境外仲裁机构在华管理仲裁案件的“蝴蝶效应”｜跨境顾释
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一、前言
2019年7月27日，国务院发布《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区总体方案》，其中第四项（实施公平竞争的投资经营便利）中提到，“支持新片区加强国际商事纠纷审判组织建设。允许境外知名仲裁及争议解决机构经上海市人民政府司法行政部门登记并报国务院司法行政部门备案，在新片区内设立业务机构，就国际商事、海事、投资等领域发生的民商事争议开展仲裁业务，依法支持和保障中外当事人在仲裁前和仲裁中的财产保全、证据保全、行为保全等临时措施的申请和执行。”
继国务院发布上述方案后，上海市政府立即做出反应，于2019年7月30日通过《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区管理办法》，其中第十三条（民商事争议解决）规定，“境外知名仲裁及争议解决机构经市司法行政部门登记并报国务院司法行政部门备案后，可以在新片区内设立业务机构，就国际商事、海事、投资等领域发生的民商事争议开展仲裁业务。”
这是迄今为止，中国政府首次就允许境外仲裁机构在华受理和管理仲裁案件，释放出来的清晰无误的政策信号。一方面，这是中国政府加快改革开放步伐的“顶层设计”——不仅考虑到设立临港自贸区本身，还对自贸区内包括国际商事争议解决方式在内的法律配套措施加以明确，相当英明；另一方面，笔者认为，这也是境外仲裁机构在华管理仲裁案件的准备工作行之有年、基本到位后，而产生的必然结果。这貌似不经意的“一小步”，却可能为中国仲裁事业的大发展激发出不可估量的“蝴蝶效应”。
二、境外仲裁机构在华管理仲裁案件的准备工作
1994年订立的中国《仲裁法》（2017年经修改）第十条规定，“仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。仲裁委员会由前款规定的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建。设立仲裁委员会，应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记。”该条实际上规定，在中国境内设立的仲裁机构，需由一级政府组建，并报该级政府司法行政部门登记。如果不经组建和登记手续，则该仲裁机构不具备在中国管理仲裁案件的合法资格。
基于这一精神，截至2018年底，全国一共设立了255家仲裁委员会，工作人员达6万余人，累计处理各类民商事案件260万余件，标的额达4万多亿元人民币，案件当事人涉及70多个国家和地区。[1]而这255家仲裁机构中，尚没有一家国际仲裁机构[2]可以根据中国《仲裁法》第十条，向地方政府登记注册后，获得在华管理仲裁案件的资格。
尽管境外仲裁机构在华管理仲裁案件有《仲裁法》下的制度障碍，但该障碍随着中国在司法个案、政策上的支持及境外仲裁机构在资源上的准备，正逐渐得到解决。
首先，在司法个案层面，最高院在近年来对境外仲裁机构管理仲裁地在国内的案件的仲裁条款并没有持当然的“否定性”态度。例如，2013年3月作出的《最高人民法院关于申请人安徽省龙利得包装印刷有限公司与被申请人BP Agnati S.R.L.申请确认仲裁协议效力案的复函》（[2013]民四他字第13号）中，认定选择国际商会仲裁院仲裁、管辖地为上海的仲裁协议有效。[3]又例如，2013年《最高人民法院关于宁波市北仑利成润滑油有限公司与法莫万驰公司买卖合同一案仲裁条款效力问题请示的复函》中，最高院认可“在北京适用《国际商会仲裁规则》进行仲裁”的仲裁协议的效力。[4]龙利得和北仑两个案例，都说明中国最高司法审判机构对约定将中国境内的城市作为仲裁地、由境外仲裁机构管理仲裁的仲裁条款，持一种“支持仲裁”（Pro-arbitration）的相对宽松的司法审查态度。
