民法典（上） | 35家法学核心期刊2020年度学术热点文章汇编

编者按：北大法律信息网已推出35家法学核心期刊2020年度学术热点分析，梳理并总结2020年法学领域的学术热点。35家法学核心期刊2020年度学术热点集中在“民法典”“疫情防控”“人工智能”“认罪认罚”等方面。篇幅所限，本期推送“民法典”学术热点研究成果仅包括（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）期刊，共132篇文章，涉及期刊19家。北大法宝法学期刊数据库已设“民法典”专题分类，欢迎登录北大法宝法学期刊数据库查阅更多“民法典”相关学术文章。

作者 | 北大法宝法学期刊研究组

一、《比较法研究》（8篇）

作者：石佳友（中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院）

内容提要：中国民法典的编纂，是全面推进依法治国、实现治理体系和治理能力现代化的重大举措。法典化的本质在于法律渊源的理性化，法典通常以完备性和体系性为特征；但二者之间存在张力。法典的体系性具有相对性，体系性受制于法典在特定时期的经济社会功能。法典颁布后并不能阻挡单行法的大量衍生，“解法典化”现象的根源在于现代社会的复杂性所导致的立法膨胀。在市场经济高度发达的当代，经济生活对法律可预见性和交易安全需求的不断增加；过度强调民商合一的结果是民法的商法化，民法的公平职能衰减。法典化将重塑立法与司法的关系，但法典化对法律的塑造力其实是有限的；法典的前途将主要取决于司法。法典化需同时具备政治合法性和技术合法性，要求政治家群体与法学家群体的良好互动与合作；在技术官僚主导的法典化框架之下，法典的编纂者会天然地倾向于更为稳妥的方案。法典化的最初动因是法律民族主义；在全球化时代，法律本身成为供当事人挑选的“商品”；为提升本国法律的国际竞争力，法典化主动拥抱与纳入全球性“共同法”。在这一进程中，民法典对民族优秀的传统法律文化的承继，亦是法典化所不能回避的使命。当代社会经济条件的深刻变化，使得“重新定义”法典化成为必要。

关键词：民法典；法典化；体系性；法律渊源；法律理性化

作者：翟远见（中国政法大学比较法学研究院、意大利罗马第二大学）

内容提要：我国《民法典》包含了债总规范的内容，但未设置独立的债法总则体系结构。没有债法总则的民法典，更需要含有债法总论的民法学。识别我国《民法典》中的债总规范，有利于司法审判给出准确而全面的裁判依据，有利于立法部门找准今后完善债法制度的方向，有利于增加私人行为模式的选项，有利于奠定民法学教学和研究的基础。债总规范的识别，要准确把握债之关系的本质和提取公因式的立法技术。《民法典》在债的主体、债的标的、债的效力、债的保全、债的移转、债的消灭等方面，多有实质意义上的债总规范。民法学须加强对这些规范的解释，阐释它们本身涵蕴的意旨，以为法律的正确适用定位导航。

关键词：民法典；债法；债总规范；识别；适用

作者：王利明（中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院）

内容提要：我国民法典在充分借鉴比较法的经验的基础上，立足于中国国情，在体系构建方面作出了重要的创新。我国民法典没有采纳大陆法系国家经典的“三编制”或“五编制”的体系，而采取七编制，即由总则、人格权、合同、物权、婚姻家庭、继承、侵权责任七编组成。与德国民法典相比较，增设了人格权编与侵权责任编，没有设立债法总则。民法典中人格权制度的独立成编、独特的合同中心主义的确立、侵权责任的独立成编、以民事权利为红线构建民法典体系、采取从确权到权利救济的结构，都是我国民法典的体系创新。这些都是中国民法典的重要特色，也是对世界民法典编纂的重要贡献。

关键词：中国民法典；七编制；民法典体系；特色；贡献

作者：薛军（北京大学法学院、意大利罗马大学）

内容提要：民法典在网络侵权的问题上，遵循一般性的过错责任原则。网络服务提供者在有过错的情况下，为网络用户的行为承担帮助侵权的责任，对有关损失承担连带责任。受到来自美国的避风港规则影响的通知—删除以及反通知规则，在中国民法典所确立的网络侵权的制度体系之下，应该被理解为是指示性的规定，其功能在于协助判断网络服务提供者是否存在过错。

关键词：中国民法典；避风港规则；反通知；网络侵权；帮助侵权

作者：申晨（中国人民大学民商事法律科学研究中心）

内容提要：民法典婚姻家庭编兼顾了回归与革新的立法理念。基于婚姻家庭法对民事法律体系的重新融入，婚姻家庭编明确了其基本原则体系相对于民法典总则的独立性，并对身份法律行为建立起三层次的规则适用体系。立法者重新重视家庭法律结构，提出了家庭法律关系的倡导价值，明确了近亲属和家庭成员的范围，强化了家庭关系的“国家认可”标准。夫妻财产规则基于家庭财产结构的变迁发生了与时俱进的革新，新增了夫妻债务认定规则、婚内夫妻财产分割规则、日常家事代理权规则、家务劳动补偿规则等内容。在“疏堵平衡”的指导思想下，婚姻退出机制得到了人性化的完善，如疾病婚姻被调整为可撤销婚姻，登记离婚适用“冷静期”制度等。

关键词：民法典；婚姻家庭编；家庭法律结构；夫妻财产规则

作者：朱虎（中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院）

内容提要：《民法典》在解除权的行使和行使效果的问题上，体现了体系的、实践的、价值的考量。因不可抗力致使不能请求继续履行时，除债权人负担风险的情况外，解除规则与风险负担规则的功能重合应当尽量减少，而在更广泛的情形中适用解除规则；解除同样适用于其他不能请求继续履行的情形，由此产生的实践难题可依据《民法典》第580条第2款得到部分缓解。在解除权的具体行使上，解除权行使的不同方式将导致解除时间的不同；同时，《民法典》将异议和确认解除明确区分开，使得司法解释中异议期间的正当性更为欠缺。在解除权的行使效果上，解除是否具有溯及力应当类型化判断，《民法典》明确规定了直接效力和间接效力存在的价值共识，更具体的规则可在适用中进一步细化。

关键词：民法典；合同解除；解除权行使；解除效果

作者：张新宝、张馨天（中国人民大学法学院）

内容提要：《侵权责任法》第87条一直是一个备受关注且存在较大争议的条文。《民法典》侵权责任编第1254条通过对从建筑物抛掷（坠落）物品侵权责任规则的利益再衡量，在结合我国现阶段社会实际情况和司法实践经验的基础上，采用行为规范与裁判规则相结合、多方参与的综合治理创新模式，强调法律条文的行为规范作用与裁判功能并重，设定物业服务企业的安全保障义务和相关责任以及公安机关的调查职责，力求在查清事实的基础上实现个案的公平正义，为此类纠纷的预防和处理提供了比较完善的规则。

关键词：高空抛（坠）物；损害责任；物业服务企业的安全保障义务；民法典侵权责任编

作者：冉克平（武汉大学法学院）

内容提要：近几十年来，意思自治所蕴含的个人主义、自由原则从财产法扩张至婚姻家庭法，这为民法典婚姻家庭编的各种自治行为适用总则编奠定了价值基础。意思自治在财产法上呈现强烈的工具主义面向，而家庭法作为“情感-经济共同体”与财产法判然有别，意思自治在其间的贯彻受到亲属伦理、家庭共同体维护以及弱者保护等理念的制约。意思自治在婚姻家庭编中表现为纯粹亲属身份行为与身份财产混合行为，前者参照适用民法典总则编中的法律行为制度时应兼顾家庭法的特殊价值取向；后者兼具家庭法与财产法的双重价值，工具价值逐渐增强而伦理因素渐趋削弱，参照适用合同编与物权编等规范时具有更大的自由度。

关键词：婚姻家庭编；意思自治；纯粹亲属身份行为；身份财产混合行为；体系化；理性化

二、《当代法学》（10篇）

作者：谢潇（重庆大学法学院）

内容提要：“三权分置”并非在集体土地所有权基础上，将土地承包经营权分置为承包权与经营权。同时，土地经营权也不是以土地承包经营权为客体的权利用益物权。土地经营权应当被界定为，由集体土地所有权所派生的，以特定集体土地为客体，并以农业性经营为内容的用益物权。在《民法典分则（草案）》的基础上，应当将土地经营权作为独立于土地承包经营权的用益物权，以专章专节形式纳入物权编的用益物权规范体系之中。

