债券虚假陈述中介机构民事责任应对（十一）： 发行人破产对虚假陈述侵权赔偿诉讼的影响

引言

在部分债券类虚假陈述纠纷中，发行人已经进入破产程序，或者已经完成破产清算。破产程序与债券虚假陈述纠纷交织，可能引发一些争议问题，本文拟做一初步探讨。

一

如何处理管辖冲突？

（一）

以进入破产程序的发行人为被告的债券虚假陈述案件，管辖可能存在冲突

首先，按照破产专属管辖，该案件应由发行人住所地法院直接管辖。《破产法》第21条规定，法院受理破产申请后，涉及债务人的案件，只能向受理破产申请的法院提出。

其次，但按照司法解释关于证券虚假陈述的特殊管辖规则，该案件应由发行人住所地的省会城市、单列市或经济特区中院管辖。对此，《债券纪要》第11条规定，涉及债券欺诈发行和虚假陈述民事责任的侵权纠纷案件，由省、直辖市、自治区人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中院所在地管辖，多个被告中有发行人的，有发行人住所地有管辖权法院管辖。《虚假陈述司法解释》第10条的规定与之相同。

假设一案例，发行人住所地为浙江省绍兴市，绍兴中院受理了发行人的破产申请，此时，依据破产专属管辖，对发行人及中介机构提起的债券虚假陈述案件，应由绍兴中院审理；但如依据虚假陈述的特殊管辖，则应由省会城市杭州中院审理。二者存在冲突。

（二）

最高人民法院事实上将问题的决定权交由发行人所在地的地方高院决定

《债券纪要》第11条规定，债券欺诈发行、虚假陈述纠纷适用特殊管辖；第12条又规定，发行人重整、破产清算、和解的破产案件由发行人住所地中院专属管辖。从条款的前后对比上看，债券虚假陈述案件不属于条文列举的适用破产专属管辖的案件范围，而是单独规定了特殊管辖，似乎最高人民法院更倾向于虚假陈述特殊管辖优先。这也是实践中的一种认识。但该结论属于解释论的范畴，缺少直接依据。

目前，最高人民法院对该问题的唯一明确规定，仅有《破产法解释二》（2020年修订版）第47条第3款。该款规定：“受理破产申请的人民法院，如对有关债务人的海事纠纷、专利纠纷、证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿纠纷等案件不能行使管辖权的，可以依据民事诉讼法第三十七条的规定，由上级人民法院指定管辖。”

在前述的管辖冲突中，争议法院的共同上级法院只可能是发行人住所地的高级人民法院。换言之，该问题的决定权事实上属于地方高院。

（三）

各地高院对此意见不一，但倾向意见是破产专属管辖优先，例外情况下适用虚假陈述特殊管辖

例如，北京高院2013年发布的《北京市高级人民法院企业破产案件审理规程》第59条规定，受理破产申请后，以债务人为被告提起的第一审民事诉讼，由受理破产申请的人民法院管辖，不受有关司法解释关于地域管辖、级别管辖和专属管辖规定的限制。

广东高院2019年《广东省高级人民法院关于审理企业破产案件若干问题的指引》第41条的规定与之类似，其规定，法院受理破产申请后，以债务人为被告提起的民事诉讼，不适用相关司法解释关于地域管辖、级别管辖和专属管辖的规定的限制。针对证券期货纠纷、海事纠纷等案件，如果破产法院不能行使管辖权的，再由上级法院指定管辖。

类似的处理方法，还可见于山东高院2019年《企业破产案件审理规范指引（试行）》第7条、江苏高院2017年《江苏省高级人民法院破产案件审理指南》第7条第2款。前述规定均以破产专属管辖为原则，除非破产法院因专业性不足而无法审理，破产法院可以报请上级法院另行确定管辖法院。

目前，唯一采取不同做法的是四川高院。四川高院优先考虑案件的专业性问题，采取以虚假陈述特殊管辖为原则，由破产法院管辖为例外的做法。其在2019年《关于审理破产案件若干问题的解答》第9条中规定，证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿纠纷等衍生诉讼案件，案件通常影响较大，专业技术性较高，仍应由特定人民法院管辖；例外情况下，破产法院也可以申请上级法院，指定破产法院审理。

