以对第三人享有权利类型之解构 简析案外人异议之诉的成立标准 （三）金钱债权执行程序中案外人异议的处理路径探析｜巡回观旨

栏目主持人张小健按：作为案外人救济路径之一的执行异议之诉，其所涉不同语境下的权利对抗之标准评判，既需寻求程序法上之保护规则，又得回溯实体法上之权利属性。程序与实体之间的往复穿梭，使得案外人异议程序之适用，委实纷繁。作者试从对案外人的评判及其所享有的实体权利本身出发，在物权与债权不同权利类型情形下，对执行异议中的“第三人”进行解构，以期在现行法律规范空缺时，为案外人救济体系寻求得适用之抽象与具象规则。面对如此浩繁之题目，作者所作系统之梳理与深入之思考，诚然可贵。本篇为该系列文章第二部分，承接首篇对现行法下案外人保护之探讨，解析基于非金钱债权执行时案外人保护的实体要件，并结合物权变动之生效与对抗、善意第三人保护等制度，尝试总结该等情形下案外人保护的一般裁判进路，与其后续所作思考共同构成作者对此问题之有益探寻。

文/龚思伟 北京市天同（沈阳）律师事务所

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上一篇我们主要对非金钱债权执行程序中，案外人异议的处理路径进行了分析。基于体系完整之考虑，本篇将对金钱债权执行异议程序中，可能涉及的实体法律关系做专题分析。另，担保物权的保护路径问题，由于金钱债权与非金钱债权的执行程序中，均会涉及到对该问题的探讨，故本篇就该部分内容一并进行研究。

一、金钱债权执行程序中，案外人异议的体系解构

承上篇，在非金钱债权执行中，典型执行异议之诉的一般审理规则可作如下归纳：首先识别申请执行人的执行依据和权利类型，其次审查案外人是否享有物权性质权利，最后进行权利衡量和裁判。

而在金钱债权执行程序中，执行依据并不会指向债务人的特定财产，债务人的全部责任财产均可作为执行标的出现。此时案外人所主张的“足以阻止执行标的转让、交付的实体权利”，在物债二分模式下，实则有三：一是对该责任财产主张享有物权性质的权利，例如所有权人；二是对该责任财产变价主张具有优先受偿权，例如担保物权人；三是对该责任财产主张享有以给付为内容的请求权，例如特定财产的买受人。

缘此，在金钱债权执行程序中，审理规则相对简单，具言之：其一，申请执行人的执行依据与权利类型已经固定，执行对象是债务人的责任财产，而不是执行依据指定的财产；其二，案外人主张排除执行的实体权利判断相对明晰。承前，若案外人主张排除执行的实体权利属于物权性质的权利，此情形下，基于物权优先于债权的原则，案外人的物权具有排除金钱债权执行的效力；若案外人主张的权利为优先受偿权，则属清偿顺序所需解决的问题，与得否排除执行无关；若案外人主张的实体权利属以特定财产给付为内容的债权请求权，基于债权平等考量，原则上不得排除执行，但法律另有规定的除外，例如《执行异议复议规定》第28条规定的不动产买受人之物权期待权。

依据《九民会议纪要》第124条的规定，金钱债权执行程序中，针对案外人依据另案生效裁判提起的执行异议之诉，需区分不同情况处理：（1）作为案外人提起执行异议之诉依据的裁判将执行标的物确权给案外人，可以排除执行；（2）作为案外人提起执行异议之诉依据的裁判，未将执行标的物确权给案外人，而是基于不以转移所有权为目的的有效合同（如租赁、借用、保管合同），判令向案外人返还执行标的物的，其性质属于物权请求权，亦可以排除执行；（3）基于以转移所有权为目的有效合同（如买卖合同），判令向案外人交付标的物的，其性质属于债权请求权，不能排除执行。该规定实则解决了案外人的证明责任问题，对于未取得生效法律文书的案外人，若能证明其身份符合前指规定，应做相同处理。