其次，在司法政策层面，境外仲裁机构在华管理仲裁案件已得到一定程度的支持。例如，以保全措施为例，《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第十一条第一款规定，“最高人民法院组建国际商事专家委员会，并选定符合条件的国际商事调解机构、国际商事仲裁机构与国际商事法庭共同构建调解、仲裁、诉讼有机衔接的纠纷解决平台，形成‘一站式’国际商事纠纷解决机制。”第十四条规定，“当事人协议选择本规定第十一条第一款规定的国际商事仲裁机构仲裁的，可以在申请仲裁前或者仲裁程序开始后，向国际商事法庭申请证据、财产或者行为保全。”
再次，较为知名的境外仲裁机构已在中国内地布局，做好了准备工作。2015年11月19日，香港国际仲裁中心在上海自贸区设立代表处；2016年2月24日，国际商会仲裁院在上海自贸区设立仲裁办公室；同年3月3日，新加坡国际仲裁中心在上海自贸区设立代表处。笔者和上述三家国际仲裁机构的驻华首席代表有过多次深入交流，得知他们在中国《仲裁法》没有明确赋予境外仲裁机构在华管理仲裁案件之前，都采取了较为保守和稳妥的动作，即仅在中国内地推广境外仲裁机构的仲裁规则，加强与境内企业、律师事务所和其他仲裁机构的联系，而不会公开地管理在华仲裁案件。尽管如此，当中国允许境外仲裁机构在临港自贸区内开展国际仲裁业务后，这些一流的国际仲裁机构将可能较为迅速地在人员、组织、管理工作上布局到位。
三、境外仲裁机构在华管理仲裁案件的“三重效应”
由于中国已在司法个案、司法政策上提供了“支持仲裁”的大环境，而在华布局的国际仲裁机构也基本对中国市场完成“试水”，因此临港自贸区的新政策于此时颁布，水到渠成，恰到好处。
笔者预测，这一新政策可能会对中国仲裁事业的发展，带来“三重效应“。“第一重效应”在于，境外仲裁机构可将其先进的规则、管理经验与丰富的中国商业实践有机结合，相互促进。境外仲裁机构具有领先的机构仲裁规则，优秀的管理团队并在国际仲裁行业内具有很强的号召力，它们在国内提供仲裁服务，必将使中国的仲裁用户受益。例如，这三家境外仲裁机构的案件管理团队（主要通过秘书处）经验十分丰富。笔者曾在这三家境外仲裁机构代理过案件，就有关仲裁规则的适用问题与它们的办案秘书和法律顾问有过交流，印象是：他们容易触达，基本上电话/电子邮件都会在较短的时间内予以回复，秘书处内有中国背景的秘书/法律顾问（例如，天同跨境团队的黄子宜律师曾作为香港国际仲裁中心的法律顾问，管理过数百件涉及中外当事人的仲裁案件），推动仲裁程序的流程规范，均有纸质或电子化留档。
作为全球领先的三家境外仲裁机构，国际商会仲裁院、香港国际仲裁中心和新加坡国际仲裁中心在国际仲裁行业中具有相当的影响力，这也使得全球一流的仲裁员比较愿意接受这些仲裁机构的指定，参与仲裁案件的审理。
同样的，鉴于中国市场会进一步对外开放，中国国内的技术升级（例如，5G技术）可能会进一步推动中国国内的经济发展（例如，服务业），因而可较为乐观地预测，不断丰富的中国经济生活势必会带来更多类型的仲裁案件。境外仲裁机构可以借助中国经济发展的“东风”，继续乘风破浪，奋勇前行。
“第二重效应”在于，允许境外仲裁机构在华管理仲裁案件，会较好地促进国内领先的仲裁机构与境外仲裁机构之间形成良性的竞争态势与更紧密的合作。国内领先的仲裁机构，例如，中国国际经济贸易仲裁委员会（“贸仲”）、北京仲裁委员会（“北仲”）、上海国际仲裁院和深圳国际仲裁院等，在仲裁规则上基本已与国际接轨。例如，最近北仲推出了新的机构仲裁规则和费用规则，在国内仲裁圈引发热议，就是中国仲裁机构与国际接轨的重大尝试。此外，中国仲裁机构规则脱胎于大陆法系的民商事审判程序规则，除非当事人达成合意，一般没有书面证据披露，也不轻易提交繁复的事实证言，庭审以仲裁庭调查、各方围绕书面证据进行质证和辩论为主，一般不搞“交叉盘问”，仲裁庭也比较重视“仲裁与调解”相结合的争议解决方式。这些大陆法系民商事案件的程序传统，使得国内领先的仲裁机构可在坚持自身规则特色的情况下，与以受英美法系民商事审判影响较重的境外仲裁机构一道，进行良性竞争，为中国仲裁当事人提供更多的选择。同时，境外仲裁机构来华管理仲裁案件，也一定会与国内仲裁机构相互学习，彼此合作，例如，与国内仲裁机构签订秘书/法律顾问相互培训计划或租赁国内仲裁机构的庭审设施等。