关键词：“三权分置”；土地经营权；集体土地所有权；土地承包经营权；用益物权；民法典

2.论受害人自甘冒险现象的侵权法规制（《当代法学》2020年第2期）

作者：周晓晨（湘潭大学法学院）

内容提要：受害人自甘冒险现象的规制有独立抗辩模式和综合适用模式两种。我国应采综合适用模式，不应采独立抗辩模式。从裁判结果看，自甘冒险案件核心在于合理分担损害，应对当事人的行为作综合评价，不能仅因自甘冒险就一概由受害人承担全部损害。从法律传统看，独立抗辩模式是英美法欠缺体系思维的产物，综合适用模式更符合我国民法的体系思维传统和司法传统。遏制侵权责任泛滥的正道应在强调侵权责任构成要件，而非引入独立抗辩模式。民法典侵权责任编草案三审后继续采纳独立抗辩模式并杂糅综合适用模式，仍不理想，但限缩至“具有一定风险的文体活动”，较二审稿有所改进。若草案条文以其现状成为法律条文，解释论上应严格限制该条的适用范围。

关键词：自甘冒险；抗辩事由；损害分担；过失相抵；民法典

3.民法典编纂背景下国际私法的立法方向（《当代法学》2020年第3期）

作者：马志强（郑州大学法学院）

内容提要：随着民事立法进入法典化的崭新征程，我国必将对现有的民事法律体系进行一次规模庞大、全面系统的整合。表面上看，国际私法与民法有一定的关联性，但国际私法本身极具个性，其调整社会关系的涉外性、广泛性、冲突性、复杂性、特殊性等都致使二者差异明显。国际私法不宜并入民法典，国际私法学界当积极推进国际私法法典化进程。《涉外民事关系法律适用法》是国际私法立法的基础和核心，国际私法法典化的近期任务当是对其进行修改和完善。远期目标是待民法典编纂完成后，在借鉴民法典编纂的立法经验、反思现行国际私法立法、总结涉外审判实践的基础上，编纂一部在立法精神、立法原则、立法体例上既符合中国国情又与国际接轨的大一统的《中华人民共和国国际私法典》。

关键词：民法典编纂；国际私法立法；法典化

4.《民法典（草案）》婚姻家庭编夫妻共同债务制度的举证责任配置（《当代法学》2020年第3期）

作者：王雷（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：《民法典（草案）》婚姻家庭编应该本着夫妻身份共同体特点，坚持兼顾主观意思（共同意思论）和客观用途（用途论）的多元化夫妻共同债务认定标准，充分涵盖因民事法律行为和非因民事法律行为所形成的夫妻共同债务，以实现夫妻一方财产权利、夫妻另一方财产权利与债权人债权之间的利益平衡。作为民法价值判断问题，在夫妻共同债务制度立法条文安排上，应该注意区分基于日常家事代理形成的夫妻共同债务与非基于日常家事代理形成的夫妻共同债务，在非基于日常家事代理产生的夫妻共同债务问题上注意区分“共债共签”的原则与“共同用途论”“单方用途论”的例外。法律适用过程中，结合要件事实论的民事司法技术，当事人围绕夫妻共同债务存在请求、抗辩、再抗辩的动态展开过程，对应的举证责任也各不相同。

关键词：夫妻共同债务；举证责任；要件事实论；《民法典（草案）》婚姻家庭编；夫妻身份共同体

作者：杨立新（天津大学、中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院）

内容提要：《侵权责任法》第87条规定的高空抛掷物坠落物损害责任规则是存在问题的，社会指责其具有“连坐”责任的性质并非不当，法律适用的效果不佳。民法典编纂几经修改，完善了这一规则，将禁止高空抛物规定为每一个人的法定义务，违反该义务造成他人损害应当自己承担责任；公安机关应当在案件发生时及时进行侦查，查清真正的违法行为人，依法追究其刑事责任和民事责任。建筑物管理人也负有安全保障义务，违反者应当承担侵权责任。在确实无法查清真正的侵权人时，由可能造成损害的建筑物使用人给予补偿，并有权向真正的侵权人行使追偿权。应当继续进行的工作是，探索设立社会安全事故救助基金，以替代由可能造成损害的建筑物使用人垫付补偿责任，改为由救助基金垫付，根除高空抛掷物损害责任存在的问题。

关键词：高空抛掷物损害责任；侵权责任编；完善

6.民法典与商法通则对完善市场法制的分工：中心化与去中心化（《当代法学》2020年第4期）

作者：张力（西南政法大学民商法学院）

内容提要：当前民法典编纂对完善市场法律制度的意义，应侧重于通过市民社会的全局性法制保障，创造市场经济秩序所依赖的宏观法制环境与通用性技术条件。而通过制定商法通则致力于恢复亚社会多元自治性法源特征，为市场经济实践潜移默化、价值多元的商事自治规则、商事习惯与判例，乃至是商事合同转化为司法裁判依据与说理依据形成开辟道路。同时在商主体、商行为、商事权利与商人自治组织等制度关键点上形成引导未来商法体系全面完善的标志性、示范性规则。

关键词：民法典；商法通则；市场法律制度；民商法关系

7.后民法典时代知识产权法学的私法研究范式（《当代法学》2020年第5期）

作者：李建华（吉林大学法学院）

内容提要：尽管我国知识产权法学研究已经取得较快发展，但我国知识产权法学界目前主要采用的“诸法合体”综合研究方法存在比较明显的缺陷。《民法典》颁布后，我国知识产权法学界需要对“诸法合体”综合研究方法进行深刻的反思。知识产权法学需要摆脱对民法学的过度依赖，需要确立知识产权法学独立的私法研究范式。知识产权法学的理论创新和突破、知识产权法学科的独立和成熟、知识产权在后民法典时代的定位和立法安排等问题的最终圆满解决，都有赖于其私法研究范式的确立和推动。

关键词：民法典；知识产权；诸法合体；私法；研究范式

8.民法典视野下土地经营权全部债权说驳议（《当代法学》2020年第6期）

作者：屈茂辉（湖南大学法学院）

内容提要：土地经营权的定位与定性是“三权分置”农地新型权利体系最重要的一环，但目前立法并未对其作出准确界定。部分学者认为，土地经营权只能是债权，否定物权性土地经营权的存在。实则土地经营权全部债权说难以经受权利体系逻辑的考验，无法建构科学的“三权分置”农地权利体系。若土地经营权仅能为债权，《民法典》与《农村土地承包法》所建构的“三权分置”权利体系无法体现较“两权分离”的进步性，而且还使得“三权分置”权利体系逻辑不自洽。同时，土地经营权全部债权说并未理顺“三权分置”的内在机理，而且其曲解了物权性土地经营权对集体土地所有权、土地承包经营权的影响，以至于其对物权性土地经营权的批判存在逻辑谬误。“三权分置”体系中的土地经营权本质是外延不确定的财产权概念，根据其流转方式，其既可以是债权性权利，亦可以是物权性权利，不可能全是债权性权利。

关键词：三权分置；土地经营权；民法典；物权；债权

9.涉家暴离婚诉讼中的照顾者正义（《当代法学》2020年第6期）

作者：张琪（吉林大学法学院）

内容提要：女性作为家庭暴力事件中最主要的受害者，在司法裁判中往往面临着法官基于照顾义务再分配而导致的权利义务不对等的困境。针对现阶段我国涉家暴离婚诉讼中部分法官存在着以效益思考为导向、以被照顾者利益优先于照顾者生命安全的价值判断等问题，应该从两方面加以解决：一方面，需要完善以《民法典》为核心的婚姻家庭制度；另一方面，司法裁判应当以照顾者正义为导向，实现形式平等到实质平等的转向，落实受暴女性在受害者与照顾者双重身份下的权益保障。