由此，金钱债权执行程序中的执行标的并非基于执行依据而确定，故在选定过程中具有任意性。由此，申请执行人对执行标的并不享有实体法律关系上的合理期待。若以案外人主张的与被执行人之间的实体法律关系作为评判基础，案外人实则为该法律关系的债权第三人。甚至在案外人主张物权性质的法律关系时，因申请执行人并未取得物权利益，难称其取得物权性质下的第三人地位。结合上篇，案外人异议之诉中的构造体系整体可归纳如下表：

备注：案外人对执行标的享有担保物权时，可能产生相反的处理规则，故后文将对担保物权的问题加以单独讨论。

二、案外人基于担保物权主张排除执行的处理

1.针对一般金钱债权执行所提异议的处理

一般金钱债权执行程序中，案外人就特定责任财产主张担保物权，原则上不能排除执行。因为在金钱债权执行中，申请执行人权利之实现，需通过对前述责任财产变价方能实现。在此维度上，与担保物权的实现方式具有一致性。

例外情况是，若案外人所主张的担保物权属应收账款质押或金钱质押，此时担保物权的实现并不存在变价过程。同样的，申请执行人对保证金或特定债权的执行，也将直接以扣划资金或次债务人支付款项作为权利实现方式，将直接导致案外人所享有的优先受偿权灭失，此时应允许质权人通过提出执行异议之诉的方式进行权利救济。

由上，在金钱债权执行程序中，担保物权人排除强制执行的申请原则上无法得到支持（例外情况在此不赘）。然则，若抵押权人与抵押人协议以抵押财产折价，或在执行程序中，因出现流拍或其他情形导致抵押财产被裁定抵债时，仍应赋予抵押权人提出执行异议进行权利救济之必要。

案例举要：抚顺市艳丰建材有限公司、郑克旭与大连银行股份有限公司沈阳分行案外人执行异议之诉再审案【案号：（2015）民提字第175号，来源于《最高人民法院公报》2016年第10期(总第240期)】

基本案情：2011年12月6日，艳丰公司与郑克旭签订《借款合同》，向郑克旭借款8000万元用于缴纳承兑汇票的保证金。同日，艳丰公司与大连银行签订《汇票承兑合同》，约定艳丰公司于汇票承兑前，在大连银行开立针对本合同项下汇票的保证金专用账户，并存入汇票金额100%的保证金，艳丰公司同意将上述保证金及由其产生的利息作为履行《借款合同》的担保，并同意大连银行在需要时办理保证金的冻结，扣划手续。《汇票承兑合同》签订当日，艳丰公司将8000万元存入10**25账户，大连银行将该笔款项转至《汇票承兑合同》指定的10**23保证金账户。同日，大连银行在艳丰公司作为出票人、首创公司作为收款人、大连银行作为付款行、金额各为1000万元、出票日期为2011年12月6日、到期日为2012年6月6日的8张银行承兑汇票正面“本汇票已经承兑，到期日由本行付款”处加盖了汇票专用章，之后将汇票交付出票人艳丰公司。

《借款合同》于2011年12月7日到期，艳丰公司未能按期偿还借款。2011年12月24日，艳丰公司、郑克旭及案外人明达意航公司签订《还款协议》，约定至2012年1月19日还清本金及利息。到期后艳丰公司与明达意航公司未履行。

2012年5月23日，邮储银行及民生银行以委托收款形式对汇票进行收款。大连银行于2012年6月6日，将8000万元转为承兑逾期垫款。

2012年5月，郑克旭以艳丰公司、明达意航公司为被告向法院提起诉讼，要求艳丰公司偿还借款，明达意航公司承担担保责任，同时申请财产保全。法院裁定冻结艳丰公司在大连银行账户内的保证金。

