关于《PPP条例（征求意见稿）》的几点意见
今天参加《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》（下称“征求意见稿”）的座谈会，谈了几点初浅的意见，记录整理如下，聊作备忘。
一、立法目的
此次立法目的可以分为两个层次。
第一个层次，珍惜难得的立法窗口期，提炼并锁定近年来PPP领域内已经达成的共识（不限于各方完全认同的理念和概念，也包括一系列法律法规及政策性文件已经确定的重要内容），帮助PPP摆脱在红线边缘游走的尴尬境地，在最大程度上实现合法合规运作。唯如此，PPP才不至于昙花一现，甚至重蹈BT被打入政策冷宫的覆辙。
第二个层次，为了实现上述目标，PPP立法有“两个协调”和“一个冲突”需要解决。所谓“两个协调”，是指政策协调与部委协调；所谓“一个冲突”，则是指PPP模式本身与我国现有法律法规之间的矛盾与冲突。
以上述目的为标尺，我们可以逐条检验在PPP立法过程中需要解决的具体问题。如果不利于达成上述目标，甚至可能阻碍上述目标实现的，就应该是需要避免的，反之亦然。在这方面，征求意见稿做出的努力有目共睹，但是还有很大的改进空间。
二、两个协调
2014年以来，PPP领域所面临的政策及部委之间的竞争与协调问题，虽然不能说是愈演愈烈，但是也并无任何趋缓之势，相关政策导向也时有摇摆，并给实操层面带来较多困惑。征求意见稿显然关注到这个问题，也有意抓住解决这一问题的牛鼻子——政策制定权。对此我是深表赞同的！当然，如何从组织层面落实，也是一个不容回避的课题。跨部门的协调机构是否可以设置？如否，又如何解决政策制定效率与实践需求之间的矛盾？
需要注意的是，对于在政策层面已经稳定的概念和惯例，窃以为不宜回避或忽略。因为这样做既可能与主流政策导向发生偏离，也可能引发更新、更复杂的协调问题。举例而言，对于中发文件、国发文件及相关部门规章已经取得一致，或最起码表面上没有分歧的概念，如特许经营和政府购买服务的两分法，征求意见稿并未予以采纳，对业内产生较大心理及理论冲击。当然，对于特许经营与PPP的关系，还有特许经营与政府购买服务的区别，业内确有较多分歧，但是鉴于过往二十余年的实践，以及中央及国务院层面的政策文件对此进行的系列背书，还是建议慎重考虑。
三、一个冲突
对于PPP模式与我国现行法律法规之间的冲突，之前我们已经讲过很多，此处不再赘述。在这个方面，征求意见稿显然是有考虑的，只是字里行间，能够看出其左右为难、犹疑不决之处颇多，以至于未能对此形成预期突围，这是此稿让我感到失望的地方。
诚然，对于一个行政法规而言，PPP条例有太多不能承受之重。与上位法直接对冲肯定是不明智的，也是无用功。我们过去和今天之所以如此依赖规范性文件，也是这个道理。所以，对于PPP条例也不能过分苛求。但是，出路在哪里呢？
对照PPP实操层面的痛点、难点和尴尬点，厘清我们面对的主要法律冲突，为之留出必要的接口，等待更大层面的政策驱动（如供给侧改革、混合所有制改革等）红利，也许不失为一个办法。至于如何留出接口，此前国发文件在处理土地问题上的做法可供借鉴。
PPP项目中以土地使用权作价出资（入股）的规定，首见于《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42号）（“实行多样化土地供应，保障项目建设用地。以作价出资或者入股方式取得土地使用权的，应当以市、县人民政府作为出资人，制定作价出资或者入股方案，经市、县人民政府批准后实施”），后来又陆续在《关于运用政府和社会资本合作模式推进公共租赁住房投资建设和运营管理的通知》（财综[2015]15号）、《产业用地政策实施工作指引》（国土资厅发〔2016〕38号）、《关于全面放开养老服务市场提升养老服务质量的若干意见》（国办发〔2016〕91号）及《关于扩大国有土地有偿使用范围的意见》（国土资规〔2016〕20号）得到响应。目前，各地PPP项目中已逐渐有具体应用案例出现。