关键词：照顾者正义；家庭暴力；女性；离婚诉讼；民法典

10.论农垦职工基本田承包经营权的性质与构造——兼论《民法典》中土地经营权的规定（《当代法学》2020年第6期）

作者：高海（安徽财经大学法学院）

内容提要：农垦已形成农场国有农用地使用权与其上派生之职工国有农用地承包租赁权的双层使用权制度，职工国有农用地承包租赁权又因“两田制”类型化为基本田承包经营权和规模田租赁权。从法政策和实践特征看，农场国有农用地使用权和职工规模田租赁权分别被定性为用益物权和债权异议不大，但职工基本田承包经营权尚存定性争议和适法困惑。基于农民集体承包地“三权分置”的学界论争、《民法典》中土地经营权的规定和基本田实践，宜从否认与肯认双层用益物权权利结构的不同视角，分别阐释职工基本田承包经营权之债权和权利用益物权的定性，并从登记公示、期限延长和处分权能等方面进行债权物权化和权利用益物权的制度构造；比较而言，债权定性和债权物权化构造，更值提倡。

关键词：农垦；两田制；承包经营权；民法典；土地经营权

三、《东方法学》（23篇）

作者：张红（武汉大学法学院）

内容提要：民法典人格权编草案之名誉权条文尚有完善之空间。建议增加胎儿和英雄烈士名誉保护的规定。对《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》中认定侵害名誉权责任的“行为违法性”表述不再继承，以与侵权责任编侵权责任构成要件的规定保持一致。建议在名誉权侵权责任认定中，强化个案自由裁量空间，适用《草案》第781条、第781条之1条之规定。《草案》第805条应当细分为正当行使权利和依法行使职权两种免责事由类型，相应增加“陈述事实”“合理评论”“未公开的口头或书面意见和建议”“消费者评论”“新闻自由”“创作自由”“维护公序良俗”“依法行使职权”等免责事由。侵害名誉类案件司法裁判中应当区分适用基于人格权请求权和侵权损害赔偿请求权的责任形式。

关键词：民法典；名誉权；言论自由；合理审查；合理评论

2.刑民法域协调视野下防卫限度之确定（《东方法学》2020年第2期）

作者：于改之（华东政法大学刑事法学院）

内容提要：《刑法》第20条第2款关于正当防卫限度的学说之争隐含着协调刑民防卫限度法域冲突的不同立场。相较于承认刑民防卫过当二元论，刑民防卫过当一元论更契合违法性评价制度、正当防卫制度的目的，在实践层面也更具有比较优势；相较于刑法从属型一元论，民法从属型一元论更能实现刑民防卫限度规定的无缝对接，且在有效保护防卫人利益的同时未过度限制对加害人利益的保护。因此，对于刑民防卫限度法域冲突的协调而言，民法从属型一元论属于最优解释。

关键词：法域冲突；防卫限度；民法从属型；刑法从属型；正当防卫；民法典

作者：刘艳红（东南大学法学院、东南大学反腐败法治研究中心）

内容提要：从刑法理论的视角审视当下我们所处时代是：以互联网科技为引领的科技时代；科学技术的不断发展及其副作用所引发的高风险社会时代；大量新型违法犯罪行为频发及不断进行犯罪化的带来刑事立法立法的活性化时代；犯罪形态在数量变化上由传统的自然犯占绝对优势演变为法定犯占绝对比重的时代；以及以民法典编纂为标志性事件的民法典时代。在此时代背景下，刑法理论如欲因应时代发展，需要处理好五种关系：科技时代传统刑法理论与新问题之间的关系；风险社会时代刑法安全治理与权利保障之间的关系；立法活性化时代刑事立法的“立改”与“废释”之间的关系；法定犯时代法定犯的不断扩容与罪刑法定原则底线坚守之间的关系；民法典时代公法（刑法）与私法（民法）之间融合的关系。刑法学的发展，只有不断寻找时代问题，充分体现时代特征，才能形成富有生命力的时代理论。

关键词：刑法理论；科技时代；风险社会；立法活性化；法定犯；民法典

4.社会转型中的婚姻家庭法制新面向（《东方法学》2020年第2期）

作者：薛宁兰（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：中国社会转型对婚姻家庭的影响是全面而深刻的。婚姻家庭法制改革需与社会发展同步，回应社会需求。将男女法定婚龄降低至自然人成年年龄，符合完全民事行为能力的本质内涵，有利于实现民法体系内部协调统一，还可消除男女结婚年龄上的不合理区分。在新的人口、社会、经济形势下，实现我国民事法律导向从限制生育向自主生育转型的重要举措之一是从赋权角度调整夫妻共同生育行为。人工生殖技术应用引发亲子关系确认规则变化，当传统规则“失灵”时，确立新的规则成为必要。异质人工生殖情形下的亲子关系认定应综合考虑采取人工生殖技术生育子女的合意、未成年子女最佳利益、事实抚养关系的形成等各种因素。

关键词：婚姻家庭法；法定婚龄；生育权；代孕；人工生殖技术；民法典婚姻家庭编

作者：温世扬（中南财经政法大学法学院）

内容提要：现代中国民法典编纂始于对以德国民法典为典范的潘德克顿法学体系的继受。中华人民共和国成立后的数次民法典编纂，经历了从师法苏联民法到探索本土民法典体系的历程，最终形成了《中华人民共和国民法典》的独特结构。其总体上仍继受了潘德克顿体系，实现了亲属法的回归，但对民法总则的结构作了改造，突出了民事权利民事责任对债法体系作了拆解，形成了特殊的债法结构；通过单设人格权编强化了对人格权的民法保护。

关键词：民法典；体系构造；民法总则；债法；人格权；亲属法

作者：王利明（中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院）

内容提要：我国民法典是新中国第一部以典命名的法律，是改革开放40多年民事立法的集大成者，其规则具有基础性、典范性的特点，是最为重要的民事法律规则。民法典要随时代的发展而变化，体现时代的精神，满足时代的需求，解决时代的问题，彰显时代性。我国民法典从中国的实际情况出发，在借鉴两大法系经验的基础上，构建了具有中国特色的体例和制度。我国民法典既反映了时代精神，又体现了时代特征，还解决了现实问题。它不仅能够真正从制度上保证市场经济的发展和完善，为市场经济健康有序的发展奠定坚实的基础，将为我国在21世纪经济的腾飞、文化的昌明、国家的长治久安提供坚强有力的保障，还为世界民法典体系构建提供了中国方案，作出了我们应有的贡献。

关键词：民法典；时代性；社会主义核心价值观；全球化；国家治理现代化；绿色原则

7.民法典“环境污染和生态破坏责任”评析（《东方法学》2020年第4期）

作者：刘士国（复旦大学法学院）

内容提要：民法典规定生态环境破坏修复和惩罚赔偿，意味着造成环境生态破坏彻底转变为首先由破坏者承担修复责任，国家承担责任退居其次，以行政治理为主到市场或私法治理与公法治理并举为基础。修复以可能和必要为前提，以恢复其生态服务功能为标准。替代修复是修复的特殊情况。如无修复或替代修复的可能和必要，只能由污染者承担赔偿责任。民法典实施后，法律法规对环境污染和生态破坏还应作出环境权、污染者负担原则和国家补充责任的进一步规定。建议制定生态环境修复法、使用化肥农药管理法，逐步实行污染者承担修复费用和政府首先用此费用实施修复为主的制度。民法典规定的生态破坏责任应扩大解释为包括一切生态破坏的情况。民法典规定的环境污染，生态破坏的惩罚性赔偿，应优先适用过错责任原则，考虑加害人的过错程度和损害后果程度决定其赔偿额。

关键词：生态破坏；治理能力；修复责任；惩罚赔偿；民法典；环境污染

8.民法典之“变”（《东方法学》2020年第4期）

作者：王轶（中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院）

内容提要：我国民法典的编纂不是另起炉灶、推倒重来，而是承前启后、继往开来。民法典编纂过程中的争议问题，依据讨论对象的不同，得区分为事实判断问题、价值判断问题、解释选择问题、立法技术问题。这四类问题也是观察民法典之“变”的四个角度：从事实判断问题着眼，民法典之“变”与回应中国之问、时代之问和共识之变有关。从价值判断问题着眼，总则编确立的民事法律行为效力规则、物权编新增的居住权制度、合同编对于无权处分合同效力与保证期间的态度、人格权编对个人信息的保护、侵权责任编有关不同责任方式对应的归责原则的规定等，有“变”，亦有“不变”。解释选择问题之“变”尽管会影响民法典法律条文的表述，但不会影响事实判断与价值判断问题的结论。人格权独立成编、侵权责任独立成编、不当得利与无因管理的位置安放、法人的类型区分等关系着民法典立法技术之变。

