【数据法学】高薇：互联网时代的公共承运人
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欢 迎 关 注
公共承运人是普通法上的概念。互联网企业在很多方面具有公共承运人的特征，因而引发了公共承运人在互联网治理中的复兴。随着互联网进入 Web 2.0 时代，出现了各种互联网平台，关于公共承运人的讨论逐渐从网络服务提供商扩展至互联网平台。这些平台在发布信息和进行网络商业活动中扮演越来越重要的角色，而许多实例已经表明，它们在很多方面可以潜在地对互联网用户进行歧视，严重影响大众体验。互联网平台的不中立问题以及由此引发的巨大危害，是我国当前互联网研究、立法以及司法实践中的盲点。为规制这一问题，建议将公共承运人引入互联网平台规制，将一些互联网平台定性为公共承运人，核心义务为遵守平台中立性原则。
何多苓
互联网时代的公共承运人
文 / 法学博士，北京大学法学院副教授 高薇
引言
2014 年底，中国阿里巴巴集团完成了美国历史上最大的IPO。不久后的 2015 年1月，国家工商总局披露《关于对阿里巴巴集团进行行政指导工作情况的白皮书》，引发阿里巴巴与工商总局关于“假货争端”的争论。[1]这场争论触及的是当前互联网规制的重要问题: 互联网平台与监管机构的责任应当如何划分? 淘宝这类“互联网巨头”的法律定位是什么，究竟应当承担什么责任?
20 世纪初，当美国电信业巨头 AT＆T 公司面对美国政府对其提出的反托拉斯诉讼时，采取了“做政府的好朋友”的策略，实质上贯彻了公共承运人( common carrier) 的核心理念。公共承运人是普通法中一项悠久的法律制度。最初指由私人企业承揽诸如道路、渡船、水电供应等公共事业项目。由于这些产业与大众利益密切相关，本身实力又过于骇人，他们被要求认定为公共承运 人，不歧视地为大众服务。近年来，在关于网络中立性( net neutrality) 与互联网平台责任的讨论中，公共承运人规制重新进入人们视野。
鉴于网络服务提供商( Internet Service Provider，ISP) [2]与传统公共承运人的共性以及已经表现出的歧视用户行为，一些学者主张将 ISP 归类为公共承运人。随着互联网进入 Web2．0 时代，“用户创造价值”和“互联网作为平台”成为核心理念，关于网络中立性以及公共承运人的讨论逐渐从 ISP 扩展至互联网平台，如搜索引擎、[3] 云计算、[4] 苹果设备[5] 以及社交网站[6]。事实表明，互联网不仅在接入层面可以“不中立”，平台层面的不中立行为同样可能并会对用户体验造成负面影响。
本文主张将公共承运人引入互联网平台规制，将一些互联网平台定性为公共承运人，核心义务为遵守平台中立性原则。事实上，互联网的架构以及互联网产业形态本身孕育着公共承运人规制的必然性。信息市场的特殊性导致竞争不充分，在不同领域会出现垄断企业，如搜索引擎市场的百度，电子商务领域的阿里巴巴及通讯领域的腾讯。[7] 它们实力骇人，且与大众生活息息相关。而当它们歧视用户、滥用权力时，行业自治和市场竞争无法有效解决问题。传统的消费者保护法、侵权法、反垄断法等往往不以互联网平台的不中立行为以及侵害大众利益为规制 对象，针对这类问题亟需新的规制理念指导立法和实践。这不仅是当今世界各国立法及司法实践关注的焦点，也是当前我国互联网监管必须面对的重要问题。[8]
本文的目的在于: 第一，指出互联网平台的不中立问题以及由此引发的巨大危害，这是我国当前互联网研究、立法以及司法 实践中的盲点。第二，指出规制这一问题的思路，提出公共承 运人的理念以及平台中立性原则，为确定互联网平台的角色 及责任提供新的理论工具。
一、公共承运人的源起
公共承运人起源于普通法系国家，公共设施的发展孕育了公 共承运的概念。《布莱克法律词典》对公共承运人的定义为: 任何依照法律规定运输旅客或者货物的人，如果托运人或者旅 客付出了运价，承运人不得拒载。[9] 公共承运人制度通常用于公共事业，例如电力、水、天然气以及其他公共运输。这些行业往往由专门法律调整，受到国家的特殊管制。
公共承运人的概念最早可以追溯到15世纪的英国，并通过普通法逐步发展而来。在普通法早期，一些在很多国家被归入公共设施的项目在英国由私人承揽，这些承揽方将自己称作公共承运人，并被要求一视同仁地为公众服务。至 16、17世纪，普通法逐渐将公共承运人的范围限定至所有形式的运输者以及所有与运输相关的职业( 例如仓储) 。[10] 对于这一变化，Wyman 认为，公共承运人的义务应仅限定在那些会表现出垄断性质的行业。[11] 但Charles Burdick 认为，公共承运人的适用常常不取决于是否表现出垄断力量，而更取决于某项事业是否具有公众性。[12] 这一观点也得到后来学者的认同。[13] 美国最高法院在著名的Munn v．Illinois 一案中也支持这一观点。[14] 与其后的制定法相比，普通法对于公共承运人的规定尚不包括两方面的内容。第一，在普通法中，公共承运人的“不歧视义务”( non－discrimination) 相对较弱。法院反复强调，如果两个人使用同一服务却被要求支付不同价格并不违背“不歧视义务”，只要针对 不同人的定价对相对人合理。第二，普通法不要求铁路(或其他承运人) 与其他承运人的线路建立连接。[15]
美国第一部规定公共承运人的联邦立法是1887年《州际商事法案》( Interstate Commerce Act of 1887，ICA) ，ICA 的初衷在于要求铁路运输承运方不得在短途及长途运输中进行定价歧视。这主要因为在内陆运输线上竞争不足，在某些线路上出现的卡特尔使大型和小型承运人在价格上存在差别;而在竞争充足、市场机制能够有效调控的线路上，承运人不承担价格限制以及不歧视的义务。[16] 经历了一系列修订之后，ICA 进一步要求铁路承运人必须将线路进行连接，这一要求又援用至后来的电信承运人。[17]