大连银行向法院提出异议，认为冻结行为违法，应解除查封。法院认为：该院于2012年5月28日冻结了艳丰公司在大连银行保证金账户中的存款，大连银行于2012年6月6日对汇票进行了兑付，法院冻结保证金账户存款的时间早于大连银行对汇票进行承兑和付款时间。在法院已经采取冻结措施的情况下，大连银行不考虑此款项交易存在的风险，无视法院的冻结措施，仍对外继续承兑，继续付款……故对大连银行提出的解除冻结措施的请求，该院不予支持。大连银行不服，以艳丰公司、郑克旭为被告向法院提起案外人异议之诉。

裁判观点：根据《中华人民共和国物权法》第一百七十条规定，担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利；第二百零八条规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。因此，大连银行在履行案涉承兑汇票付款义务后，对艳丰公司享有垫款之债权，也即《汇票承兑合同》约定的担保之债权已经发生，为实现该债权，大连银行有权就4000万元保证金主张优先受偿。但本案的特殊之处在于，另案即郑克旭与艳丰公司、明达意航公司借款合同纠纷案判决郑克旭对艳丰公司享有4000万元本金及相应利息的债权，该案执行中，该4000万元作为艳丰公司的资金已被廊坊市中级人民法院予以冻结，因此出现了在同一执行标的即案涉4000万元保证金之上，大连银行主张质权而郑克旭主张债权的冲突问题。大连银行享有的质权能否排除郑克旭案的强制执行，是本案需要解决的终极问题，而该问题取决于物权与债权的关系如何。

从权利属性和分类上来讲，大连银行对艳丰公司享有的质权属于担保物权，因此该权利具备物权的基本特征和法律效力。《中华人民共和国物权法》第二条第三款明确规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利”，据此，物权相较之债权而言具有优先性，此即意味着当同一标的物之上同时存在债权人主张债权与物权人主张物权相冲突时，物权优先于债权实现。具体到本案，大连银行对案涉4000万元保证金享有担保物权，而郑克旭作为艳丰公司的普通债权人对艳丰公司存款享有的仅是一般债权，两种权利虽都是当事人的合法民事权利，但二者相比较，大连银行享有的物权应当优先于郑克旭的普通债权得以实现。因此可以得出结论，大连银行对执行标的即4000万元保证金享有的质权足以排除郑克旭与艳丰公司借款案的强制执行。大连银行该项再审主张有事实及法律依据，本院予以支持。

2.针对非金钱债权执行所提异议的处理

非金钱债权执行程序中，由于申请执行人得依生效法律文书要求完成特定财产之交付，则在担保财产所有权变动对担保物权采用承受主义和消除注意不同立法的选择下，担保物权人所受影响存在截然差异。因此，对于案外人基于担保物权能否排除执行，实际上涉及两个层面的问题：其一，担保财产所有权移转时，担保物权效力函射范围的实定法规则；其二，担保物权之对抗效力与善意第三人保护的比较。

就第一个层面的问题而言，分别适用《物权法》第191条与《民法典》第406条，将产生截然不同的法律效果。根据《物权法》第191条第二款之规定，“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”据此，抵押物之移转需以受让人代为清偿始能成行，否则，抵押权人得排除申请执行人对特定物之移转的强制执行申请。这是因为，申请执行人根据执行依据获取抵押财产时，通常无需另行支付对价，由此导致《物权法》第191条的规定难以实现。该规则仅针对对特定财产的给付之诉判决，而在执行依据系确权并返回的情形下，当事人之间的争议将会涉及抵押权的善意取得问题。即，被执行人系无权处分设立抵押权。此时，更为妥善的处理途径是，提起第三人撤销之诉或审判监督程序，该种处理方式也符合《九民会议纪要》第123条的规定。

而根据《民法典》第406条第一款之规定，“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”由此，抵押物之移转奉行抵押权承受原则，即使受让人未代为清偿，亦不影响抵押权人向受让人主张实现抵押权。此时，在申请执行人与被执行人实体法律关系属正常交易的情形下，并无赋予抵押权人排除执行之必要。职是之故，依《物权法》与《民法典》规定之差异，抵押权人排除执行之请求将面临大相径庭的结果。