关键词：民法典；法律稳定性；事实判断；价值判断；解释选择；立法技术

9.民法典婚姻家庭编的价值阐释与制度修为（《东方法学》2020年第4期）

作者：王歌雅（黑龙江大学法学院）

内容提要：民法典婚姻家庭编的颁布，实现了婚姻法、收养法的法典化回归，完善了我国的婚姻家庭制度，彰显出婚姻家庭立法的连续性、适用性、系统性与科学性。关注民法典婚姻家庭编的立法解读，可阐释其回归制度本源、传承立法理念、展现核心价值、追求和谐稳定的价值内蕴；关注民法典婚姻家庭编的立法体系，可感受其逻辑理路与制度修为——结婚制度的完善、家庭关系的补益、离婚制度的优化、收养制度的补正；关注民法典婚姻家庭编的立法适用，可展现其规范功能、警示功能和伦理功能，进而实现法律规范的有机衔接、民事权益的融合保护、司法实践的难点应对、民众诉求的理性回应，为建设平等、和睦、文明的婚姻家庭关系奠定法制基础。

关键词：民法典；婚姻家庭编；价值阐释；制度修为；规范适用；家事法

10.民法典规定生命维护权为生命权内容的正确性——兼与否定民法典人格权编的主张商榷（《东方法学》2020年第4期）

作者：杨立新（中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院）

内容提要：民法典出台前，学界出现了这样一种主张：以生命维护权包含自卫权，自卫权是美国公民对抗政府的权利，人格权编规定自卫权和行动自由为根据，要求民法典删除人格权编。这种主张否定了民法典人格权编规定生命权包括生命维护权，身体权包括行动自由权的正确性。民法典已经通过了立法机关审议，成为我国的法律，人格权编是其鲜明的立法特色，是民法典的最大亮点，其中就包括规定生命维护权和行动自由权。民法典保护自然人的生命安全，自然人有权维护自己的生命安全，有权维护自己的行动自由，这是保护人民的人格权所必须。在民法学术讨论和民法典立法过程中，学者都有提出不同意见的权利，但是应当遵守学术批评和表达自由的规范。

关键词：民法典；生命维护权；行动自由权；自卫权；人格权；身体权

11.论中国民法典的现代化与中国化（《东方法学》2020年第4期）

作者：孟勤国（武汉大学法学院）

内容提要：民法现代化与中国化是中国民法典的核心问题，也是衡量中国民法典进步与完善的主要标杆。中国民法现代化不是近代民法现代化的延续，而是发端于民法通则的独立历史进程，具有自主性和本土性，依据是中国社会的生活条件，标准是及时满足中国现实生活的需要。中国民法典的物权编与人格权编在民法现代化与中国化上取得重大成就，也有一定的不足。其中，物权编实现了财产基本法的定位、提升了财产利用的地位、区分了不同主体的所有权、构建了中国特色的用益物权制度、纠正了物权的两大常识性错误。人格权编为人格权现代化开拓了广阔的空间、确立了人格与人格权分离的人格权保护模式、明确了人格权积极利用的属性、正确定位了人的主体价值。中国民法典仅仅是民法现代化与中国化的阶段性成果，对于中国民法学而言，民法现代化与中国化任重道远。

关键词：民法典；现代化；中国化；物权编；人格权编；侵权责任编

作者：彭诚信（上海交通大学凯原法学院）

内容提要：对于法律与道德的关系无论采何种观点，民法典中某些法律制度及理念均受到道德思维的一定影响。民法典既有坚持好人思维（如拾得遗失物等）、坏人思维（如缩短重大误解撤销权期间等）的制度设计，也有从坏人思维转变到常人思维的合理制度改进（如自己代理与双方代理等）。民法典既有依据纯粹法律思维的制度改善，也有受道德影响体现了不纯粹法律思维的制度设计：其中既有值得肯定者（如高空坠物不明加害人对受害人的合理分担补偿），也有可深入探讨者（如善意取得排除赃物等）。民法典对生物技术伦理的要求、环境保护意识的弘扬、救助他人好人条款的设计等均体现出受美德影响可生良法，而“共债共签”等夫妻债务认定制度则体现出败德对法律的不良影响。单纯站在坏人或好人视角理解法律往往会简化制度设计，甚至会违背制度设计的应然逻辑，最好还是坚持常人思维：立法上应侧重引导常人行善，注重预防或减少常人作恶的程序化制度设计；司法上则应坚持“案件社会背景考量”的思维方式与判决导向，强化当事人识别欺诈的注意义务以减少作恶者成功机会，加强惩治力度；最终实现遏制与打击败德和维护交易安全的法律正义之美。

关键词：民法典；法律思维；道德思维；常人思维；案件社会背景考量；利益平衡

作者：孙宪忠（中国社会科学院法学研究所、全国人大宪法与法律委员会）

内容提要：正确把握民法典的体系性逻辑对于民法典的理解与适用具有深刻的现实意义。“法典”意在强调民法典的综合性、体系性与科学性。由于采用潘德克顿编纂体系，我国民法全部法律规范区分为总则编和分则编，需要明确总则编对各民法规范的体系统辖作用，同时注意共同性规则、一般性规则和但书条款各自的不同功能。财产权利立法部分主要涉及物权和债权，对此采用区分原则加以区别。人身权利体系逻辑上，民法典首先强调人身权利，再强调财产权利，现认为身份权的产生基础是婚姻家庭中的身份。人格权独立成编利于正面宣誓人格权利，提高人格权保护水平，但并不意味着人格权可以转让。

关键词：民法典编纂；体系性逻辑；总则编；财产权利；身份权；人格权

14.民法典物权编“三权分置”的体制抉择与物权协同架构模式——基于新型协同财产权理论的分析视角（《东方法学》2020年第4期）

作者：龙卫球（北京航空航天大学法学院）

内容提要：“三权分置”是农村土地经营改革再出发，作为一项重大论题法学命题，反映了中国农村土地经营制度新的重大法律变革要求。民法典物权编抓住机遇，以因应时代发展的心智，在此前农村土地承包法作出法律化的基础上，更进一步，对“三权分置”作出法律体制化，并且创造性采取了新型协同财产权模式，这种变革值得关注。从内在价值功能来看，在保留坚持农村土地公有制和稳定农村家庭联产承包责任制既有两种功能基础上，添加承载了为适应农业现代化和集约化需要而推动土地经营更加市场化的新功能要求。这些功能形成了一种叠加共存关系。从法律形式上来说，除了集体土地所有权、土地承包经营权之外，通过更加市场化的自主流转方式从土地承包经营权派生分离出土地经营权。这是一种物权意义的权利，并因此确立了三种权利的多层协同架构。这种新型架构模式，对于传统物权理论形成巨大挑战，但从“时势造英雄”的角度来说，却又具有合乎时宜和实际的意义。可以期待，这种新型协同财产权模式不仅可以有效推进农村土地经营“三权分置”改革的探索和实践，也为今后的民法理论和制度创新带来重要启发，特别对于土地和国企等直接关涉公有体制基础领域的下一步法律变革思路，具有明显的可借鉴性。

关键词：民法典物权编；三权分置；土地经营权；协同财产权；价值功能协同；权利协同

15.民法典物权编之检视（《东方法学》2020年第4期）

作者：房绍坤（吉林大学理论法学研究中心、吉林大学法学院、吉林大学财产法研究中心）

内容提要：民法典物权编是在物权法基础上编纂而成的，对其内容进行了适当的删除、修改和增订。基于民法典体系性的科学要求，对物权法中的错误规定、有违物权属性规定、重复或繁琐规定进行了删除。基于立法严谨性的技术要求，对物权法中表述不够清楚或者不够准确的规定进行了非实质性修正。基于与时俱进的时代要求，对物权法的部分内容进行了实质性修改，并确立了新的物权规则与制度。民法典物权编对物权法的修改整体上值得肯定，但仍存在不足。