至 1910 年，美国国会通过《曼·埃尔金斯法案》( Mann － Elkins Act) 修订了《州际商事法案》，允许将公共承运人义务部分地适用于新出现的电信承运人———电话及电报公司。虽然有法院质疑，这些新的承运人究竟运输了什么，[18]但大部分法院认为，“运输”货物及乘客的规则同样可以被用于规定电信“运输”，他们至少可以被视为准公共承运人。随后，美国 1934年《通讯法案》( Communications Act of1934) 对通讯公共承运人的义务进行了规定。[19] 同时，它将对电话和电报的管辖权从州际商业委员会( Interstate Commerce Commission，ICC) 转移到新建立的美国联邦通讯委员会( Federal Communications Commission，FCC) 手中，后者作为通讯行业的独立管制机构确保这些规则能够得到有力地执行。如普通法定义的，公共承运人被认 为是“任何人主动承揽将不歧视地为大部分人提供服务”。[20]1934 年法案虽未明确要求以出现垄断为前提，但无疑以反垄断及反对歧视为目标。[21]
从公共承运人的历史发展看，核心问题以及争议始终是“如何认定公共承运人”。事实上，在竞争充足的市场上，由市场分配资源；在竞争不足的情况下，公共承运人可以作为一种市场替代机制。这在早期美国关于铁路运输承运的实践中可以得到印证(仅在缺乏竞争的线路进行公共承运人规制) ，同时也是一直以来实施规制的重要理由之一。如前所述，无论普通法还是制定法都不必然要求对一项事业进行严格的反垄断考察，法院或其他主管机构往往享有一定的自由裁量权并进一步考察其他因素，如主动承揽( holding out) 并有能力持续地提供服务。另一个决定性因素是“服务大众”( general public) ，即具有公共属性为一般性的对象提供服务，因此必须具备比其他行业从业者更高的责任感。在行业划分上，美国司法实践中缺乏明确的指引标准。这些行业曾经包括银行业、火灾保险甚至批发冰块。[22] 美国联邦最高法院曾在Nebbia v．New York[23] 一案中承认，不存在一个界定这类行业的封闭标准。Tim Wu认为，有四种基础行业应当被指定为“公共召唤”( public calling) : 远程通信业、银行业、能源供给业以及交通运输业。由于这些行业在整个国家的社会经济生活中扮演重 要角色，政府必须对其做出公共承运和基础设施方面相关的调控 。
历史表明，公共承运人需要在特定情形和社会背景下适用。一些在某时某地曾经是公共承运人的行业，可能在彼时彼地就不再有必要被归为公共承运人。但无论如何发展变化，公共承运人的核心义务没有改变。一个公共承运人核心的义务为非歧视性地向大众提供服务。在普通法中，公共承运人应当根据合理的请求以一种适当合理的价格提供服务，在运输中尽到相 当的注意义务，否则将承担侵权责任。公共承运人制度在每一个新兴行业的应用都引发激烈的争论，而互联网的兴起为新一轮争论拉开了序幕。
二、公共承运人、网络中立性与平台中立性
互联网的蓬勃发展使公共承运人制度再度进入了人们视野。这特别体现在近年来关于网络中立性的激烈争论中。互联网端到端( end to end) 的架构[24] 一方面使在网络上上传及使用各种内容成为可能。同时，也潜在地导致 ISP 可以对网络内容提供商如邮件、视频等设限并进行歧视性服务。鉴于互联网的这一特性，一些人 提出网络中立性原则，认为 ISP 应对多数人配备的设备和使用 的通讯模式保持中立，且不因一种通讯而降低另一种通讯的 服务等级，使网络可以传输任何一种形式的信息并支持任何 一种类型的应用。[25]
网络中立性的支持者对ISP 可能造成的歧视性问题感到担忧。一些大型宽带服务提供商的行为也表明，他们有能力、有动机破坏网络中立性及开放性。例如，AT＆T 曾屏蔽 FaceTime，T － Mobile 曾给与一些音乐公司免流量限制的特殊待遇。网络中立性的理念得到了Google、Amazon、雅虎等互联网内容提供商的支持。这些互联网巨头要求所有流量都应当得到平等对待，反对网络提供商收取额外费用。[26] 反对网络中立性的一方则认为，这将严重限制互联 网的可利用性，破坏市场激励，抑制投资和长期竞争。主要的反对者包括大型的电信和有限电视公司等宽带服务提供商，他们希望能够提供分级别的服务，并保留对网络“快速通道”的收费权。[27]
在这场争论中，一些学者将网络中立性认为是新的公共承运人规制，因为二者非常相似。[28] 在美国，支持网络中立性的人一直希望利用美国《电信法》第二章中的规定加强对互联网的保护，将 ISP 归类为公共承运人。在过去的一些年中，美国 FCC 一直尝试建立网络中立性原则。早在 1986 年，FCC 在其Computer Ⅲ指令中确认将提供网络接入服务的电话公司定性为公共承运人。在2002 年，FCC 将 ISP定性为信息服务提供者( information service provider) ，免除其公共承运人的义务，而在 2015 年又再度宣布将ISP 归类于公共承运人。
围绕ISP 的激烈争论方兴未艾，人们已经开始考虑将公共承运人管制延伸到互联网的更高层面———网络平台上。这一变化是由 Web2．0的发展带来的。Web 2．0的独特性在于用户创造内容和价值( 包括思想、文字、视频等) 。原来自上而下的由少数资源控制者集中控制主导的互联网体系，开始转变为自下而上的由 广大用户集体智慧和力量主导的互联网体系。伴随这场变革诞生的是众多互联网平台。