就第二个层面的问题而言，主要涉及动产担保物权之对抗效力与善意第三人的权利保护问题。根据《物权法》第24条之规定，“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”基此，以抵押权为例，如抵押权之设定依当事人意思表示合致而设立，然因未完成抵押权登记而未能取得对抗效力。则在申请执行人为交易第三人并通过交付或登记取得物权利益，同时不知且不应知在先成立的抵押权，此时申请执行人属于善意第三人，抵押权人不得排除其执行。然则，当前述要件并不完全具备时，包括如下情形：其一，买受人仅为一般债权人或主观非善意时，抵押权人得排除买受人对特定财产的强制执行；其二，由于善意的评价对象为在后权利取得主体，包括先卖后抵时，善意评价对象实为抵押权人，按照《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》一书的观点，“机动车等特殊动产抵押权采取的完全的意思主义物权变动模式，抵押权自抵押合同生效时即设例，不需要交付，因此，对抵押权人来讲，就无须关注机动车等特殊动产具体由谁占有”。据此，完成登记取得对抗效力的抵押权人能够限制完成特殊动产移转交付的所有权人的所有权。然则，对于这一问题，实践中仍存在不同的观点，另有一种理解认为，对于特殊动产的善意评判标准，不能仅以登记情况作为评判主观善意的单一标准，尚需结合特殊动产的占有情况加以综合考量。只有在动产占有以及登记统一的情况下，才能确定物权确已发生变动时，后手权利人是否属于善意第三人的范围，例如以占有改定完成物权变动，且未办理登记的特殊动产交易情形中。

需要注意的是，《民法典》对于动产抵押登记有采取统一登记的规制目的，未来仅在特殊动产领域适用前述规则势必会扩大到一般动产抵押领域。又需注意的是，由于一般动产在所有权变动规则上未采用特殊动产相同的变动制度，所以两者在适用上仍会产生较大差异。因非本篇讨论重点，故在此不赘。

三、案外人基于以给付为内容的请求权主张排除担保物权执行的处理

根据《执行异议复议规定》第27条，申请执行人对执行标的享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持。根据第28条、第29条的规定，若案外人基于物权期待权或者生存权，得排除金钱债权的执行。关于《执行异议复议规定》第27条与第28条、29条的逻辑关系，依《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》一书中，关于该司法解释第27条的适用规则，明确指出“案外人对执行标的尚未取得所有权，但享有应向其交付的债权请求权的，除司法解释明确规定能够阻止执行的情形以外（例如，本司法解释第28～30条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条等），案外人对执行标的的债权请求权，原则上不能阻止执行，也不能对抗申请执行人的优先受偿权。”显然，买受人的物权期待权（该司法解释第28条）属于能够阻止担保物权人执行（该司法解释第27条）的实体权利。

然则，《九民会议纪要》第126条的规定，却对前指规范内容产生动摇。根据该条规定：“但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。”质言之，该内容实则改变了《执行异议复议规定》第27条与第28条之间的关系。

就前述规则之间的冲突问题，我们认为，理解与适用书中观点与《九民会议纪要》第126条指导意见均是对于实定法规则的适用指导，两者前后不同规定应当视作法律适用规则这一相同位阶上的规则变动。由此，对于《九民会议纪要》颁行之前尚未审结的一、二审程序，可适用第126条的规定处理。但是，对于《九民会议纪要》颁行前已经审结的案件，仍应遵循理解与适用一书中明定的法律规则。由此，方可避免具体案件处理中，适用法律不统一、同案不同判的混乱状况，亦能切实维护司法裁判的权威。

