两地跨境破产起步走：示范法的“中国之旅”｜破产池语

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自1997年以来，内地与香港的经贸投资关系不断发展，香港已成为内地企业投资并购的主要目的地之一，特别在粤港澳大湾区和深圳先行示范区建设中，两地经济融合度日益提高，涉及的跨地区企业集团破产案件亦随之增多。但两地破产制度存在较大差异、跨地区破产程序认可及协助问题长时间未有明确的规定，跨境破产实践中面临诸多困难和挑战。司法程序上的障碍使企业破产财产散失和减损的风险大幅增加。因此，亟需构建两地破产程序认可和协助的绿色通道。

2021年5月14日，中华人民共和国最高人民法院（以下简称“最高院”）与香港特区政府正式签署了《最高人民法院与香港特别行政区政府关于内地与香港特别行政区法院相互认可和协助破产程序的会谈纪要》（以下简称“《会谈纪要》”）。同日，最高院公布《关于开展认可和协助香港特别行政区破产程序试点工作的意见》（以下简称“《试点意见》”）。《试点意见》在案件受理、审查条件、认可对象、协助方式等方面提供了明确指引。2021年7月20日，在森信纸业有限公司（以下简称“森信公司”）清盘案件中香港高等法院夏利士法官作出命令（DECISION）[1]，向深圳市中级人民法院（以下简称“深圳中院”）发出《根据认可和协助香港特别行政区破产程序试点方案发出的司法协助请求函》（以下简称“《司法协助请求函》”），请求清盘程序和清盘人的委任均得深圳中院破产法庭的认可；如获得认可，这将是中国内地法院首度正式承认域外法院清盘程序及清盘人。

早在1997年5月30日，联合国国际贸易法委员会颁布UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency（《跨境破产示范法》，以下简称“《示范法》”），从外国管理人介入、外国破产程序的承认及其法律后果、跨境司法合作、平行程序的协调等多个方面搭建跨境破产法律框架。《试点意见》将《示范法》基本理念以更适合内地的方式进行吸收。跟随着首例根据《试点意见》提出的香港清盘程序承认与协助申请案件，本文将关注《试点意见》借鉴《示范法》等国际跨境破产法规的亮点，提出对跨境破产国际/区际协作的展望。

一、《试点意见》中的修正普及主义

修正普及主义[2]系《示范法》及大多数国家和地区所采纳的理念。《试点意见》秉持该理念，引入“主要利益中心”等规则明确协助条件；既允许香港管理人在内地履职，又划定职权边界；既允许破产事宜统一处理，又允许内地法院依申请指定内地管理人[3]；在维护内地债权人平等权益的前提下，规定认可即发生“自动救济”之效力；也遵循“不歧视原则”，香港程序债权人参与内地的破产财产分配程序时，在不违反内地关于优先权的规定下与内地债权人享有同等待遇。

（一）以“主要利益中心”界定管辖标准

在香港高等法院《司法协助请求函》中开篇即提到“森信纸业有限公司是一家于1981年3月24日根据香港法律注册成立的公司。公司在香港从事纸制品贸易已有40多年。”为什么会在陈述公司注册地的同时还提及了“40多年”？这就涉及到一个关键词——“主要利益中心”。

《示范法》第2条（b）规定：“‘外国主要程序’系指在债务人主要利益中心所在国实施的某项外国程序。”债务人主要利益中心（the Centre of the Debtor’s Main Interests）作为主要破产程序管辖权的确定标准是《示范法》的核心概念。“如无相反证据，债务人的注册办事处或个人的经常居住地推定为债务人的主要利益中心。”[4]这种界定方式具有明显的普通法特点，采纳该标准的国家通常采用多因素分析的方法确定债务人的主要利益中心[5]。Regulation(EU) 2015/848 of the European Parliament and of the Council of 20 May 2015 on Insolvency Proceedings（以下简称“《欧盟破产条例》”）第3条第1款规定：“在无相反证据的情况下，主要利益中心被认为是注册地（公司或法人）、主要营业地（开展独立经营和专业性活动的个人）以及惯常居住地（个人）。”

实践中存在大量债务人的主要利益中心并非是其注册所在地的情况，因此《示范法》《欧盟破产条例》都加入了“在无相反证据”的条件，避免将前述债务人排除在外。《欧盟破产条例》还规定了破产程序启动前主要利益中心应当在申请地3个月以上[6]。综观《示范法》《欧盟破产条例》等跨境破产法例，认定主要利益中心既考虑重大经营策略决定作出地，也考虑债权人可辨别的因素，即债务人经营行为和资产分布[7]。

