域外采风第35期 | OIRA前主任Katzen纵论“规制制定中的公众意见”【邹志编译】
规则制定中的公众意见
邹志 编译
（南开大学法学院2022级宪法学与行政法学专业博士研究生）
文章出处：Sally Katzen, Public Input in Rulemaking, Regul. Rev. (Mar. 7, 2022), https://www.theregreview.org/2022/03/07/katzen-public-input-in-rulemaking/.
作者简介：
Sally Katzen, 纽约大学法学院实务教授、杰出常驻学者，立法与规制过程诊所联席主任，密歇根大学法律博士（J.D.）。开设高阶行政法、立法与规制国家等课程。，研究领域为行政法、宪法、立法、政府规制，现任美国行政会议（ACUS）高级研究员，曾任ACUS代理主席（1993-1994）、副主席（1993-1995）。作者是《密歇根法律评论》首位女主编，曾任克林顿政府管理和预算局（OMB）信息和规制事务办公室主任。
文章主题：公众评论程序使得行政机构能够了解规制拟议受益者的诸种见解。
通告和评论程序被设计用来让那些受规制影响的人参与规制决定的形成，随着时间的推移，它也被理解和吹捧为这样一种手段。但这是真相吗？现有迹象表明，受规制实体为了自身利益，会充分利用机会为决策过程贡献观点。但是规制的目标受益者们参与其中了吗？并不多。为什么会这样，有何办法可以改变这种局面呢？
讨论通告评论程序中的公众意见应从《联邦行政程序法》第553条开始。[1]根据这一规定，行政机构应当提供关于他们打算做什么的通知，这对受影响者来说才是公平的；也应当给予利害关系人以评论机会，这是有意义的，因为那些“在现场”的人可能对决策过程有所贡献。
多年来，法院已经充实或大大扩展了通告评论程序的框架性要求。[2]如今，规则制定通告不仅要说明行政机构正在考虑什么，还要说明采取拟议行动的原因，包括该方案所依赖的数据或者分析。提出这一要求的理论依据是，有了这些额外信息，评论者能够更好地批评行政机构的行动依据。评论者可以通过提供额外数据或研究来支持或者证实行政机构的方案。反之，评论者也可以通过质疑行政机构使用的方法，提供相反的数据和研究等方式来质疑行政机构的理由。
行政机构通告的性质发生了变化，提交评论的性质自然也发生了变化。评论者提交更长、更详细的意见已成为常态，而且往往还附有大量的参考材料或者独立的委托研究报告。一方面，这是个很好的发展。通告和评论程序的目的之一，就是指导（educate）行政机构。这些详细材料能够提供额外信息供其考虑。另外一个目的是提高规则的可接受性。如果评论者参与讨论，同时要求行政机构考虑他们的论点，并解释为什么接受或者拒绝其论点，评论者可能会觉得他们的意见已经被听取，故更有可能接受行政机构的决定。这种接受非常重要，因为并不是每个街区都有执法官员来确保受规制实体履行其责任。
但是，并不是所有受拟议规则影响的人都有动力提交评论意见，更不消说，有能力准备和提交详细的、有据可查的评论意见。因为生成这些评论意见的过程费时费钱。对于规制的目标受益者来说，可能尤其如此。部分非政府组织在提出有说服力的意见方面做得很好，但是那些“街上的行人”，那些在工厂旁边生活或工作的人，在会议桌上明显缺席了。据此，有人想到通过表达热情或愤怒的明信片、格式信副本来获知公众的支持或反对。这些内容成为案卷中的“民意”。但是这些评论真的能代表公众意见吗？
这一问题引发了一场关于规则制定程序本质的辩论。公众评论能发挥什么作用？他们能为规则制定过程做什么以及应该做出何种贡献？有些人反感那种没有分析、没有数据，甚至没有任何理由的赤裸裸的支持或反对意见。他们认为，规则制定应该是实质性且由数据驱动的。他们声称，规则制定不同于公民投票：行政机构不是在发起投票！[3]皮尔斯教授则认为，来自广泛人群、卷轶浩繁的评论无助于行政决定的作出，还会带来重要的问题。
诚然，规则制定不是公民投票，但是这些卡片、信件、电子邮件，以及那些有动力发送他们的人，可能对规则制定过程产生重要贡献。仅有受规制实体丰富的数据分析和接受对良好决策固然有用，但是这并不充分。
受规制实体理解和接受规则，由此产生的必然推论是公众对于规则的理解和接受。然而，如果目标受益者并不认为某个方案将会解决问题，或者他们对此没有信心，那么规则可能永远无法取得成功。例如，交通运输部关于安全带的点火连锁规则在公众评论中迅速胎死腹中，不久后也消失于国会议程之中。[4]
行政机构应该想知道，规制方案的目标受益者是否认为规制偏离了靶心，在他们的社区是否不受欢迎。当然，除了通告评论程序外，在数据丰富的评论和公民投票之间，还有很大空间和更多机会来满足公众参与的需要。[5]
行政机构应该考虑拟议规则制定前的协商。这是《小企业规制执法公平法》（Small Business Regulatory Enforcement Fairness Act）对特定类型规则制定提出的要求。在评论期间要考虑听取社区成员的意见。要创造性地思考，尽量让每个受法规影响的人参与进来。这一点至为重要。
编译感想：
在行政规则制定过程中，规制受益者、普通公众可能没有动力和能力提交详细的、有据可查的意见。反之，他们可能只是赤裸裸地表示支持或者反对。是对这些意见详加斟酌，抑或斥为燕雀之见？这个问题或许触及行政规则制定程序的本质。在行政国家背景下，越来越多重要的决策由行政机构做出。当决策中心由民意代表机关转移至行政机关时，忽视普通公民的声音或许不合时宜。行政机关应该为普通公众创造有效的参与机会，尽量让每个受法规影响的人参与进来。行政规则固然要取得受规制者的理解和接受，但这并不充分，还应当听取规制受益者的意见，如此才能提高规则的可接受性与实效性。
[1] 5 U.S.C. § 553.
[2] 568 F.2d 240 (2d Cir. 1977).
[3] Richard J. Pierce, Jr., Comment from Senior Fellow Richard J. Pierce on Mass Comments, Computer-Generated Comments and Fraudulent Comments (05-25-2021), https://www.acus.gov/sites/default/files/documents/Comment%20from%20Senior%20Fellow%20Richard%20J.%20Pierce%2C%20Jr.%20%2805-25-2021%29.pdf#page=1.2022年5月21日最后访问。Richard J. Pierce, Jr.是美国行政会议高级研究员，乔治·华盛顿大学法学院教授，其教科书《行政法》（第五版）由苏苗罕老师翻译，于2016年在中国人民大学出版社出版。
[4] 78 Fed. Reg. 53386(Aug. 29, 2013).
[5]例如，可以将公众参与计划制度化、增强和利用公众参与方面的专业知识、为公众参与行动指定资源、确定缺失的利益相关者和信息、开展有针对性的外展服务、创设有意义的机会、提供公共利益代表等。See Michael Sant'Ambrogio & Glen Staszewski, Democratizing Rule Development, 98 Wash. U. L. Rev. 793-856 (2021). 中文编译文本参见Michael & Glen：《规则制定的民主化》，邹志编译，载微信公众号“规制与公法”2022年5月16日，https://mp.weixin.qq.com/s/hNUCJFqNBtxOTRykHNRYpg, 2022年5月21日访问。
附录
『规制与公法』之『域外采风』系列专题目录