案例举要1：德州农村商业银行股份有限公司、张秀敏申请执行人执行异议之诉案【案号：（2020）最高法民申577号】——第28条构成第27条的但书条款

基本案情：2008年5月18日，张秀梅与大乾公司签订《商品房买卖合同》，约定张秀梅购买案涉房屋，买卖人购买的商品房为现房，商品房预售许可证号为（德）房预售证号008号。买受人购买第6幢19号房，该商品房的用途为商住。2008年6月5日，张秀敏与中国建设银行股份有限公司德州分行订立《个人住房（商业用房）借款合同》，向中国建设银行股份有限公司德州分行借款8万元。大乾公司的法定代表人为徐天中，长城饭店成立于2003年4月24日，系徐天中投资9.8万元设立的个人独资企业，住所地与大乾公司相同。

2012年8月17日，长城饭店与农商行订立《最高额抵押合同》，约定长城饭店，约定农商行依据与长城饭店的借款合同、银行承兑协议以及其他融资文件而享有对债务人的债权，以案涉房产设定抵押。2013年8月24日，长城饭店与德州农信社签订《流动资金借款合同》，约定借款金额为550万元，借款期限自2013年8月24日至2014年8月15日止。担保方式为最高额抵押担保，长城饭店与农商行签订《最高额抵押合同》。后经申请，山东省德州市众信公证处出具执行证书，农商行向法院申请强制执行，法院查封了案涉房产。

裁判要旨：

一审观点：《执行异议复议规定》第27规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”第28条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持……”第27条有但书，即法律、司法解释另有规定的不适用本条。第28条规定的是买受人对不动产享有物权期待权从而排除强制执行的情形，第27条的但书部分应包括本规定第28条……本案适用《执行异议复议规定》第28条，优先于抵押权而保护买受人的物权期待权，与第27条的规定及立法理念并不矛盾，买受人的物权期待权为法律规定的优先保护的特殊债权。

本案中农商行对案涉房产享有抵押权，符合第27条规定的情形，但第27条有但书，本案中张秀敏的情形符合第27条但书的规定，即符合第28条买受人对不动产享有物权期待权从而排除强制执行的情形的规定。

最高院观点：执行异议之诉案件要解决的是申请执行人权益与案外人权益的冲突问题。本案德州农商行对案涉房产享有抵押权，但张秀敏在案涉房屋被查封前已经签订书面购房合同、支付房款并实际占有使用案涉房屋，对房屋未办理过户登记亦不存在过错，故一、二审法院根据《执行异议复议规定》第27条、第28条的规定，认定张秀敏对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，并无不妥。德州农商行关于一、二审判决适用法律错误的理由，亦不能成立。

案例举要2：昆明市呈贡区农村信用合作联社、新华信托股份有限公司执行异议案【案号：（2019）最高法民终1773号】——第28条属于对生存权的严格保护

基本案情：2012年12月31日，新都昌房地产、新华信托、新都昌置业签订《债权转让协议》，约定新华信托设立信托计划，并以信托计划项下全部信托资金受让新都昌房地产对新都昌置业的债权。2013年4月30日，新都昌置业与新华信托签订《抵押合同》，约定新都昌置业以土地及在建工程，为新华信托向新都昌房地产划付的信托资金提供抵押担保。因新都昌置业逾期未偿还信托本金及利息，新华信托公司遂向法院提起诉讼，其后申请强制执行。2016年4月19日，法院作出裁定，查封、扣押、冻结新都昌置业、新都昌房地产等价值4.5亿元的财产。并于同日作出协助执行通知书，查封新都昌置业名下位于云南省昆明市呈贡新区洛阳街道办事处西部新都昌商业广场的34宗房。

2013年8月14日，新都昌置业与呈贡农信社签订《商品房购销合同》，约定新都昌置业将案涉34宗房出售给呈贡农信社。上述合同签订后，因新都昌置业未按《商品房购销合同》约定的时间向呈贡农信社交付房屋，呈贡农信社于2019年1月18日向呈贡区人民法院提起诉讼，经调解，双方达成民事调解书，载明新都昌置业于2019年2月20日前将案涉34宗房产交付给呈贡农信社使用。2019年2月25日，新都昌置业向呈贡农信社发出《交房通知函》，通知呈贡农信社办理接房手续，呈贡农信社于2019年2月26日办理了接房手续。