二

破产程序中对某些事实的认定，对债券虚假陈述纠纷是否具有既判力？

破产程序中，法院作出的认定可能涉及与发行人有关的事实。（例如，破产法院裁定是否受理破产申请时，可能涉及对发行人资不抵债的时间、是否明显缺少偿债能力的判断。）而破产程序中关于事实的认定，有可能正是债券虚假陈述纠纷中的争议焦点。此时，原告能否主张破产程序已经对此作出认定？法院能否直接援引破产程序中的认定？

试举一例，破产程序中，法院常认定发行人与并表子公司以外的企业存在人格混同，并因此将破产程序合并。在当前数个债券虚假陈述纠纷中，均由投资者依据破产法院的前述认定，主张募集文件未披露这些人格混同情况，构成虚假陈述。但本文倾向于认为，破产程序中的认定，不能直接作为免证事实。

（一）

破产程序的性质是广义上的非讼特别程序，基于程序法的基本理论，非讼特别程序的认定一般不具有既判力

我国民事诉讼理论承袭了大陆法系传统，将民事程序分为“诉讼程序”和“非讼特别程序”。一般认为，破产程序的的主要功能是确认破产原因是否存在，本质上属于非讼程序，[1]破产程序应理解为通过《民事诉讼法》以外的专门法（即《破产法》）规定的非讼特别程序。

在最高人民法院的《民事案件案由规定》（2020年版）中，“四十三 破产程序案件”是规定于“第十部分 非讼程序案件案由”下的二级案由，与“宣告失踪、宣告死亡案件”等《民事诉讼法》直接规定的非讼特别程序并列，也印证破产程序属于非讼程序的这一性质。

而非讼特别程序区别于诉讼程序的核心特征是，非诉特别程序针对的是不具备争议性或者争议性不显著的事项。法院在其中行使的是非讼裁判权，与传统司法权截然不同，非讼裁判权更接近于行政权。[2]

具体而言，非讼特别程序的特征包括：1、以职权主义模式为基础，而诉讼程序以当事人主义模式为基础。因此，非讼程序不要求两造对抗，不要求言辞辩论，仅有法院与申请人的一面关系。2、法院拥有比诉讼程序更大的自由裁量权。因为非讼裁判权近似于行政权，行政事务管理的高效是其追求的目标之一。3、程序的基本职能是事前纠纷预防，不同于诉讼程序的事后权利判断。简单来说，非讼程序“面向未来”，诉讼程序才是“判断过去”。[3]4、程序救济途径远不如诉讼程序充分。[4]以破产程序为例，破产法院在破产程序案件中作出的裁定，利害关系人不服的仅能申请复议，既不能上诉，也不能申请审判监督。

非讼特别程序的前述特征决定该类程序的认定一般不具有拘束力，这与诉讼程序法院裁判的既判力形成鲜明对比。其原因是，相比于一般诉讼程序，法院在非讼特别程序可以不拘泥于法律的约束，而更多地考虑个案中的特殊情况，将衡平、公正等因素作为处理案件的裁量标准。[5]也正是因此，非讼程序作出的认定，更类似于行政事务性认定，对诉讼程序不具有既判力，“非讼判决（其他法域用裁定）不具有诉讼判决一样的拘束力。” [6]

对此，新《民事诉讼证据规定》第十条规定，“（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”，属于具有拘束力的“免证事实”。但最高人民法院在该司法解释的理解与适用中专门强调，“应指出，为生效民事判决预决的事实，主要是指人民法院通过普通程序作出的判决中认定的事实”，与该理解是一致的。

（二）

破产程序本身也有独有的制度目标，对同一事实进行法律判断时，与证券法、公司法采用的标准可能不同

以下列情况为例：

依据最高人民法院2018年《破产会议纪要》，破产法院破产可以因为“关联企业成员之间存在法人人格高度混同”，将多个破产企业的破产程序合并审理。但是，破产程序中的认定“人格混同”能直接等同于证券法或公司法意义上的法人人格混同吗？

回溯制度本意，破产程序中的“实质合并破产”，来源于联合国贸易法委员会《破产法立法指南》中的《破产企业集团对待办法》，其本质是“将企业集团两个或两个以上成员的资产和负债作为单一破产财产的组成部分对待”。[7]换言之，实质合并破产本质是“以对资产和负债统一处理为目的的法人人格模拟合并”。法人人格否认只是为了处理破产主体的资产和负债而使用的一种技术手段，本意并非对过去的事实进行法律评价。

