地增加履行合同负担的情事变更在某些情况下可构成条约意义上的障碍，故上诉法院支持了卖方重新修订合同条款的诉请，该裁判思路与我国法院可在情势变更制度下对于合同进行变更具有高度相似性。另外，由于公约本身对于“障碍”的定义较为模糊，致使各国在适用公约时往往会受到固有的法律背景、国内法法律适用逻辑的限制，甚至会援引其国内法的有关法律原则加以解释，致使各国在适用公约的司法或仲裁实践操作方式有所不同。因此，针对适用公约的合同主张“不可抗力”，既要考虑到公约的相关规定、原则，也要紧扣全球范围内及管辖地的相关司法与仲裁实践。

2.《国际商事合同通则》（PICC）

国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》与CISG的内容极为相似，但PICC对除赔偿请求权外的其他权利进行了明示列举，包含终止合同、暂停履行或对到期应付款项要求支付利息的权利。并且，PICC特别关注不可抗力的时效性问题，这要求合同当事方在主张免责时，应当明确障碍发生及存续的时间节点，并明确障碍存续期间给其履行合同所实际带来的后果及影响。[23]在由墨西哥仲裁中心裁决的一个案件中[24]，申请人与被申请人缔结了一份供货合同，被申请人向申请人供应南瓜和黄瓜，但是由于厄尔尼诺现象未能及时履行，申请人要求终止合同并主张赔偿。仲裁庭则认为，虽然厄尔尼诺现象带来的暴雨和洪水虽是被申请人无法控制的，但是被申请人所处地区是厄尔尼诺现象多发区且已历经多次灾害冲击，被申请人作为长期从事农业生产的商人可以预见到该情况的发生，且被申请人也未尽到通知的义务，因此被申请人主张不可抗力免责不成立。可见，对于适用PICC的合同纠纷，当事人需对其在商事活动中的经验、能力、特点等方面进行综合考量，以判断其主张不可抗力的理由是否成立，而非简单对照要件加以认定。

3. 《欧洲合同法原则》（PECL）

欧洲合同法委员会的《欧洲合同法原则》作为合同法的一般原则在欧盟成员国中得以适用，但只有通过明示或暗示并入合同中方对合同当事人生效。PECL采纳了情事变更（Change of Circumstances）的原则，在第6:111条中明确如情事变更使合同难以履行，则当事人应进行磋商以修改或解除合同，其中对于情事变更的认定遵循如下：

情事变更系发生在合同达成之后；
情事变更之可能性于达成合同之时并不能够合理地被考虑到（即无法预见）；
依据合同，情事变更带来的风险并非受影响之当事人所应承担的。

就新冠疫情而言，只有在合同于疫情发生之前订立，当事方所主张的疫情事件属于合同订立时无法预见的情况且对合同履行造成的风险由当事人承担显失公平的前提下，才能认定构成此等情事变更。需要注意的是，在此情况下，该等合同只能被修订或解除。

五

总结

在新冠疫情情景下，涉外商事合同项下一方如希望依赖于“不可抗力”或上述提及的相关规则主张免责、减责或解除合同的，或可参考如下思路进行初步自查及准备：

合同中是否明确约定不可抗力情形及相应法律后果；
若无明确约定，须明确准据法项下的不可抗力或情势变更或其他相关制度的具体规则、认定标准等；
需要明确不可抗力事件的具体内容、存续期间（例如构成不可抗力的具体是疫情本身、政府复工禁令、航运管制，还是其他具体因素）及相应的后果或影响；
主张不可抗力或情势变更免责，需要证明不可抗力事件与合同无法正常履行之后果之间存在直接性甚至唯一性的因果关系；
根据适用法律评估合理主张（主张合同解除还是变更，减责还是免责等）；
及时有效的通知；
重点关注不可抗力情形的举证问题。

近日，法国道达尔拒绝接受一家中国液化天然气买家向其出具的不可抗力通知，并且基于外国法律制度及实务提出了有力的反驳[25]，这也反映了涉外商事合同当中主张适用不可抗力解除合同或免责的难度及复杂性。

参考资料

[1] 根据《民法总则》第180条、《合同法》第117条、《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》《关于充分发挥审判职能为新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控提供司法保障和服务的意见》《湖北省高级人民法院关于充分发挥审判职能为新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控提供司法保障和服务的意见》《浙江省高级人民法院民事审判第二庭关于审理涉新冠肺炎疫情相关商事纠纷的若干问题解答》《上海市高级人民法院关于充分发挥审判职能作用为依法防控疫情提供司法服务和保障的指导意见》等有关规定，并结合全国人大常委会法工委发言人臧铁伟在2020年02月10日答记者问中的解读（http://news.sina.com.cn/sf/news/fzrd/2020-02-11/doc-iimxxstf0448047.shtml）归纳总结。

[2] 参见《不可抗力证明在国际贸易纠纷中的适用》，网站链接：https://mp.weixin.qq.com/s/-wO_028ZFe2JPRpVu7AagQ。

[3] 根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》(《合同法解释（二）》)第26条及《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》等相关规定归纳总结。

[4] 参见(2013)辽审二民抗字第14号及 (2018)鲁06民终268号等。

[5] 参见(2007)鄂民四终字第47号等。

[6] 《民法总则》第180条第1款、《合同法》第117条第1款。

[7] 《民法总则》第194条。

[8] 参见[法]勒内·达维著：《英国法和法国法：一种实质性比较》，潘华仿、高鸿钧、贺卫方译，清华大学出版社2002年版。

[9] 参见潘杰：《不可抗力研究》，中国人民大学博士学位论文。

[10] Cass., Com., 16 mars 1999, n° 97-11.428。

[11] 参见[德]迪特尔·梅迪库斯著：《德国债法总论》，杜景林译，法律出版社2003年版。

[12] 《德国民法典》第206条。

[13] Taylor v. Caldwell [1863] EWHC J1 (QB)。