刺破“政府购买服务”的面纱——兼议87号文的逻辑问题
本文作者系北京市君合律师事务所律师
《关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》（财预[2017]87号，下称“87号文”）颁发之后，各路解读纷纷出台，各种误读也甚嚣尘上。当时读过一遍这个文件，观感尚可，初步判断此文是对财政部此前有关地方债及金融风险防控政策的一次总结，并无太多新意，也就没有特别仔细地去逐条研究。近日有项目涉及此文，回过头来再读，发现此文甚妙，妙在似有意似无意间，已一剑刺破“政府购买服务”的面纱；此文亦有不足，在于欲说还休，没有一语道破PPP与政府购买服务之间的关系，并因此出现逻辑上的破绽，在一定程度上还导致了地方政府、投资人及金融机构的普遍误读。
一、“政府购买服务”之来龙去脉
我们先来大致梳理一下“政府购买服务”的主要政策及法规脉络：
1、相关规范性文件
2013年9月26日，《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》（国办发〔2013〕96号）发布，将“政府向社会力量购买服务”定义为“把政府直接向社会公众提供的一部分公共服务事项......交由具备条件的社会力量承担，并由政府根据服务数量和质量向其支付费用”；购买方式包括“公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源、询价等”； 所需资金应“在既有财政预算安排中统筹考虑”，“需要增加的资金，应按照预算管理要求列入财政预算”。
2013年12月4日，《财政部关于做好政府购买服务工作有关问题的通知》（财综[2013]111号）发布，提出要“通过购买服务，推动政府简政放权”，“要将政府购买服务资金纳入预算，并严格资金管理，加强绩效评价”。
2014年12月15日，财政部、民政部、工商总局联合印发《政府购买服务管理办法（暂行）》的通知（财综[2014]96号），规定将政府购买服务的范围界定为“政府直接提供的一部分公共服务事项以及政府履职所需服务事项”；购买方式包括“公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购等”；所需资金“应当在既有财政预算中统筹安排”； 购买主体与承接主体签订合同可采取“购买、委托、租赁、特许经营、战略合作等形式”。
2017年5月28日，87号文颁发，规定“严格按照《中华人民共和国政府采购法》确定的服务范围实施政府购买服务......所需资金应当在年度预算和中期财政规划中据实足额安排”，“要坚持先有预算、后购买服务，所需资金应当在既有年度预算中统筹考虑，不得把政府购买服务作为增加预算单位财政支出的依据......年度预算未安排资金的，不得实施政府购买服务”。
2、相关政策文件
2013年11月12日，十八界三中全会决定“推广政府购买服务，凡属事务性管理服务，原则上都要引入竞争机制，通过合同、委托等方式向社会购买”。
2014年，《国务院关于深化行政审批制度改革加快政府职能转变工作情况的报告》提出要“加快推行政府向社会力量购买服务制度，努力形成公共服务提供新机制”。
3、相关行政法规
2015年3月1日，《中华人民共和国政府采购法实施条例》施行。该条例明确“政府采购法第二条所称服务，包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务”。
综上，“政府购买服务”的三大不可或缺的核心要素如下：
其一，适用范围：政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。此处注意，政府购买服务对象不限于政府自身需要的服务，但均需纳入指导性目录。
其二，购买方式：公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购等。此处注意，政府购买服务的方式也包括招标。
其三，资金来源：应在财政预算中统筹安排。此处注意，“先有预算、后购买服务”的原则没有突破，而是被明确强调。
二、刺破滥用“政府购买服务”的面纱
自2015年初，“政府购买服务”开始逐步呈现脱缰之势。具体表现为依据《政府购买服务管理办法（暂行）》赋予的合规形式，擅开明渠，实修暗道，将“政府购买服务”泛化适用于建设及运营周期较长的基础设施及公共服务领域（旧文参阅：当“PPP”遭遇“政府购买服务”；关公战秦琼——再议“泛化政府购买服务”），而这恰恰正是2014年之前大量适用特许经营，而2014年之后广泛适用PPP的项目所属领域。以“政府购买服务”之面纱，规避“政府与社会资本合作”的繁复流程及管控要求，成为地方政府、金融机构和施工企业一时之选。此事一度引发舆论密切关注，财政部金融司也曾多次发文警示：
《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金[2016]90号）——“避免将当期政府购买服务支出代替PPP项目中长期的支出责任，规避PPP相关评价论证程序，加剧地方政府财政债务风险隐患”；
《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》（财金[2016]92号）——“财政部门应根据财政承受能力论证结果和PPP项目合同约定，严格管控和执行项目支付责任，不得将当期政府购买服务支出代替PPP项目中长期的支付责任，规避PPP项目相关评价论证程序”；
但是并未引起市场的足够重视，直至遭遇87号文的当头棒喝。