《试点意见》明确了在判断公司主要利益中心时，除债务人注册所在地外，还需要考虑包括债务人主要办事机构所在地、主要营业地、主要财产所在地等因素，也对主要利益中心进行了6个月的时间限制[8]。前述认定标准与《示范法》《欧盟破产条例》等规定较为相似；相对于《欧盟破产条例》主要利益中心存续期的规定，《试点意见》延长至6个月，降低债务人主要利益中心变动带来的不确定性，防止债务人通过临时转移其主要利益中心后申请内地法院认可和协助其在港破产程序、损害债权人整体利益。那么以《试点意见》所列要求来看森信公司清盘案件，森信公司既是香港注册成立、亦在香港从事纸制品贸易40多年，因此《司法协助请求函》明确了森信公司“主要利益中心”即为香港。

（二）认可后产生的“自动救济”

《示范法》规定了三种救济类型：在提出申请承认外国程序后随时可寻求的临时（紧急）救济[9]，承认外国程序为“外国主要程序”后产生的自动救济[10]，以及承认为主要程序或非主要程序后酌情给予的救济[11]。《试点意见》同样也构建了临时救济[12]、自动救济[13]和酌情救济[14]等多层次的司法协助方式。

目前，对外国法院破产程序承认与协助之间的关系存在两种模式：自动救济模式与分离模式。其中，《示范法》采用自动救济模式，即外国主要程序一经得到承认，将自动停止启动或中止涉及债务人资产、权利、义务或法律责任的个别性诉讼、法律程序或执行程序，中止对债务人资产实施的转移、质押或其他处置措施[15]。而大陆法系国家日本在采纳《示范法》时改为分离模式，即承认并不直接发生法律效力，法院依其司法裁量权，认为满足“在日本国内合理地实现外国倒产处理程序的效力”这一立法宗旨，且裁定采取合理措施后（协助处分），才发生承认的法律效力[16]。日本立法负责人之一山本和彦教授指出，由于日本在立法之初缺乏承认和救济外国破产程序的实务经验，自动救济模式可能导致法官的过度谨慎，即因警惕自动救济强大的法律效果而导致过度审查和程序拖延，看似保守的分离模式应当更符合日本法的实际[17]。

根据《试点意见》第11至13条，若森信公司清盘程序获得深圳中院的认可，将产生解除保全措施、诉讼和执行中止以及“个别债权人清偿行为无效”的法律效力。由此可见，《试点意见》采用自动救济模式，有利于及时防止破产财产的不当转移和散失。虽然内地与此前的日本一样缺少认可和协助外国破产程序的实践经验，但《试点意见》未参照日本采用分离模式，可能也有“一国两制”特殊背景下促进破产程序合作的考虑。对于未来境外破产程序的认可与救济是否同样采用自动救济模式，仍需观察香港与内地之间破产程序认可与协助的实践成果。

（三）对域外债权人利益的保护与平衡——“不歧视原则”

各国有关债权清偿排序的法律规定不尽相同，而少有国家对外国债权制定特殊排序。《示范法》对外国债权人待遇主张“不歧视原则”。程序上，在通知外国债权人破产程序启动以及其他信息时，外国债权人享有与本国债权人同等的待遇[18]。实体上，允许颁布国可为外国债权人的债权制定特殊的排序规定，同时明确外国债权的最低限度级别为普通无担保债权级别[19]。最低限度级别的例外是，如果原本根据颁布国的法律规定，某类债权清偿顺位劣后于普通无担保债权（例如，这类债权可能是相关政府作出的罚款或罚金、因债权人与债务人的特殊关系而推迟的求偿权等），那么即使属于外国债权，这类债权可能将劣后于普通无担保债权。清偿劣后原因并不在于债权人的国籍或地点[20]。

《试点意见》发布之前，最高院《全国法院破产审判工作会议纪要》第50条已结合破产法的规定，引入《示范法》“不歧视原则”，规定“……人民法院认可外国法院作出的破产案件的判决、裁定后，债务人在中华人民共和国境内的财产在全额清偿境内的担保权人、职工债权和社会保险费用、所欠税款等优先权后，剩余财产可以按照该外国法院的规定进行分配。”《试点意见》明确香港程序债权人参与内地的破产财产分配程序时，在依据内地法律规定优先清偿相关债务后，剩余财产在相同类别债权人受到平等对待的前提下，按照香港破产程序分配和清偿[21]。森信公司在内地的资产包括持有的子公司股权、应收内地注册成立的集团公司款项约4.22亿港元以及位于北京的公寓。如森信公司清盘程序获得认可，前述资产可按照《试点意见》以及香港破产程序之规定分配与清偿，切实保护了债权人的权益。