基于这一目的，破产程序中“实质合并破产”的价值取向，是牺牲企业集团破产时缺乏效率、可能过度损害资源成本的法律形式公平，以换取破产清算与企业挽救的实益效率，进而实现实质公平。因此，关联企业的法人人格混同虽然在实质合并破产的判断标准中起着最重要的作用，“但并不是唯一的判断标准，或者说是适用实质合并破产必须具备的条件”。[8]

以最高人民法院2018年《破产会议纪要》第32条为例，其适用实质合并破产的条件为“当关联企业成员之间存在法人人格高度混同、区分各关联企业成员财产的成本过高、严重损害债权人公平清偿利益时”，即《公司法》上的法人人格混同标准只是法院考虑的因素之一，破产程序最终作出人格混同的认定时，还要考虑“区分法人人格虽然有可能性但是否成本过高？”以及“认定人格混同是否有助于挽救企业”等非法律因素。

除了最高人民法院规定原文以外，地方法院的破产司法实践也注意到这种不同。如南京破产法庭庭长王静博士认为，“破产实质合并本质上是一种面向未来的裁量性判断”，人格混同财产难以区分只是一方面因素，法院还需要进一步对实质合并带来的收益与造成的损害之间进行利益衡量，判断通过人格否认进行实质合并，能在多大程度上提高破产程序的效率、节约成本，是否有利于所有债权人，以及是否对提高重整价值和重整的成功率有帮助。

综上，破产程序虽然可能也会对发行人与其关联企业是否存在人格混同作出判断，但与公司法或证券法判断“发行人是否具有独立性”时采用的标准、目的和考虑因素是不同的。破产程序还要考虑效率、区分成本、商业合理性等非法律标准的因素。以此为例可以发现，除了非讼特别程序这一基础性质的差异外，破产程序因为有自己独有的制度目标，其与诉讼程序对同一事实使用的判断标准也可能是不同的。这也进一步解释了为何破产程序中认定的事实不能直接作为债券虚假陈述中的定案依据。

三

破产重整/和解程序中债权受偿情况，如何影响虚假陈述纠纷中的损失认定？

（一）

投资者在重整/和解程序中仅受部分清偿，能否产生豁免所有虚假陈述连带责任人责任范围的效果？

《破产法》规定的破产程序包括破产清算、破产重整与破产和解三种。清算程序中，因发行人不再存续，投资者的损失没有争议。主要可能产生争议的是重整程序与和解程序。在前述程序中，投资者可能同意仅从发行人处获部分受偿，一个争议问题是，此时其他虚假陈述行为的连带责任人（如中介机构）能否主张，在发行人被豁免的债务范围内，其他连带责任人的责任也相应免除？

这涉及到对破产重整计划或破产和解协议的性质的认识。根据全国人大法工委对《破产法》第92条、101条的释义，[9]重整计划/和解协议本质上是债务人与债权人就重新处理双方权利义务关系达成的协议，因此，债券投资人同意接受发行人部分清偿，在一定程度上可以视为投资者免除了发行人的部分债务。前述问题的关键点，是《民法典》520条与《破产法》第92条、101条之间的关系。

《民法典》第520条规定，部分连带债务人的债务被债权人免除的，其他债务人对债权人的债务消灭。即如果适用《民法典》，其他中介机构在发行人豁免债务范围内也应不再承担责任。而《破产法》第92条、101条规定，重整/和解的债权人，对其他连带责任人的权利不受重整计划/和解协议的影响。即如果适用《破产法》的规定，其他中介机构因虚假陈述行为而应承担的连带赔偿责任不受影响。

本文认为，司法实践可能会更倾向于按照《破产法》不免除其他连带责任人的责任。

首先，《破产法》作为商事特别法，原则上优先于《民法典》的一般规定。最高人民法院《九民纪要》第3条曾规定，《民法总则》与《公司法》属于一般法与商事特别法的关系，原则上适用《公司法》。《民法典》实施后，最高人民法院仍延续了该意见，最高人民法院研究室在《最高人民法院民法典时间效力司法解释理解与适用》 中指出，根据《民法典》第11条，[10]《民法典》与商事特别法的关系，可以参照《九民纪要》的规定，原则上优先适用商事特别法。