关键词：民法典物权编；物权规范删除；物权规范修改；物权规范增设；物权规范不足；物权变动

16.连带债务人追偿权与法定代位权的适用关系——以民法典第519条为分析对象（《东方法学》2020年第4期）

作者：谢鸿飞（中国社会科学院法学研究所、法学研究所私法研究中心）

内容提要：连带债务人的追偿权与法定代位权构成要件相同，后者是否成立及其范围取决于前者。在传统理论上，两者的法律效果存在较大差异，源于前者是债务人固有的权利，后者系法定继受债权而来。两者不应构成竞合关系，由权利人择一适用，而应一体适用，后者补充和强化前者的效力，这也符合民法典的文义。产生连带之债的合同解除后，在债权人无力履行返还义务时，超过份额履行债务的连带债务人应享有追偿权。债务人追偿和代位时行使的债权均为按份债权，其主张或行使担保权时，应区分对连带债务份额的担保与对整个连带债务的担保。债权人抛弃担保等从权利导致追偿权人无法追偿的，应承担损害赔偿责任。追偿权也应劣后于债权人的债权。法定代位权的范围由追偿权决定，两者的诉讼时效和阻却请求权行使的事由应予统一。

关键词：连带债务；追偿权；法定代位权；民法典第519条；请求权竞合；法律关系

17.论民法典第16条的限缩解释——以胎儿不能成为征地补偿对象而展开（《东方法学》2020年第4期）

作者：谭启平（西南政法大学民商法学院）

内容提要：我国法上的胎儿利益保护问题，在规范调整上经历了从继承法、民法总则到民法典的发展变化过程。从权利能力制度的本质要求与民法体系解释两个维度来看，事实上无法得出胎儿具有民事权利能力并能成为民事主体的结论。关于胎儿利益的保护范围，“视为”立法技术的运用要求限缩解释。同时，胎儿接受赠与存在立法、司法难题及道德和法律风险，胎儿不宜享有损害赔偿请求权，胎儿不能成为征地补偿对象，民法典第16条之于胎儿接受赠与、损害赔偿和征地补偿的解释应特别谨慎，在适用中更应当予以抑制。

关键词：民法典第16条；民法典1155条；胎儿利益保护；征地补偿对象；民事主体资格；损害赔偿请求权

18.我国民法典夫妻共同债务规则评析（《东方法学》2020年第5期）

作者：汪家元（中共马鞍山市委党校法学教研室）

内容提要：我国《民法典》关于夫妻共同债务的规则设计系在原有相关规则整合的基础上进行的制度创新。但是，“共债共签”原则的引入并不涵盖夫妻共同债务的所有情形；“事后追认”“家庭日常生活需要”和“共同生产经营”之规定仍存在进一步探讨的必要。为弥补民法典关于夫妻共同债务规则原则性规定在司法适用中的不足，应对涉夫妻共同债务诉讼中债权人的举证责任进行细化规定，明确夫妻一方与第三人因侵权、不当得利等所涉债务的认定，加强和完善法官在司法裁判中的自由心证制度。

关键词：夫妻共同债务；共债共签；家事代理权；自由心证；民法典；家事法

19.民法典第142条中意思表示解释的边界（《东方法学》2020年第5期）

作者：杨代雄（华东政法大学法律学院）

内容提要：意思表示解释的起点是通过解释判定一个表意符号是否构成意思表示。意思表示解释与合同解释之间并无界限。理论上只应区分单方法律行为中的意思表示解释与多方法律行为中的意思表示解释之区别，无须区分合同解释与意思表示解释。表意符号可能的意义范围之边界是狭义意思表示解释与任意性法律规范适用的界限。如果不存在相关任意性法律规范，则应进行补充性意思表示解释。此时，意思表示漏洞的外部边界所在之处是补充性意思表示解释的边界。补充性意思表示解释在我国民法典中存在规范基础。意思表示解释与无效法律行为转换之间存在模糊区域，其界限可以根据实践需要左右滑动。可以适当扩大我国民法典第142条中的意思表示解释之空间，使之承担无效法律行为转换的部分功能。

关键词：意思表示；意思表示解释；合同解释；漏洞填补；民法典；法律行为

20.论真正利益第三人合同中第三人的违约救济（《东方法学》2020年第5期）

作者：潘重阳（中国人民大学法学院、中国人民大学民商事法律科学研究中心）

内容提要：真正利益第三人合同中第三人的权利来自于合同当事人的约定，第三人的违约救济方式也受当事人约定的限制。在当事人没有特别约定时，第三人不享有基于违约而生的解除权，但可以通过放弃权利从债之关系中脱身。对于当事人约定的惩罚性违约金，如无特别约定，第三人不享有主张的权利；对于赔偿性违约金，第三人应当受该违约金条款的拘束，不得请求赔偿实际损失。在第三人与债权人分别主张强制履行与替代给付的损害赔偿责任时，两者的请求可能发生冲突。此时，第三人选择强制履行的责任形式应当优先于债权人替代给付的损害赔偿的请求，而债权人主张强制履行的请求则优先于第三人选择替代给付的损害赔偿请求。

关键词：利益第三人合同；违约责任；第三人救济；民法典；违约救济；损害赔偿责任

21.中国民法典的法理定位（《东方法学》2020年第6期）

作者：郭晔（浙江大学光华法学院）

内容提要：中国民法典是全面建成小康社会的一个标志性法治成果，是实现中华民族伟大复兴的一块文明基石，是人类法律制度文明史的又一伟大创造。如何从法理上为这部伟大法典定位，是一个关乎其科学意义、价值意义、实践意义和历史意义，关乎人们对其正确认知、高度认同和自觉践行的基础性理论问题。中国民法典的法理定位可由四个命题构成，即“民法典是社会生活的百科全书”“民法典是市场经济的基本法律”“民法典是经国序民的良法重器”“民法典是人民主体的权利宝典”。

关键词：民法典；法律百科；经济宪章；经国序民；权利本位；法理定位

22.债务加入的类型与结构——以民法典第552条为出发点（《东方法学》2020年第6期）

作者：肖俊（上海交通大学凯原法学院）

内容提要：在民法典颁布之前，债务承担制度是以合同法第84条为核心进行建构，适用于第三人和债务人之间的免责债务承担。但实践中债务承担纠纷在性质和类型上都超出这一范围，由此引发了学理和司法实践的争议，民法典回应这一问题，通过第552条系统地确立了多种类型的债务加入制度（并存债务承担），满足了现实生活的需求。但仅有的一个条文难以驾驭债务加入所涉及的复杂关系，在适用上还需要通过学理予以解释和完善。

关键词：免责的债务承担；债务加入；第三人利益合同；单方允诺；民法典第552条；债权人

23.民法典姓名权制度的解释论（《东方法学》2020年第6期）

作者：石冠彬（海南大学法学院、中国人民大学民商事法律科学研究中心）

内容提要：姓名具有符号特征，自然人本名以及本名之外与自身存在稳定对应关系的称呼都属姓名权这一基本人格权的保护范畴；“具有一定社会知名度”是判断“存在稳定对应关系”的标准，其包含了“为相关公众所知悉”的内涵。姓名兼具经济权益和精神性利益，故自然人死后其姓名利益仍应受法律保护。自然人行使姓名权，行政机关原则上应尊重自然人的选择权，并以社会公共利益、社会公序良俗作为考量标准，对此予以个案把握。其中，姓氏选择应当尊重家族意志，当存在民间习惯的情况下宜允许成年人自行更换姓氏，从而回应随夫姓等实践情况；未成年子女的姓名变更应当遵循未成年人利益最大化原则，不宜恪守离异夫妻必须经双方同意才能变更未成年子女姓氏的立场；特别法或未来的司法解释宜就姓名长度、变更次数等加以明确规定，并完善人格权的侵权规范，从而形成人格权保护的完整规范体系，进一步实现体系化。

关键词：姓名权；私法自治；监护权；未成年人利益最大化；人格权；请求权

四、《法律科学》（3篇）

1.重思我国普通诉讼时效期间改革（《法律科学》2020年第1期）

作者：霍海红（浙江大学光华法学院）

内容提要：我国《民法总则》规定了依然较短的3年普通诉讼时效期间，与《民法通则》相比只进行了微调，恐怕与如下三个认识不足或误区有关。第一，低估了普通诉讼时效期间过短对其他诉讼时效规则造成的严重困扰。第二，片面理解了所谓“诉讼时效短期化趋势”，过高估计了我们应对“诉讼时效短期化”的意愿和能力。第三，忽视了我国诉讼时效制度的道德性难题和“折扣执行”困境。我国普通诉讼时效期间的设定应坚持体系化思路，关注中国国情，立足长远，统筹规划。