Zittrain 针对信息设备( information appliances) ，如Xbox及 Facebook 可能对用户施加的限制提出了“API Neutrality”。[29] 当搜索引擎Google 变得越发巨大时，一些人提出了“搜索中立性”( search neutrality) 。Davidow 提出，是时候重新思考该如何定义公共承运人了。他精辟地指出，未来社会承运的将是信息，而 21世纪的地域是虚拟空间。Apple、Google、Facebook以及其他很多平台正在向这一方向迈进并将成为这一空间中的公共承运人。[30] 当然，反对的声音也同样强烈。反对者认为，这些互联网平台与传统公共设施( public utilities) 不同，或者施加这种管制将损害消费者福利，因为传统上公共机 构的规定是创新和竞争的大敌。[31]
关于网络中立性的争论成为了一个更广泛讨论的前奏。事实上 ，互联网正在成为所有一切的媒介。互联网平台拥有控制网络 流量的能力，因而比其他网络社会中的成员更有理由被认定为 一种公共设施。相较ISP及传统公共承运人，互联网平台上所发生的问题也将更为复杂。
正如Tim Wu 在Slate 上写到的: “我们最终所面临的问题是亚当·斯密曾经面临的，即在那些所谓‘载体’或者说是基础建设———道路、沟渠、电缆、铁路和互联网中，应该有着特殊的运行原则吗? 自17世纪以来，我们就强烈认同一个观点，即基本的交通和通讯网络应该服务于大众利益，而不得对个体有所差别，因为有太多的东西依赖于此: 它催化整个产业，无端的歧视会对国家带来连锁效应。只要你还认为互联网更像是一个高速公路而不是快餐店，它就应该在它所负载的东西上保持中立。”[32]
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[1] 参见国家工商总局在人民网上进行的披露，http:// finance.people.com.cn/n/2015 /0128 / c1004 －26463776.html，最后访问日期: 2015－07－01。
[2] 即向广大用户提供互联网接入业务、信息业务和增值业务的电信运营商。参见百度百科的定义。
[3] Oren Bracha ＆Frank Pasquale，Federal Search Commission? Access，Fairness，and Accountability in the Law of Search，93 Cornell L．Ｒev．1149，1206，1208 – 09 ( 2008) ; Andrew Odlyzko，Network Neutrality，Search Neutrality，and the Never － Ending Conflict Between Efficiency and Fairness in Markets，8
Ｒev．Networkecon．40，48，52 － 53 ( 2009) ． For contrary views，see Mark A． Jamison，Should Google Be Ｒegulated as a Public Utility?，9 J．L．Econ．＆ POL’Y 223，235 － 236，245 － 246 ( 2013)
[4] Kevin Werbach，The Network Utility，60 DUKE L．J．1761，1821 － 1823 ( 2011)
[5] Bill Davidow，Is Apple a Common Carrier? FORBES ( Apr．20，2011) ，available at:
http: / /www．forbes．com / sites / billdavidow /2011 /04 /20 / is － apple － a － common － carrier / ( arguing in favor of updating the concept of common carriage to encompass companies such as Apple)
[6] Jonathan Zitrrain，The Future of the Internet － And How to Stop It，Yale University Press，184 － 185 ( 2008) ; see also Danah Boyd，Face-book Is a Utility; Utilities Get Ｒegulated，APOPHENIA ( May 15，2010) ，available at:
http: / / www．zephoria．org / thoughts / archives /2010 /05 /15 /facebook －is－a－utility－utilities－get－regulated．Html ; ZeynepTufekci，Google Buzz: The Corporatization of Social Commons，Technosociology ( Feb．17，2010) ，available at:
http: / / technosociology．org / ?p = 102．For a contrary view，see Adam Thierer，The Perilsof Classifying Social Media Platforms as Public Utilities 51 ( Mercatus Ctr．，GeorgeMason Univ．，Working Paper No． 12－11，2012) ，available at:
http: // mercatus．org / sites / default / files / PerilsClassifyingSocialMediaPublicUtilities．pdf．
[7] 这三家国内互联网巨头现在被戏称为BAT，分别是百度的首字母 B，阿里的首字母 A，腾讯的首字母 T。