二、开启两地平行破产程序的可能

与森信公司同样隶属于森信纸业集团（00731.HK）体系的远通纸业（山东）有限公司（以下简称“远通公司”）于2020年12月30日被山东省枣庄市薛城区人民法院裁定受理破产清算、于2021年4月20日被裁定受理破产重整；根据夏利士法官作出的命令可知，森信公司对远通公司尚有约2.09亿港元的应收款项。关联公司都进入了破产/清盘程序，两地管理人/清盘人的沟通与交流已成为迫切的需求。《试点意见》也对管理人间的沟通合作提出切实要求，在第19条中规定，“香港特别行政区和内地就同一债务人或者具有关联关系的债务人分别进行破产程序的，两地管理人应当加强沟通与合作。”

虽然《试点意见》对针对同一债务人的平行跨境破产程序点到为止，但也原则上认可了两地平行破产程序的可能性。《示范法》认可并行的破产程序，即法院承认外国主要程序的，不妨碍在该国启动一个针对同一债务人的本国破产程序[22]；已经启动本国破产程序的，也不妨碍对外国破产程序的承认、协助[23]。《示范法》因允许破产程序并行地存在，且协调了各个并行程序之间的关系，已发展成一个国际趋势[24]。日本采纳《示范法》后，也在承认外国倒产程序的同时设置并行倒产制度[25]。

未来可在《试点意见》原则认可平行程序的基础上，借鉴《示范法》以及日本《外国倒产处理程序的承认协助相关法律》[26]等相关规定，对平行破产程序进行进一步明确，例如：在已经启动内地破产程序时，承认协助香港破产程序和内地破产程序发生竞合的，原则上应优先适用内地破产程序[27]；已经给予香港破产程序的临时和酌情救济，在内地破产程序启动后进行重新审查，以决定是否变更或终止，从而与内地破产程序保持一致[28]。

三、建立两地法院之间的沟通合作机制

法院间合作与协调是《示范法》的核心之一，但在《试点意见》中暂未规定。在《会谈纪要》签署活动暨新闻发布会上，最高院研究室司艳丽主任亦提及，下一步将要建立两地法院之间的沟通合作机制，要有效搭建法院间、法官间和管理人间的沟通平台，使两地法官就案件所涉法律问题、案件进展等细节问题可以进行高效沟通。

《示范法》第25条至第27条建立法院合作法律框架，授权法院进行跨境合作与联系，提出了协调跨境破产案件的各种可能的合作形式[29]，包括指定个人或机构按法院的指示工作、法院间信息传递、对债务人资产和事务进行管理和监督方面的协调、法院批准或实施有关协调诸项程序的协议[30]、协调对同一债务人同时进行的多项程序等。未来可以借鉴《示范法》对法院间合作事项的安排，从法院之间、管理人之间、法院与管理人之间三个维度构建内地与香港跨境破产合作体系。

此外，新加坡采纳《示范法》后，又建立法院之间的Judicial Insolvency Network（破产司法交流联盟）发布法院间交流与合作的指引[31]和方案[32]，与美国、澳大利亚等多国法院建立跨境破产法院间合作框架，指定协调员（Facilitator）、细化法院间沟通机制。未来内地及香港法院间的合作亦可参考新加坡的经验，由法院直接或通过破产管理人与香港法院或香港管理人进行合作，直接与香港法院联系或要求其提供资料与协助，授权管理人在法院的监督下可以与香港法院或香港管理人进行联系与合作；合作可采用的方式包括指定法院内部具体的工作人员联络合作事宜，以某种适当的方式/平台传送信息，批准或实施有关协调跨境破产合作的协议等。我们也期待在森信公司清盘案件中，能够看到香港高等法院与深圳中院逐步搭建的沟通与合作制度。

三、结语

《会谈纪要》虽只列5点、《指导意见》只设置了24个条款，但吸收了《示范法》“主要利益中心”“自动救济模式”“不歧视原则”等核心理念，将《示范法》基本理念以更适合本土的方式赋予跨境破产制度生命力，搭建内地与香港跨境破产初步框架，为实践中探索、选择最适合我国实际情况的立法路径预留充足空间。在我国大型企业深度参与国际经济融合，资产、经营不断全球化的背景下，《会谈纪要》和《指导意见》作为我国跨境破产立法的雏形将在一个又一个“森信公司清盘案件”中不断积累经验，逐步完善、丰富，最终构建起真正适合我国法律和实践需求的跨境破产制度体系。

注释：

[1] RE LAI KAR YAN (DEREK) AND HO KWOK LEUNG GLEN AS THE JOINT AND SEVERAL LIQUIDATORS OF SAMSON PAPER CO LTD (IN CREDITORS’ VOLUNTARY LIQUIDATION) (“COMPANY”) HCMP963/2021 [2021] 7 HKJC 290;2021 HKCFI 2151