执行中，呈贡农信社对法院查封案涉房屋不服，向法院提出执行异议，主张排除对异议标的的执行，法院裁定驳回，引发本案诉讼。

裁判观点：《执行异议复议规定》第27条的规定，实际上亦重申了在强制执行程序中亦应遵循基于担保物权等优先受偿权的强制执行一般不应被排除的基本原则。因此，参照适用《执行异议复议规定》第28条、第29条的规定审查房屋买受人是否能够排除抵押权人基于抵押权就其享有抵押权的执行标的的强制执行时，也应当根据上述规定之精神和原则具体把握。

本案中，呈贡农信社作为金融企业，购买案涉房屋并非为生活消费之目的，故显然不属于上述司法解释规定的应予特殊保护的“消费者”范畴。而且，在呈贡农信社与新都昌置业公司签订《商品购销合同》之前，新都昌置业公司已与新华信托公司签订《抵押合同》，将案涉房产抵押给新华信托公司，并办理了抵押登记。呈贡农信社作为金融机构，与普通自然人购房人相比，应当更为清楚在购买房屋时审查房屋权利状况的重要性，但其却并未审查，显然未能尽到合理的注意义务，故难言非因其自身原因对案涉房屋不能办理权属转移登记。此外，虽然呈贡农信社与新都昌置业公司在案涉房产被查封之前签订了《商品房购销合同》《合同补充协议》，但呈贡农信社在案涉房产被查封之后的2019年2月26日才办理了接房手续，且此时案涉工程并未竣工验收，并不符合合法交付条件。综上所述，呈贡农信社主张对新都昌商业广场34宗房产享有足以排除强制执行的民事权益，没有事实和法律依据。

对比上述两个最高院的判例，关于第28条、29条与第27条的关系在《九民会议纪要》前后确实发生了适用规则的变化。最高法院在两起案件上的处理，亦足以说明我们前述对此问题的观点和见解。在此需要明确的是，对于《九民会议纪要》之后的一、二审案件，依《九民会议纪要》的规定，将直接影响担保物权人的权利行使，兹事体大，不可不察。

依据《九民会议纪要》第126条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。在此意义上，《执行异议复议规定》第29条并不属于第27条但书的涵摄范围，而是法律为了保护商品房消费者的生存权，而设定的特殊法律规则。在房屋买卖关系中，仅符合《九民会议纪要》第125条规定的商品房消费者可对抗物权。

虽然如此，但是对于《执行异议复议规定》第28条所涉物权期待权，亦不能武断的认定完全不可排除第27条所涉执行。这是因为，第28条确定了具有物权利益的物权期待权，其与抵押权仍存在善意对抗制度的适用空间。这集中体现在先卖后抵，且非因买受人自身原因未办理过户登记的案件类型。其中缘由在于，对不动产交易，《执行异议复议规定》第28条确立了买受人物权期待权制度，由此赋予买受人具有物权利益的实体权利。此种情形下，势必要评价抵押权人后设立权利时，对于买受人在先的物权期待权是否为明知或应知。若其未尽到核查义务，很难认定其属于善意第三人。尤其是在抵押权人为银行、小贷公司等金融机构的情况下，其具有更高的注意和审查义务。此时，即便依据《九民会议纪要》第126条的规定，买受人非商品房消费者，亦可排除抵押权人的执行。

除前述关涉善意对抗情形外，应当认为一般不动产买受人的物权期待权，将无法对抗抵押权人的担保物权，亦不得排除其执行。该种规定与民法典相似，体现出对担保物权人的倾斜保护。另一方面，将28条排除在第27条但书条款之外，实际上使担保物权人在执行程序中获取更大范围的保护。在《民法典》体系化规范的背景下，我们认为这种调整是具有积极意义的。