[8] 我国正在制定首部电子商务法，第三方交易平台责任是该法的重要内容之一。全国人大财经委负责我国电子商务法的具体起草工作，并由部分省市研究并提交立法草案作为立法参考。笔者参与了上海市人大财经委牵头的《中华人民共和国电子商务法立法框架》的起草讨论工作。其中重要一节为“第三方经营者的特别规定”，涉及第三方平台经营者的特别义务，平台经营者对内管理责任、自营业务与他营义务的区分以及 建立信用评价方法等内容。目前规定还没能对第三方平台经营者进行准确的法律定位。笔者在讨论中提出，不建议平台承担过多义务，因为这意味着更大的权力。 这在本文第三部分有详细论述。根据本文观点，第三方交易平台的重要义务是保 持中立性原则。
[9] 参见《布莱克法律词典》，“公共承运人”词条。A carrier that is required by law to transport passengers or freight，without refusal，if the approved fare or charge is paid．－ Also termed public carrier． 这一点将其区别于私人承运人。后者不负有接受大众业务的义务，因而不被认为是公共承运人，而被界定为合同承运人。
[10] Munn v．Illinois，94 U．S．113，125 ( 1876) (“it has been customary in England from time immemorial，and in this country from its first colonization，to regulate ferries，common carriers，hackmen，bakers，millers，wharfingers，innkeepers，＆ c．［sic］，and in so doing to fix a maximum charge to be made”)
[11] Bruce Wyman，The Law of the Public Callings as a Solution of the Trust Problem，17 HAＲV．L．ＲEV．156 ( 1904)
[12] See Charles K．Burdick，The Origin of the Peculiar Duties of Public Service Companies，11 COLUM．L．
ＲEV．514，616，743 ( 1911)
[13] James B．Speta，A Common Carrier Approach to Internet Interconnection，54 Fed．Comm．L．J．225，251 － 268 ( 2002)
[14] Munn v．Illinois，94 U．S．113，125 ( 1876)
[15] See James B． Speta，A Common Carrier Approach to Internet Interconnection，54 Fed． Comm．L．J．225，258
[16] id．at 259
[17] id．at 260
[18] E．g．，Grinnell v．W．Union Tel．Co．，113 Mass．299 ( 1873)．The liability of a telegraph company is quite unlike that of a common carrier．A common carrier has the exclusive possession and control of the goods to be carried，with peculiar opportunities for embezzlement or collusion with thieves ．．．． A telegraph company is intrusted with nothing but an order or message，which is not to be carried in the form in which it is re- ceived，but is to be transmitted or repeated by electricity．
[19] 1934 年法案后被 1996 年电信法案( Telecommunications Act of 1996) 修订。
[20] 47 U．S．C．§153( h) ( 1994)
[21] See James B． Speta， A Common Carrier Approach to Internet Interconnection，54 Fed． Comm． L． J． 225，264．
[22] 关于认定公共承运人的各种标准以及应用标准时的困难参见Christopher S．Yoo，Is There a Role for Common Carriage in an Internet– based World? Houston L．Rev．51: 2 ( 2013) ，553 － 556
[23] Nebbia v．New York，291 U．S．502，536 ( 1934)
[24] J．H．Saltzer，D．P．Reed ＆D． D．Clark，End－to－End Arguments in System Design，ACM Transactions on Computer Systems，Vol．2，no．4，277 － 288 ( 1984) ．( The“end－to－end”principle states that the application －specific functions ought to be placed in the end hosts of network，rather than intermediary nodes．)