“第三重效应”在于，允许境外机构在国内管理仲裁案件，客观上将增加中国法作为合同准据法、中文作为仲裁语言的国际仲裁案件数量，为中国国际仲裁事业储备人才。中外当事人在磋商合同准据法和仲裁条款时，主要看双方的谈判地位强弱。在彼此谈判地位大体相当时，有时难免就合同准据法和仲裁条款进行妥协。理想情况下，中国当事人当然希望合同适用法选择中国法，仲裁机构选择国内仲裁机构（例如，贸仲或北仲），仲裁语言选为中文。而外国当事人自然希望选择外国法、境外仲裁机构以及英文作为合同准据法、仲裁机构和仲裁语言。由于境外仲裁机构可在华管理仲裁程序，中国当事人在磋商合同准据法和仲裁条款时，可以同意选择境外仲裁机构在华仲裁为筹码，要求外国当事人在准据法和仲裁语言上作出妥协。
这意味着中国当事人将在“主场”进行仲裁，中国律师将有更大的舞台和话语权参与国际仲裁案件，通过参与境外机构在华仲裁案件积累经验的中国新一代“仲裁人”，将来可以更深入地、更具有建设性地参与到“一带一路”跨境争议解决的事业当中去。
四、仍需深入思考的问题
虽然允许境外仲裁机构在华管理仲裁案件这一新政策，让很多业内人士欢欣鼓舞，但仍有一些问题需深入思考，才可能让这一重要举措落到实处。笔者在此抛出四个问题，供读者们思考和讨论。
第一个问题，境外仲裁机构在华管理仲裁案件的仲裁地，是否只能选择“中国上海市临港自贸区”？目前看来，答案似乎如此，因为只有上海市临港自贸区获得中央政府和上海地方政府的政策支持，相关政策的措辞是“在新片区内设立业务机构”。因此，为了确保境外仲裁机构在华管理仲裁案的仲裁条款没有瑕疵，建议当事人将仲裁地定为“中国上海市临港自贸区”或使用相似的措辞，务必表明仲裁将在“临港自贸区内”进行。
当然，我们期望，中央和地方出台更多的政策，可以使境外仲裁机构在中国境内其他自贸区或未来可能开辟自贸区的地区内（例如，深圳前海、河北雄安、海南等）设立业务机构，或者即使没有业务机构，也可以管理仲裁程序。
第二个问题，境外仲裁机构在华管理仲裁案件时，案件当事人如何向中国法院申请保全措施？按照现有规定，申请人向有管辖权的法院提交保全申请需通过仲裁机构提交，其中国内仲裁财产保全由被申请人住所地或者财产所在地的基层人民法院管辖，涉外仲裁案件由被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院管辖。在实际操作层面，境外仲裁机构如何与国内法院就保全申请进行对接，与哪一层级的法院进行对接，可能还需要相关法院就这一问题出台详细的指引规则。
第三个问题，境外仲裁机构在上海临港自贸区内管理仲裁，所作出的仲裁裁决属性是什么？在中国，仲裁裁决可以分为“纯国内仲裁裁决”、“涉外仲裁裁决”和“外国仲裁裁决”。[5]前两类仲裁裁决，实际上是仲裁地在中国境内的仲裁裁决，只不过前者没有“涉外因素”，[6]后者具有“涉外因素”。对“纯国内仲裁裁决”的审查，适用《民事诉讼法》第237条确定的审查标准，即除重大程序问题外，中国法院还可对裁决中的实体问题进行审查，例如，裁决所根据的证据是否系伪造；对方当事人是否向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据；仲裁员在裁断该案时是否有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁决的行为等。对于“涉外仲裁裁决“，则适用《民事诉讼法》第274条，即挑战者只能就仲裁协议效力瑕疵、仲裁中重大程序问题申请不予执行仲裁裁决，人民法院不得审查裁决中的实体问题。而第三类“外国仲裁裁决”，往往指仲裁地在中国境外的仲裁裁决。