故此，本文认为，在《九民会议纪要》施行后，可以明确《执行异议复议规定》第28条并不构成第27条但书条款规定的情形。至于第29条，其源于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》【法释[2002]16号】。而就有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解，最高人民法院在《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复【（2005）执他字第16号】指出：“《建工批复》第2条关于已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者权利应优先保护的规定，是为了保护个人消费者的居住权而设置的，即购房应是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营，不应作扩大解释。”由此，作为建设工程价款优先受偿权保护的例外，《执行异议复议规定》第29条属对“生存权”的延续性规定，应可归入第27条的但书条款。但第29条无论是否作为第27条的但书条款内容，鉴于当下司法实践中对商品房消费者身份的严格限定，该规则都不会严重冲击担保物权制度。

四、对担保物权是否属于“金钱债权”范畴的延伸思考

承前，《九民会议纪要》在《执行异议复议规定》的基础上，对规则的适用再次进行有益探索。在此基础上，本文试从对权利类型进行分类角度再次施以尝试，亦即对执行依据确定的担保物权是否属于“金钱债权”的实定法规则进行探析。

对于享有担保物权的债权人而言，显然与一般金钱债权人的身份不同。《执行异议复议规定》第28条、第29条适用于“金钱债权执行”，而根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十八条第二款规定：“多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿。”从该条款的文义分析，基于担保物权而享有的债权，似与金钱债权属不同范畴。“本款中的‘基于所有权和担保物权而享有的债权’一句比较费解。这样写法实际上是把执行的的权利内容一律理解为债权。基于所有权享有的债权就是指债权人基于对执行标的物拥有所有权，而经法院判决被执行人应当将该标的物返还给他，他就拥有了请求被执行人将该标的物返还的权利。我们在这里把这项权利称为债权或债权请求权，但理论书籍中可能说这种权利是物权请求权。基于担保物权而享有的债权，实际上要表达的意思是，债权本身有担保，而其担保物就是现在执行的标的物，那么该债权人当然应当享有从该标的物优先受偿的权利。这里所说的‘优先于金钱债权’，本身是正确的，没有问题，但它并没有全面反映问题。所有权和担保物权除了优先于金钱债权以外，还要优先于其他债权，如根据合同请求交付标的物的权利。这一款准确的写法或理解应当是：请求移交或交付标的物的债权优先于金钱债权，有担保物权的债权，优先于其他债权。” [ 参见黄金龙著：《<关于人民法院执行工作若干问题的规定>实用解析——最高人民法院司法解释理解与适用1》，中国法制出版社2000年版，第283页。]

对于民事法律关系、权利性质的准确界定应在审判阶段完成，一旦进入执行程序，则由执行法院通过采取强制措施保障权利人得依据生效法律文书受领相应的给付，因此将基于所有权或是优先权的权源保障实现过程称之为债权的执行，在执行程序有其特殊的意义，并无不可。“全面地看，执行中涉及各种不同的债权主要有以下几种：（1）所有权，或请求转移标的物所有权的请求权，或像本款中所说的基于所有权而享有的债权；（2）担保物权，或者说对该执行标的物有担保物权保障的债权；（3）请求交付标的物的债权；（4）一般金钱债权，即请求支付金钱的债权。如果各种债权同时出现，则在顺序上所有权和担保物权是最优先的，其次是请求交付标的物的债权，最后是一般金钱债权。请求交付特定物的债权肯定应优先于金钱债权，但交付种类物的债权则不一定优先于金钱债权。”[ 参见黄金龙著：《<关于人民法院执行工作若干问题的规定>实用解析——最高人民法院司法解释理解与适用1》，中国法制出版社2000年版，第283-284页。]由上可知，债权人（即担保物权人）实现担保物权的过程如与金钱债权有异，似可落入非金钱债权的评价范畴。由此推演，建设工程价款优先受偿权人实现其优先权的过程似也可归入非金钱债权的执行。如此，探讨《执行异议复议规定》第28条、29条之规定是否属于第27条之但书条款，似有南辕北辙之意，治丝益棼之嫌。

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