对于包括土地、国资、税收、担保、争议解决等问题在内的法律冲突难点，倘若暂时无法可解，PPP条例也可以考虑采取类似上述文件的做法，留有余地，引而不发，但不能不引。
四、两条路径
关于PPP条例的定位，大致有两个不同的方向。一是求细求全求360度无死角，搞定一切；二是追求最大公约数，在现有共识的基础上进行框架性立法，并留有余地和接口。二对于PPPers而言，我以为这是情感和理智的抉择。
基于上文所述的协调与冲突，我们需要做出的选择是显而易见的。以此为前提，我们还应当避免两个倾向。其一是缺乏顶层设计思考，为立法而立法；其二是迟疑摇摆，在关键问题不表态或态度暧昧，以至于条例出台后不能发挥应有的正面导向作用，反而成为PPP“违规式创新“的工具。在这方面，我们不是没有过教训啊。
总的来说，对于征求意见稿，我并没有大多数专家们那么失望，我也并不认为我们就比立法者高明。对于PPP，立法者是有全面理解的，也有其自己的逻辑与思考。只是角度不同，预期不同，心理落差难免而已。然，PPP立法行至中途，恰如中流击水，不进则退，大家还要齐心协力、携手共进才是！
P3带路原创集锦：
第九十八篇——刺破“政府购买服务”的面纱——兼议87号文的逻辑问题
第九十七篇——刘世坚律师在联合国TOS PPP会议上的发言
第九十六篇——P3带路评：《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》
第九十五篇——P3带路拾遗——中国PPP制度顶层设计的主要问题和改进建议
第九十四篇——浅议PPP项目的财政承受能力论证
第九十三篇——P3带路评：《国家发展改革委关于加快运用PPP模式盘活基础设施存量资产有关工作的通知》
第九十二篇——《企业投资项目监督管理暂行办法 （征求意见稿）》简评
第九十一篇——“PPP台九条”简评
第九十篇——《杭州市城市轨道交通资金筹措与平衡办法》简评
第八十九篇——财金55号文对PPP ABS的影响简析
第八十八篇——PPP迷局及破解招法小议
第八十七篇——PPP和推背图
第八十六篇——法律视角下的PPP项目资产证券化
第八十五篇——刘世坚律师在联合国PPP论坛上的发言
第八十四篇——重磅文件《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》简评
第八十三篇——《财政部湖南专员办：加强地方政府融资平台公司债务监管的几点建议》简评
第八十二篇——再谈PPP合同争议解决机制
第八十篇——土地使用权作价出资（入股）在PPP项目中的适用简析
第七十九篇——PPP合同下政府付费的几个原则
第七十八篇——《政府出资产业投资基金管理暂行办法》简析
第七十五篇——ABS是PPP痛点的放大镜 也是PPP改革的催化剂
第七十四篇——国家发改委PPP项目工作导则的影响力初显
第七十二篇——财政部监察专员办事处对PPP项目融资模式的影响
第七十一篇——PPP重磅利好文件简评
第七十篇——地方债、政府支出责任与PPP
第六十九篇——PPP最新重磅文件简评
第六十七篇——中国PPP发展之主要障碍及对策
第六十六篇——中国式PPP可持续发展的三个核心问题
第六十五篇——写在PPP立法边上
第六十篇——PF2学习笔记之四——法律变更及其风险分担
第五十五篇——P3带路，中国声音——中国PPP专家代表团联合国活动侧记
第五十二篇——PPP项目性质及审批制度简析
第五十一篇——PPP立法及配套制度体系刍议（下）
第五十篇——PPP立法及配套制度体系刍议（中）
第四十九篇——PPP立法及配套制度体系刍议（上）
第三十九篇——地方债写给PPP的一首情诗
第二十七篇——中国PPP制度顶层设计的主要问题和改进建议
第二十四篇——刘世坚律师在特许经营立法专家组成立会上的发言
第十七篇——PPP发展现状之三大背离
第十四篇——供给侧、引力波和PPP
第十二篇——你永远无法赶跑看热闹的人——PPP中国中心解密
始发篇——PPP灌水专栏