关键词：诉讼时效；诉讼时效短期化；体系化；民法总则；民法典

2.融贯民商：职务代理的构造逻辑与规范表达——《民法总则》第170条释评（《法律科学》2020年第1期）

作者：杨秋宇（北京大学法学院）

内容提要：职务代理是一项传统的商事代理制度。职务代理权源于被代理人的意定授权，但其范围和类型受到法律规定的限制，被代理人承受职务代理行为的效果是法律规定的结果。我国《民法总则》第170条系以民商合一理念为指导，首次在民法典总则编中明确规定了职务代理规范。在制度功能上，该规范有助于统一司法裁判。但基于职务代理制度的商事属性，该条第1款的适用范围需被限缩，与职务代理有关的商事登记制度还需完善，职务代理权类型还需细化。同时，该条第2款是职务代理制度的特殊规范，适用时应注意它与表见代理和普通无权代理的区分。未来可在《商法通则》中通过建构统一的商事登记规范和对职务代理权的类型化处理，完善职务代理制度。

关键词：职务代理；制度构造；《民法总则》第170条；《商法通则》

3.论《奥斯曼帝国民法典》中的罗马法基因——兼论罗马法通过伊斯兰法传入中国的可能性（《法律科学》2020年第6期）

作者：徐国栋（厦门大学法学院罗马法研究所）

内容提要：《奥斯曼帝国民法典》包含罗马法的三大基因：规则的法律表达形式、三合一的租赁概念、信托质的概念，这些基因多不存在于《奥斯曼帝国民法典》制定时的欧洲民法中，所以，携带罗马法的基因只能是穆斯林法继受古典罗马法的结果。这种继受是635年阿拉伯帝国征服罗马的叙利亚行省的副产品，这个行省是著名的贝鲁特法学院的所在地。651年，阿拉伯帝国与唐朝建立联系，开启了两国的文化交流。因此，罗马法有可能在唐朝即通过伊斯兰法的途径传入中国。罗马法在鸦片战争后传入说值得反思。

关键词：奥斯曼帝国民法典；罗马法；赁庸；伊斯兰法

五、《法商研究》（9篇）

1.论协同之债（《法商研究》2020年第1期）

作者：齐云（厦门大学法学院）

内容提要：协同之债是指只能由所有债权人共同接受履行或由所有债务人共同进行履行的多数人之债。在《欧洲示范民法典草案》及其他类似的示范法典中，多数人之债部分只规定按份之债、连带之债与协同之债，放弃了传统大陆法系国家民法典所采用的按份之债、连带之债与可分之债、不可分之债的四分体系，它们之间最大的区别体现在对待协同之债与不可分之债的不同态度上。协同之债本质上是从不可分之债中发展出来的，是德国学者针对《德国民法典》中不可分之债的立法缺陷提出的弥补对策，示范法典实际上是以协同之债取代不可分之债的地位。但是，协同之债只是不可分之债的特殊类型，并不能完全取代不可分之债。我国未来的民法典应增加可分之债与不可分之债的类型，并将协同之债放在不可分之债中作特别规定。

关键词：民法典编纂；多数人之债；协同之债；不可分之债；连带之债

2.个人信息保护的法律定位（《法商研究》2020年第3期）

作者：周汉华（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：个人信息保护的本质究竟是权利还是权益，民事立法中产生了很多争论。争议的根源在于将人格权（隐私权）与个人信息保护这两项根本不同的制度强行并列，并试图以传统民事权利话语体系来界定个人信息保护，最终难免出现各种矛盾。个人信息保护是信息时代的一项全新挑战，个人信息控制权是需要通过个人信息保护法确立的一项新型公法权利。

关键词：个人信息保护；人格权；隐私权；新型权利；个人信息控制权

作者：杨立新（天津大学法学院、中国人民大学民商事法律研究中心、中国人民大学法学院）

内容提要：《中华人民共和国民法典》人格权编在总结《中华人民共和国民法通则》人格权的立法经验、保护人格权的司法实践经验以及人格权法理论研究成果的基础上，实现了对人格权立法的创新发展。这些创新主要表现在人格权立法体例、人格权权利性质、人格权权利体系、人格权权利类型、人格权权利内容、人格权行使规则、人格权保护方式和人格权具体保护方法等方面。《中华人民共和国民法典》人格权编关于人身自由、性骚扰、肖像权、荣誉权、个人信息、婚姻自主权的规定还须进一步研究。《中华人民共和国民法典》人格权编的立法创新得益于立法者在全面贯彻民法典编纂的人文主义立法立场、敢于应对时代进步和科学技术发展的挑战、勇于解决我国社会的现实需要、传承我国当代民事立法的特色和传统、吸收我国司法实践和理论研究的创新成果等方面所进行的努力。《中华人民共和国民法典》人格权编的立法开创了大陆法系国家民法的立法模式，将引导尊重人格尊严和保护人格权的良好社会风气，为保护好民事主体人格权提供裁判依据，鼓励和推动人格权法理论的发展，推动社会文明的不断进步。

关键词：民法典；民法通则；人格权编；抽象人格权；具体人格权

4.民法典时代环境侵权的法律适用研究（《法商研究》2020年第4期）

作者：蔡唱（海南大学法学院）

内容提要：《中华人民共和国民法典》侵权责任编环境污染和生态破坏责任章相关规定的法律适用须明确立法目的，并以之为指导，着力于实现填补损害的一般目的、相关条款特定目的。相关概念界定不清以及损害责任分担条款的适用等方面会影响法律适用的稳定性。建议将环境定义扩张至经人工改造的环境，采狭义生态损害概念。宜科学运用公私法结合的环境救济规则，强化对环境私益救济的支持。在法律适用中根据一般和特殊来区分环境侵权归责问题，区分不同层面的因果关系理论。须关注环境侵权责任承担方式的特殊性，在实践中贯彻完全赔偿原则，注重利用分配矩阵、医疗监测等新技术、新方法来帮助确定损害及其分配。将生态环境修复作为一般民法责任恢复原状的特殊情形，发展其特殊规则。在法律适用中确定生态环境修复优先于恢复原状费用赔偿的原则。生态环境损害不是私益损害，不应适用私益损害优先的规则。

关键词：民法典；环境污染责任；生态破坏责任；环境侵权；法律适用

5.民法典用益物权规范的修正与创设（《法商研究》2020年第4期）

作者：房绍坤（吉林大学理论法学研究中心、吉林大学法学院）

内容提要：《中华人民共和国民法典》对《中华人民共和国物权法》中的用益物权规范进行了适当的修正，并创设了新的规范。土地承包经营权的修正内容涉及期限、登记机构、处分，建设用地使用权的修正内容涉及设立原则、出让合同内容、住宅建设用地使用权期限届满后自动续期的收费等，宅基地使用权和地役权的修正内容主要是个别表述的改变。新创设的规范涉及土地经营权、居住权，明确了其权利性质和内容。

关键词：民法典；用益物权；土地经营权；居住权

6.民法典担保物权制度新规释评（《法商研究》2020年第5期）

作者：刘保玉（中国政法大学法律硕士学院）

内容提要：以为优化营商环境提供法治保障和制度供给为宗旨，借鉴功能主义的实质性担保物权立法模式，《中华人民共和国民法典》对担保物权制度作了重要修改：拓展了担保合同的范围、明确了非典型物的担保地位；改变了担保财产的描述方式、扩张了担保财产的范围；统一了担保物权登记制度、完善了担保物权顺位规则；改进了流担保效力规则的表述、统一了担保物权实现规则；并对抵押权制度进行了重大修改。关于共同担保中担保人之间的追偿权、流押和流质条款的效力、登记备案的不动产租赁权与抵押权的效力关系、抵押权和其他担保物权的行使期间、可以出质的财产权利范围的封闭式兜底条款、登记设立的权利质权的追及效力、商事留置权的适用条件等方面的问题，则有待进一步的司法解释或制度完善。

关键词：民法典；担保物权；非典型担保；担保合同

7.民法典时代共同遗嘱的理论构造（《法商研究》2020年第6期）

作者：汪洋（清华大学法学院）

内容提要：共同遗嘱是夫妻分别针对自己财产所作的死因处分，性质上属于两个独立的单方法律行为，死因处分之间通过条件而具备关联性，条件未成就时死因处分生效但不发生特定的法律效果。满足关联性认定的实质意义的共同遗嘱有相互指定型遗嘱与柏林式遗嘱，不包括共同指定型遗嘱。夫妻一方死亡后，生存配偶可以撤回关联性处分，夫妻不得约定预先放弃撤回权。撤回效果是先死亡方关联性处分的法律效果自动终止，相关遗产溯及适用法定继承。柏林式遗嘱宜采合并模式作为推定规则，在分离模式下则需区分继承期待权与条件未决期间的期待权，后位继承人享有附加条件尚未成就的继承既得权。条件未决期间，先位继承人受法定债之关系以及诸多处分限制，权利内容更趋同于用益权而非所有权，民法典时代的可行路径是“生存配偶享有居住权+后位继承人享有所有权”。