说的都是同一件事，为啥87号文的威力就如此之大呢？这里面既有大环境的原因（地方债及金融风险防控趋紧，并追责到人），也有一系列前文铺垫（如《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》（财预〔2017〕50号））。再有，就是87号文一剑穿心，以若干“严禁”、几个“不得”，间接刺破了滥用“政府购买服务”以规避PPP相关评价论证程序的面纱，一度繁华喧嚣的“政府购买服务”市场瞬间跌落谷底。
三、87号文的逻辑问题及其衍生后果
总体而言，87号文与财政部的系列相关文件是一脉相承的，没有跳出前文所述的三大核心要素所构成的整体框架。此文的主要问题在于以下几个方面：
1、政策导向不明确
87号文第二条列举了三个“严禁”和一个“不得”，对“政府购买服务”形成千钧重压，但最后一句却落在了建设工程需要依法规范这句老生常谈之上，其中逻辑实在令人费解。孰不知被禁止的这些“政府购买服务”，其目的根本不在于规避《政府采购法》或《招标投标法》，而在于绕过地方政府发债或PPP模式的监管要求，实现变相举债和融资。它们即便是依法搞了招标或其他竞争性方式，没有预算又该如何？
换言之，为了强调地方政府应合法采购“建设工程”，87号文竟然放过了真正需要管束的对象——将当期政府购买服务支出代替PPP项目中长期的支付责任，规避PPP项目相关评价论证程序的“政府购买服务”，一记重拳貌似打在了空处。
把逻辑理顺之后，87号文第二条的结论应该是，被禁止借道“政府购买服务”的那些项目或融资，需要通过政府直接投资（如果政府没钱，可以发债）或者PPP（单纯的工程或融资应该除外）来完成。
2、土储前期开发怎么办？
87号文规定严禁将“储备土地前期开发”作为政府购买服务项目。而此前《关于规范土地储备和资金管理等相关问题的通知》（财综[2016]4号）规定：“地方国土资源主管部门应当积极探索政府购买土地征收、收购、收回涉及的拆迁安置补偿服务。土地储备机构应当积极探索通过政府采购实施储备土地的前期开发”，两者之间是否存在矛盾？另外，有关土地储备前期开发事宜，《关于加强土地储备与融资管理的通知》（国土资发〔2012〕162号）提出土储机构应组织开展对储备土地的前期开发，为政府供应“净地”提供有效保障。进行道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设的，应通过公开招标方式选择工程设计、施工和监理等单位，不得通过下设机构进行工程建设。因此，财综[2016]4号的上述规定实际上是对该等公开选择土地前期开发工程承包商的要求之重述。
考虑到政府采购法下采购标的也包括工程，我们不认为前述文件之间存在直接冲突。值得思考的是，如果政府确有预算安排，土储机构被严禁通过政府购买服务（采购方式可以是招标）来完成储备土地前期开发的逻辑是什么？仅仅是因为“服务”不应包含“工程”吗？
还是那个道理，在没有预算安排的情况下，土储机构岂止是不能搞政府购买服务，换啥姿势也不行啊。是不是这样？
3、棚改项目何处去？
《国务院关于进一步做好城镇棚户区和城乡危房改造及配套基础设施建设有关工作的意见》（国发〔2015〕37号）是国发文件，一是把棚户区改造纳入政府购买服务，二是规定可以逐年安排预算，这与“政府购买服务”的常规要求明显是不符的。87号文显然注意到了这两点，但是仅将此类项目（及易地扶贫）豁免于预算管理的禁止性规定，不知道具体考虑是什么？莫非是财政部已经默认国发[2015]37号文指棚改为服务的逻辑吗？但是无论如何，只要有《政府采购法》、《招标投标法》和《预算法》这些上位法在，此处的尴尬总是免不了的。
值得注意的是，在87号文出台之后，地方政府多有误解。其中比较具有代表性的，是认为纯政府付费类的PPP项目从此再不能搞了，有些地方的PPP工作甚至因此陷入停顿。究其原因，一方面应该是因为地方政府对“政府购买服务”的概念并不清楚，且往往将之与政府付费相等同。另一方面，则是因为此前在基础设施及公共服务领域内发生的PPP与政府购买服务之争，把本来就浑的水搅得更浑。87号文一把扔出来好几个“严禁”和“不得”的炸弹，震撼力十足，但在这两个方面却没有给出清晰的逻辑及政策导向。
此外，虽然这两年的中发、国发文件都曾将PPP项目分为特许经营和政府购买服务两类（有时还加上股权合作），但是为了避免“政府购买服务”这一特定术语可能带来的歧义，我们不妨以“政府付费类PPP项目”的提法取代“政府购买服务类PPP项目”，这样应该就清楚多了。
P3带路原创集锦：
第九十七篇——刘世坚律师在联合国TOS PPP会议上的发言
第九十六篇——P3带路评：《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》
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第八十七篇——PPP和推背图
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第八十篇——土地使用权作价出资（入股）在PPP项目中的适用简析
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第十七篇——PPP发展现状之三大背离
第十四篇——供给侧、引力波和PPP
第十二篇——你永远无法赶跑看热闹的人——PPP中国中心解密
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