[25] “网络中立性”的概念最早由 Tim Wu 创造。See Tim Wu，Network Neutrality，Broadband Discrimination，Journal on Telecommunica-tions ＆ High Technology Law，2，141 – 178． 目前并没有关于网络中立性的统一定义。有关不同定义的细微差别，可参见 Jan Kr? mer，Lukas Wiewiorra and Christof Weinhardt，Net Neutrality: A Progress Ｒeport，Telecommunications Policy，Volume 37，October 2013，Issue 8，794 － 813
[26] 一些国家针对网络中立性进行了专门立法。智利在2010年成为了第一个针对网络中立性立法的国家。这也同样引起了欧盟的重视，See F．Chirico，I．v．d．Haar and P．Larouche，Network Neutrality in the EU，( 2007 ) TILEC Discussion Paper No．2007 ‐ 030，available at:
http: // ssrn．com / abstract = 1018326
[27] 关于网络中立性可参见
http: / / baike．baidu．com / link? url = BU5LcmOnu38T1EkOJHp7swFkr1weeMtDEeI －dUYJaPz64Q _N2xxkq0W757I5zgnunBS22a3_8ggl9mGgbD －Eg_，最后访问日期: 2015 － 07 － 01。
[28] Bruce M．Owen，Antecedents to Net Neutrality，REGULATION，Fall 2007，at 14，14 ( “［T］he architects of the concept of net neutrality．．．．have simply resurrected the traditional but uncommonly na? ve‘common carrier’solution to the threats they fear． ”) ; Christian Sandvig，Network Neutrality Is the New Common Carriage，9 INFO: J．POL’Y，REG．＆ STRATEGY FOR TELECOMM．，INFO．＆MEDIA，no． 2 /3，2007，at 136，143 – 44 ( “The parallel between common carrier regulation and the network neutrality is a fairly obvious one．”) ; Randolph J．May，The “Common Carrier”Free Press，FREE STATE FOUND． ( Apr． 27，2009) ，available at:
http: / / freestatefoundation． blogspot． com /2009 /04 / common–carrier－free－press．html ( “［A］ll net neutrality －like mandates ．．． in effect constitute common carrier － like regulation．．．．．．”)
[29] Jonathan Zitrrain，The Future of the Internet－And How to Stop It，Yale University Press，181－185 ( 2008).
[30] Bill Davidow，Is Apple a Common Carrier? FORBES ( Apr．20，2011) ，available at:
http: // www．forbes．com / sites / billdavidow /2011 /04 /20 / is－apple－a－common－carrier /．
[31] Adam Thierer，The Perilsof Classifying Social Media Platforms as Public Utilities 51 ( Mercatus Ctr．，GeorgeMason Univ．，Working Paper No．12－11，2012) ，available at:
http: // mercatus．org / sites / default / files / PerilsClassifyingSocialMediaPublicUtilities．pdf．
[32] http: // www．slate．com / articles / technology / technology /2006 /05 / why_ you_ should_ care_ about_ network_ neutrality．htm，最后访问日期: 2015－07－01。
原文载于《政法论坛》2016年第4期
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何多苓
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编辑：钟柳依
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