关键词：民法典；共同遗嘱；死因处分；关联性；后位继承；居住权

8.民法典继承编遗嘱形式要件效力解释论（《法商研究》2020年第6期）

作者：任江（温州大学法学院）

内容提要：《中华人民共和国民法典》继承编遗嘱制度具有鲜明亮点，并为不符合法定形式要件要求的遗嘱效力判定预留了解释空间。通过体系解释，从民事法律行为的构成要件出发，遗嘱意思表示自作出时成立，在遗嘱人死亡时生效，遗嘱行为得以成立，产生约束力，并为继承权提供了权利基础；当继承人接受继承时，符合法定形式要求的遗嘱发生强制执行力，产生遗产物权变动的效力；不符合要求的，仅当继承人同意遗嘱内容时，方可发生该效力。由此可在《中华人民共和国民法典》框架内实现遗嘱人意思表示自由、遗嘱形式要件缓和的解释目标，并有效化解物权变动规则与遗嘱继承规则的内在体系冲突。

关键词：民法典；遗嘱；形式要件；意思表示；继承权

9.论法定继承人继承份额的均等分配——《中华人民共和国民法典》第1130条解读（《法商研究》2020年第6期）

作者：马新彦（吉林大学法学院）

内容提要：虽然《中华人民共和国民法典》第1130条关于继承人继承份额的规定与1985年《中华人民共和国继承法》第13条的规定完全相同，但因立法时代背景的不同，应当予以全新的阐释。《中华人民共和国民法典》第1130条应当是继承份额分配规范领域的一般条款，“一般化”的表述背后隐藏着界定其内涵的核心要素、具体的维度与空间，可以将法官的自由裁量置于一定的限度、框架之内。在平等、自由、和谐、友善等价值观引领之下，完成一般条款的动态体系化建设，不仅可以克服法律适用中的“僵化”和“异化”，还可以保持规范领域内法的内在道德性，维护法律体系内在逻辑的一致性。

关键词：民法典；继承份额；均等继承；一般条款；动态体系化；遗产的限定性

六、《法学（6篇）

1.我国民法典编纂与德国法律文明的借鉴——中国继受1900年《德国民法典》120年考略（《法学》2020年第5期）

作者：何勤华、周小凡（华东政法大学法律文明史研究院、华东政法大学法律学院）

内容提要：2019年12月23日，全国人大常委会十五次会议做出决议，拟将《中华人民共和国民法典（草案）》提请十三届全国人大三次会议审议。这意味着新时代我国民法典的编纂即将收官。回顾民法典编纂的渊源，清末民国时期的民事立法以及民法学说的发展都离不开对德国民法的借鉴。新中国成立后，我国对德国民法的吸收也一直延续至今，并影响到新中国第一部民法典的编纂。我国民法典编纂选择效法德国，既有《德国民法典》本身的优势，也有对中国国情的现实考量。这是中国民事立法日益进步、成熟的重要标志。并且，这一过程作为世界法律文明交流的体现，对我国法治发展乃至世界法律文明的发展都有着重要意义。如何让吸收借鉴的经验更为长久，更能为后世所用，仍值得进一步思考。

关键词：中国民法典草案；德国民法典；移植；借鉴；法律文明；民法

2.体系视角下所有权担保的规范效果（《法学》2020年第8期）

作者：张家勇（中南财经政法大学法学院）

内容提要：所有权担保可谓审视动产担保交易功能一体化效应的范例。所有权担保可分为保留所有权与纯粹担保性所有权两种基本类型，包括三种具体交易形式，呈现出所有权由归属功能向担保功能转换的不同强度。让与担保情形的所有权已完全担保功能化，所有权丧失了归属确认功能，仅具有变价功能。出卖人保留所有权、融资租赁出租人所有权（合称保留所有权）因内嵌于所担保债权的交易结构，具有不完全担保功能化的特点，在法律效果上与典型担保尤其是动产抵押有别。保留所有权一方面关注所有权的担保功能，需要与典型担保尤其是动产抵押实现担保效果一体化；另一方面，保留所有权仍然保有所有权的归属确认功能，能够通过合同机制实现向完全所有权的回归。

关键词：所有权担保；所有权保留；担保性所有权；功能化；形式化；民法典

3.我国民法典实质债法总则的确立与解释论展开（《法学》2020年第9期）

作者：于飞（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：《民法典》有无实质意义上的债法总则，若有则其规则体系为何，又如何发展相关解释论，以上为《民法典》在法解释上的重大问题。债法总则有设立的必要性。债法总则在具体债的类型中的适用例外，不构成否定债法总则的理由。《民法典》第118条第2款为我国债法体系的建立奠定了基础。《民法典》第468条是我国实质债法总则的构造枢纽。应当准确识别《民法典》合同编通则中的债法总则规定，构建我国实质债法总则的规则体系，妥当发展“根据其性质不能适用”的解释论，并使各种债在我国债法体系中获得充分、合理的发展空间。

关键词：实质债法总则；参照适用《民法典》第468条；根据其性质不能适用；债法体系

4.中国百年民法典编纂历程与启示（《法学》2020年第10期）

作者：王立民（华东政法大学）

内容提要：中国古代没有民法典。进入近代以后，随着清末法制改革的推进，《大清民律草案》的编纂应运而生。《大清民律草案》在法典结构、原则、制度与内容各方面都与《德国民法典》有诸多的一致或者相似，已把近代民法的体系、原则、制度与内容移植进来，是我国民法史上第一部按照近代民法编纂的民法典。《大清民律草案》的编纂开启了中国与世界民法联系的大门。《中华民国民法》在中国百年民法典编纂历程乃至中国近代法制建设中有其意义：一是促进了中国近代的“六法”体系建设，二是使中国真正成为大陆法系国家的成员。《中华人民共和国民法典》是中国当代唯一的一部正式民法典，它在法典的体系、原则、制度与内容诸多方面都有超越之处，不愧为我国法制建设道路上的一座里程碑、21世纪民法典的代表作。《中华人民共和国民法典》的编纂使中国民法屹立于世界当代民法之林。

关键词：中国近代；民法典编纂；法系归属；世界民法；启示

5.《民法典》实施中的宪法问题（《法学》2020年第11期）

作者：秦前红、周航（武汉大学法学院、武汉大学党内法规研究中心）

内容提要：《民法典》的颁布实施是进一步完善社会主义法治体系的重要一环，全面实施《民法典》对于促进市场经济发展、维护民事主体的权利和弘扬社会主义核心价值观具有积极意义。《民法典》的全面实施仰赖于一系列条件，基于其同宪法的密切联系，《民法典》的实施要妥善地处理其与宪法的关系，这些关系包括民法典中的公法条款当如何发挥作用，民法典中的生命权同宪法的关系，人格权的保护如何同宪法规定的人格尊严相勾连，在后民法典时代如何确保民法典的规定不被其他规则所掏空等。所以，为了促进民法典的实施，有必要认真分析民法典实施中可能存在的宪法问题，为民法典的实施提供根本法的保障。