其次，《民法典》在特定情况下可以优先适用，但前述争议问题可能不属于该情况。前述最高人民法院研究室意见也指出，在存在以下例外情况中，《民法典》可以优先于商事特别法适用：第一，《民法典》有意修正商事法律有关条款的；第二，《民法典》在商事法律相关规定基础上增加了新内容。

进一步考察《民法典》520条关于连带责任豁免效力规定的立法宗旨，最高人民法院针对该条指出，理论上，对于一个连带债务人之债务免除，不应发生总括效力（即不应当对其他连带债务人发生债务免除的效果），但《民法典》第520条之所以做这样的处理，主要是为了解决“其他连带债务人承担全部责任后可能仍然会向被免除的连带债务人追偿”所产生的循环反复，因此该条借鉴日本立法例对该种情况作了技术处理，而非对连带责任基本法理的否定。[11]

但在破产法下，在破产程序中，其他连带责任人承担责任后本身已无法再向破产主体追偿（可参见本文第四部分），因此不存在《民法典》520条所试图解决的循环追偿的技术问题。在此情况下，法院可能会认为《民法典》第520条不属于故意对商事特别法进行修正的情况，仍需优先适用《破产法》 。

（二）

投资者在重整程序中接受“债转股”，还能视为存在损失吗？

2016年国务院发布《关于积极稳妥降低企业杠杆率的意见》及其附件《关于市场化银行债权转股权的指导意见》，市场化债转股成为越来越多破产企业选择重整方式。实践中，非银行金融机构债权（包括债券及通道融资）是可以实施债转股的债权类型。例如，在最高人民法院破产典型案例“东北特钢重整案”中，公募债券对应的债权，最终也进行了债转股。现有的正在审理的债券虚假陈述纠纷中，也不乏发行人通过“债转股”实现重整的例子。

“债转股”的法律性质应当如何界定？一般认为，重整程序中的债转股具有双重法律性质。从债务清偿的角度来看，债转股的实质是以股抵债；从公司出资的角度上看，债转股的性质又可以理解为债权人以债权向发行人出资的行为。[12]而本文倾向于认为，从这一法律性质出发，“债转股”后，不应认为债券投资者还存在损失。

首先，从债务清偿的角度，“债转股”可以视为发行人与债券持有人在债务履行期限届满后达成“以物抵债”的合意。以物抵债的法律后果是以新的债权债务关系替代原有的金钱之债，在抵债物交付完成（即转股完成）后，投资者基于债券享有的债权已全部清偿完毕，自然没有损失。至于原债权价值与抵债物价值是否对等，从债务清偿角度，投资者自愿接受后就无权再主张自己存在损失。

其次，从对公司出资的角度，“债转股”是投资者直接将债权作为出资转让给发行人，换取参与分享发行人未来经营收益的股东权利，这是投资者财产权益形态的变化，而非投资者的财产权益丧失或不能实现。至于股权估值与原债权价值是否对等，从股权投资的角度解释，由于股权对应的未来潜在收益是不确定的，不排除未来收益远高于原债权金额的情况，故投资者亦难以主张自己存在损失。

四

破产程序终结后，因虚假陈述承担连带赔偿责任的中介机构，还能向发行人追偿吗？

证券虚假陈述纠纷中的连带责任主要是指中介机构与投资者之间的关系。但根据《民法典》第178条，中介机构承担连带责任后，根据不同的情况，可能还涉及内部相互追偿以及分别向发行人追偿的问题。一个潜在争议是，如果发行人的破产重整/和解程序已经终结，中介机构担责后，还能向其追偿吗？（清算程序中发行人已经不复存在，自不涉及追偿问题）该争议目前虽然还没有现实的案例，本文倾向于认为，考察现有的司法文件，存在法院不支持的可能性。