[2]普及主义（Universalism）是指一国通常是与破产债务人具有紧密联系的国家的法院对债务人宣告破产时,破产宣告的效力及于该债务人在国内外的所有财产及债权请求。属地主义（Territorialism）指一国境内的破产程序仅对该国境内的财产发生效力，甚少或根本无须考虑外国破产程序的存在与否。修正普及主义（Modified Universalism）在不放弃普及主义的同时，关注各国利益的保护，可在不同的国家启动多个针对同一债务人的、平行的破产程序(Parallel Proceeding)，侧重主要破产程序的主导性和普遍性，并允许在保护本国债权人利益的基础上决定是否承认与协助外国破产程序。See Tung, Frederick. “Skepticism about Universalism:International Bankruptcy and International Relations.” (2002). See Westbrook, Jay Lawrence. “Multinational Enterprises in General Default: Chapter 15, The ALI Principles, and The EU Insolvency Regulation.” Am. Bankr. LJ 76 (2002): 1. 何其生. “新实用主义与晚近破产冲突法的发展.” 法学研究 029.006(2007):140-151.

[3]《内地与香港特别行政区法院相互认可和协助破产程序的会谈纪要》签署活动暨新闻发布会最高人民法院研究室副主任司艳丽讲话内容。

[4]参见《示范法》第16条第3款。

[5]张玲. “亚太经济一体化背景下跨境破产的区域合作.”政法论坛 39.1:11。

[6]参见《欧盟破产条例》第3条。

[7]参见《贸易法委员会跨国界破产示范法与颁布及解释指南》第145段，主要利益中心的基准时是破产程序启动之日，判断要素包括债务人主要管理所在地、易于被债权人确信的场所。

[8]参见《试点意见》第4条：“本意见适用于香港特别行政区系债务人主要利益中心所在地的香港破产程序。本意见所称‘主要利益中心’，一般是指债务人的注册地。同时，人民法院应当综合考虑债务人主要办事机构所在地、主要营业地、主要财产所在地等因素认定。在香港管理人申请认可和协助时，债务人主要利益中心应当已经在香港特别行政区连续存在6个月以上。”

[9]参见《示范法》第19条：破产程序承认申请审核期间，外国代表有权请求法院给以“临时救济措施”，主要包括为保护债务人资产或债权人利益而需要紧急处理的事项，如对债务人资产的停止执行、对易腐烂变质等存在贬值危险的财产委托处置等。

[10]参见《示范法》第20条。

[11]参见《示范法》第21条。

[12]参见《试点意见》第9条：“在人民法院收到认可和协助申请之后、作出裁定之前，香港管理人申请保全的，人民法院依据内地相关法律规定处理。”这也是《试点意见》的亮点之一。

[13]参见《试点意见》第11条至第13条。

[14]参见《试点意见》第16条：“人民法院认可香港破产程序后，可以依申请裁定对破产财产变价、破产财产分配、债务重组安排、终止破产程序等事项提供协助。人民法院应当自收到上述申请之日起五日内予以公告。利害关系人有异议的，应当自发布公告之日起七日内向人民法院书面提出。人民法院认为有必要的，可以进行听证。”

[15]参见《示范法》第20条。

[16] [日]山本和彦：《日本倒产处理法入门》，金春等译，北京：法律出版社，2016年，第238页。

[17]金春. “外国破产程序的承认与协助:解释与立法.”政法论坛 v.37;No.207.003(2019):143-152。

[18]参见《示范法》第14条。

[19]参见《示范法》第13条。

[20]参见《贸易法委员会跨国界破产示范法与颁布及解释指南》第119段。

[21]参见《试点意见》第20条。

[22]参见《示范法》第28条。

[23]参见《示范法》第29条。

[24] [日]山本和彦：《日本倒产处理法入门》，金春等译，北京：法律出版社，2016年，第228页。

[25]同上，第243页。

[26]外国倒産処理手続の承認援助に関する法律。

[27]参考Act on Recognition of and Assistance for ForeignInsolvency Proceedings, Article 57(1), Article 59(1)。

[28]参考《示范法》第29条(b)(i)。

[29]参见《示范法》第27条。

[30]协议（Protocol）在跨境破产合作中起重要作用。在有些国家，绝大多数情况下都把跨境破产协议称作“协议”（Protocol），但也使用其他一些名称，包括“破产管理合同”、“合作与妥协协议”和“谅解备忘录”等。参见UNCITRAL Practice Guide on Cross-Border Insolvency Cooperation, para9, p.3。协议由当事人（经由律师等）所达成的且应获得管辖法院批准，这些协议可使律师与法官在缺乏条约或其他制定法的情况下为跨国破产案件的处理创设一套规则框架。参见Westbrook, Jay Lawrence. “Multinational Enterprises in General Default: Chapter 15, The ALI Principles, and The EU Insolvency Regulation.” Am. Bankr.LJ 76 (2002): 1.

[31] Guidelines for Communication and Cooperation between Courts in Cross-Border Insolvency Matters.

[32] Modalities of Court-to-Court Communication.

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