关键词：民法典；宪法问题；基本法律；人格权；宪法适用

6.夫妻债务规范的诉讼实施——兼论民法典与民事诉讼的衔接（《法学》2020年第12期）

作者：任重（清华大学法学院）

内容提要：民事诉讼是实施民法典的重要机制。《民法典》第1064条在我国既有实体法规范和司法实践的基础上总结出三类比较重要的夫妻共同债务。从诉讼法角度观察，上述夫妻共同债务认定标准将生成两类诉讼标的，即家庭法视域下的“夫妻共同生活”和财产法视域下的“夫妻共同行为”。“家庭日常生活需要”存在实体法上家事代理权和诉讼法之法律事实推定两种诠释方案。从一次性解决纠纷角度出发，考虑到日常家事代理的适用风险，宜将其定位为法律上事实推定。“夫妻共同行为”并非新标准，而是对合同法、侵权责任法等债法规则中相应请求权基础的重述，意在提示法官在司法实践中兼顾财产法和家庭法规则。证明责任倒置不仅无法解决“夫妻共同生活”的“证明难”，反而加剧债权人与夫妻一方恶意串通的道德风险。随着“证明难”的缓和甚至根本解决，对夫妻个人债务的强制执行不应扩及夫妻共有财产中债务人之潜在份额甚至夫妻共有财产的全部，这同样是《民法典》第1066条的题中之义。作为析产之诉的替代，可考虑引入强制执行中的占有推定并用足债权人撤销权。只有民事诉讼法与民法典协调配合，才能在婚姻保护的基础上兼顾意思自治和交易安全，并最终落实《民法典》第1041条第1款婚姻家庭受国家保护的庄严承诺。

关键词：民法典；夫妻债务；日常家事代理；析产诉讼；占有推定；债权人撤销权

七、《法学家》（7篇）

1.法律行为与公序良俗（《法学家》2020年第1期）

作者：戴孟勇（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：法律行为的原因、内容、条件、负担以及当事人的动机等因素违反公序良俗时，不仅各自的表现样态存在区别，对法律行为无效性的影响也不相同。法律行为的原因或内容违反公序良俗的，法律行为全部或部分无效。停止条件违反公序良俗的，法律行为全部无效；解除条件违反公序良俗的，原则上仅解除条件无效。慷慨行为中的负担违反公序良俗的，仅负担本身无效。多方法律行为当事人的共同动机或者单方法律行为当事人的动机违反公序良俗的，法律行为全部无效。我国在编纂民法典时，应当就法律行为的内容、条件、负担和当事人的动机违反公序良俗的情况及其相应的法律效果分别加以规定。

关键词：法律行为；公序良俗；无效；慷慨行为；民法典

2.论中国民法的法学实证主义道路（《法学家》2020年第1期）

作者：汤文平（暨南大学法学院）

内容提要：我国民法当前所面临的诸多问题都可归结为道路选择的问题。要避免法学因法典编纂后如影随形的法律实证主义潮流堕落为“法之蛀虫”，继续保持蓬勃的发展势头，为世界民法担当原创使命，并沿一带一路催生新共同法。这是一条法学实证主义的道路。但在法史上，法学实证主义只是法律实证主义等术语的陪衬，近代以来后法典时代的民法发展为此要走很长弯路，才有意无意间重还先贤的定见。应从法史、法哲学、方法论三大维度，认清法学实证主义的根本追求是打开法律实证主义及法典带来的枷锁，确保现行法能自由地进化，确保个案正义，同时却又不断提升现行法的稳定力。这一道路选择将回应再次超越国界、取法乎上、打造新共同法的时代吁求，使中国民法的发展道路深深嵌入世界民法的发展背景之中。而我们当前所面临的诸多问题，也有望从中得到妥当的解决。

关键词：法学实证主义；法律实证主义；民法典编纂；法教义学体系；新共同法

作者：王雷（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议存在“参照适用”民法典合同编的空间。“身份关系协议的性质”是身份法律行为及相应身份权利义务关系所展现出的身份共同体特点，也是“参照适用”时对被引用法条限制或者修正变通的判断标准和解释依归。“身份关系协议的性质”具体包括鼓励缔结婚姻、维护夫妻等身份关系和谐安定、实现夫妻乃至家庭共同利益、养老育幼、未成年子女利益最大化等价值追求。应该区分不同类型的身份关系协议、区分同一类型身份关系协议中不同内容约款、区分身份关系协议的内部效力与外部效力，分别讨论“参照适用”的空间。不能脱离身份关系协议的“整体”来看待忠诚协议、离婚财产分割协议或者夫妻财产约定中的所谓“赠与条款”这个“部分”，身份关系协议原则上应该作为一个整体，且形成继续性民事法律关系。

关键词：身份关系协议；离婚财产分割协议；夫妻财产约定；参照适用；民法典合同编

作者：王利明（中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院）

内容提要：动态系统论通过规定法律规范中的不同因素和各因素的强度差异，突破了构成要件系统“全有全无”的不足，成为法律发展的新趋势。人格权编基于人格权保护中的位阶差异、利益冲突频发、保护程度差异、救济方式差异等原因，区分物质性人格权与其他人格权，对后者的民事责任确立采用动态系统论，考量行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度、行为目的、行为方式、行为后果等因素，按法定顺序排列其权重。对人格权编中的“合理”“正当”“必要”等的解释，也需要借助动态系统考量。在人格权侵害的责任成立判断中，应根据法定因素及其顺序，通过因素间的互动综合考量，摒弃全有全无的责任成立。在责任形式、赔偿范围确定中，也应运用动态系统论。动态系统论还有增强法官论证义务、推动案例类型化整理的作用。

关键词：民法典；人格权编；人格权；动态系统论

5.论物质性人格权的性质与立法原则（《法学家》2020年第5期）

作者：孟勤国、牛彬彬（武汉大学法学院）

内容提要：物质性人格权是否具有积极利用的属性是人格权理论的重大争议问题。肯定说认为物质性人格权也具有积极利用的属性，否定说依据康德的“人是目的不是手段”的目的公式予以否定，进而将物质性人格权限于防御性权利。但是，否定说误读了康德的目的公式，也没有注意黑格尔和马克思的观点。康德目的公式的本意是“人是目的与手段的统一”，黑格尔、马克思发展了康德的目的公式，并不排斥物质性人格权的积极利用。物质性人格权的积极利用属性源于人的生物性，随着科学技术的进步和市场经济的发展，其在现代社会具有重要的价值和作用，应为立法高度重视。物质性人格权兼具防御性和积极利用性，立法应在伦理优先，兼顾利益的原则下，充分肯定物质性人格权的积极利用，同时对物质性人格权的积极利用予以法定限制，确保物质性人格权的积极利用实现人的“目的”与“手段”的统一。中国民法典人格权编初步体现了这一原则，但如何合理把握物质性人格权积极利用的度，任重道远。

关键词：合同无效；不当得利；原物返还；价值返还；《民法典》合同编

6.民法典视野下土地经营权的形成机制与体系结构（《法学家》2020年第6期）

作者：郭志京（天津大学中国绿色发展研究院）

内容提要：三权分置规则意味着特定农地流转方式的实现必须分置土地经营权，无权利分置则无土地经营权，其实质是通过法律技术工具的革新，克服农地流转的法律障碍。立法服务于农地流转的现实需要，有意淡化了土地经营权的性质，解释上需要同时考虑流转期限和流转方式两个因素。认识和理解土地经营权的关键和核心是明确其形成机制，需要在土地流转与权利分置的对立统一关系中把握。在三权分置的语境下，立法上的“流转”一词具有特定法律含义，应当将需要权利分置情形下的所谓流转土地经营权解释为（向他人）分置土地经营权，即土地经营权的形成；将不需要权利分置情形下的所谓流转土地经营权和再流转土地经营权解释为土地经营权流转，实现流转一词法律含义的规范和统一。应当在体系化解释的基础上统一法律构造，消除土地经营权多元化和存在形态多样性所导致的理解和适用难题。

关键词：民法典；三权分置；土地经营权；形成机制；体系结构

7.合同无效时返还规则的适用（《法学家》2020年第6期）

作者：滕佳一（湖南大学法学院、罗马法系研究中心）

内容提要：合同无效且有给付时，《民法典》总则编第157条的“返还财产”可为物权性救济，亦可为债权性救济。尤其当合同旨在发生物权变动而未完成公示之时，成立返还原物请求权；反之，成立不当得利请求权。是否承认物权行为并不影响上述规则的适用。合同类型的差异对无效后返还请求权的确定具有决定意义，其请求权依据，或系于物权法，或系于不当得利法或合同法，故第157条无法作为独立的请求权基础。返还形态上，以实物返还为原则、价值返还为补充，但当事人可就返还形态为特别约定。《民法典》合同编实现了对不当得利法的更新扩容。解释上，得利人返还的范围包括现存得利和孳息，并得考虑得利人的主观状态，若属恶意，更应返还那些本应收取却未收取的孳息。

关键词：合同无效；不当得利；原物返还；价值返还；《民法典》合同编

-END-

责任编辑 | 吴珊
审核人员 | 张文硕
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