（一）

最高人民法院针对担保人能否向破产债务人追偿有比较明确的意见

针对“担保”这一法定的连带责任，最高人民法院有明确规定，担保人不得在破产程序终结后向破产债务人追偿。对此，最高人民法院《破产会议纪要》第31条规定，破产程序终结后，保证人承担保证责任后，不得再向和解或重整后的债务人行使求偿权。最高人民法院最新的《民法典担保制度解释》第23条第3款规定地更加清楚：“债权人在债务人破产程序中未获全部清偿，请求担保人继续承担担保责任的，人民法院应予支持；担保人承担担保责任后，向和解协议或者重整计划执行完毕后的债务人追偿的，人民法院不予支持。”

至于其他连带责任，最高人民法院亦有个案答复。在最高人民法院《关于代为清偿的连带债务人是否有权向破产和解的债务人继续追偿问题请示的复函》(〔2010〕民二他字第15号)中，最高人民法院答复山东高院，认为“保证人或连带债务人承担清偿责任后不能向破产和解、破产重整的债务人追偿。”

虽然前述〔2010〕民二他字第15号个案复函虽不属于司法解释，但该复函解释了其意见的法理基础。该答复意见的基础是《破产法》关于债权平等对待的基本原则，最高人民法院在该复函中指出，不得追偿的原因，是对于任何实质上源于同一债务的普通债权，在破产程序中只能得到与其他普通债权相同的受偿比例，不能允许其通过二次清偿的方式获得比其他债权更高的清偿比例。

具体到债券虚假陈述中，无论是投资者对发行人主张债券兑付的违约之债，还是主张债券虚假陈述赔偿的侵权之债，或中介机构向发行人追偿债券虚假陈述赔偿的侵权之债，性质或有不同，但实质上都源于债券这一基础法律关系，属于最高人民法院法理观点所指的情况。因此，不允许二次追偿可能成为将来的司法观点。

（二）

最高人民法院的前述法理观点，已被部分高级法院通过指导性意见的方式作出了阐述

例如，四川高院2019年施行的《关于审理破产案件若干问题的解答》第9条规定：“……但保证人或连带债务人履行完剩余的清偿义务后，不能向破产重整的债务人追偿。这是因为保证人或连带债务人所清偿的债务与债权人在重整程序中申报的债务实质上源于同一债务，任何实质上源于同一债务的普通债权，在破产程序中只能得到与其他普通债权相同的受偿比率，而不能得到二次清偿，并因此得到高于其他普通债权人的清偿比率。”该规定明显源于最高人民法院的前述答复，重复了不得二次追偿的观点。

综上，债券虚假陈述纠纷中，发行人进入或经历破产程序的情形日益多见，由此产生的无论是在程序上还是在实体上的法律冲突亟待明确，本文抛砖引玉，期待与各位实务界同仁共同探讨以增进共识。

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脚注：

[1] 韩长印、郑金玉：《民事诉讼程序之于破产案件适用》，载《法学研究》2007年第2期。

[2] 余朝晖：《反思民事特别程序中司法权的作用边界》，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2021年5月第3期。

[3] 余朝晖：《反思民事特别程序中司法权的作用边界》，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2021年5月第3期。

[4] 江伟：《民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社2005年版，第434页。

[5] 王静：《非讼程序视角下实质合并的申请与审查》，载《法律适用》2021年第6期。

[6] 余朝晖：《反思民事特别程序中司法权的作用边界》，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2021年5月第3期。

[7] 王欣新：《破产法前沿问题思辨》（下册），法律出版社，第344页。

[8] 王欣新：《破产法前沿问题思辨》（下册），法律出版社，第345页。

[9] 全国人大法工委编：《中华人民共和国企业破产法释义》，法律出版社2006年版，第131、140页。

[10] 《民法典》第11条：“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。”

[11] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》，人民法院出版社，第403、404页。

[12] 王欣新：《企业重整中的商业银行债转股》，载《中国人民大学学报》2017年第2期，第2页。

本文作者

雷继平

合伙人

争议解决部

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雷律师执业领域为信托、资管、债券、基金、融资租赁、票据、担保、公司等领域的诉讼、仲裁以及合规审查和策略规划。

雷律师系中国银行间市场交易协会法律专业委员会委员，中国证券投资基金业协会法制工作委员会委员，中国保险资产管理协会法律合规委员会委员。

雷律师系北京大学民商法学博士、英国伦敦大学及中国政法大学法学硕士、美国杜克大学访问学者。

王巍

资深律师

争议解决部

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