考虑到仲裁地和“涉外因素”这两个划分标准，境外仲裁机构在上海临港自贸区内作出的仲裁裁决，不应是“外国仲裁裁决”，因为仲裁地在中国境内。那么，该等仲裁裁决是否当然是“涉外仲裁裁决”呢？这个问题的言下之意是，境外仲裁机构在临港自贸区内，是否只能受理具有“涉外因素”的仲裁案件，甚至是否只能受理与临港自贸区内有连接因素（例如与临港自贸区内设立实体有关）的争议？
根据中国法的要求和过往的仲裁实践，在系争案件完全不具备“涉外因素”的情况下，当事人不能选择在境外仲裁，只能选择将争议提交国内的仲裁机构，在境内仲裁。但那时候，尚未允许境外仲裁机构进入中国，在华管理仲裁案件。随着临港自贸区新政策的颁布，当事人是否可以将没有“涉外因素”的案件提交境外仲裁机构在临港自贸区的业务机构呢？一种可能的声音是，既然政策上赋予境外仲裁机构在临港自贸区内与国内其他仲裁机构一样的资格，就应该允许境外仲裁机构管理不具有“涉外因素”的纯国内仲裁案件；另一种可能的观点是，该等政策仅局限于临港自贸区，而自贸区虽然属于中国领土的一部分，但由于其特殊的关税地位，在某些管理上形同在“境外”[7]，因此在临港自贸区内的仲裁案件，可被视为“在境外”的仲裁程序，从而必须具有“涉外因素”。
笔者认为，考虑到设立自贸区的主要初衷在于推动中国经济对外有序开放，应在境外仲裁机构在华管理仲裁案件的实施细则中，明确要求境外仲裁机构不得在境内受理和管理完全没有“涉外因素”的仲裁案件。这样一来，境外仲裁机构在华管理的仲裁案件，将会落入“涉外仲裁案件”一类，从而适用《民诉法》第274条的审查规则，这可能也与境外仲裁机构的自身利益相契合。
最后一个问题，恐怕也是最重要的问题是，随着境外仲裁机构在华开展仲裁实践的深入，未来是否应以《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》为蓝本，修订中国《仲裁法》并重新塑造中国的仲裁版图？对于这个宏大的问题，笔者在本文中将不进行阐述，但读者们如对此已有深入的思考，欢迎向本栏目投稿。
注释：
[1]请参见《中国青年报》文章，链接为：http://shareapp.cyol.com/cmsfile/News/201903/28/toutiao200589.html?tt_group_id=6673369629068362248
[2]全球范围内比较知名的国际仲裁机构包括国际商会仲裁院、香港国际仲裁中心、新加坡国际仲裁中心、英国伦敦国际仲裁中心、瑞典斯德哥尔摩国际仲裁院、美国国际仲裁协会国际争端解决中心等。
[3]该案中的仲裁条款为：“任何因本合同引起的或与其有关的争议应被提交国际商会仲裁院，并根据国际商会仲裁院规则由按照该等规则所指定的一位或多位仲裁员予以最终仲裁。管辖地应为中国上海，仲裁应以英语进行。”
[4]该案中的仲裁条款为：“任何各方之间所产生的或有关建设、意义和操作或违反本合同效力的所有争议或分歧应通过仲裁在北京解决，国际商会（ICC）的仲裁规则和依据其所作的裁决对双方当事人具有约束力。仲裁庭应根据中华人民共和国法律，并应以华语进行……。”
[5]数年前，理论和实务界有人认为，境外仲裁机构在国内管理仲裁案所作出的仲裁裁决，构成《纽约公约》项下的“非内国裁决”，对此笔者持不同意见。
[6]“涉外因素“包括仲裁当事人是否涉外、仲裁中系争的法律关系是否涉外、仲裁中指向的标的物所在地是否涉外等。
[7]这一观点，在西门子国际贸易（上海）有限公司诉上海黄金置地有限公司承认与执行外国仲裁裁决一案，（2013）沪一中民认（外仲）字第2号中有所提及。
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