跟上进阶版的外资私募

本文作者：王勇 邹野

自从2016年中国允许符合条件的外商独资企业和合资企业申请登记成为私募证券投资基金管理人以来，已经有多家全球领先的资产管理机构在华设立外商独资企业。截至2020年3月2日，共有25家外商独资企业在中国证券投资基金业协会（“基金业协会”）完成登记，成为外商独资私募证券投资基金管理人（“WFOE PFM”），共备案私募基金77只，资产管理规模达75亿元人民币。

在过去的几年时间里，外商投资相关的法律发生了变化，中国证券监督管理委员会（“证监会”）和基金业协会也积极推动了很多协助WFOE PFM更好地开展业务的措施落地。本文将为您介绍一系列改革之后的WFOE PFM监管规则。

1.
外资准入

2016年6月30日，证监会同意由基金业协会发布问题解答，明确外商独资和合资私募证券投资基金管理人有关资质和登记事宜。基金业协会据此于同日发布了《私募基金登记备案相关问题解答（十）》（“《问答十》”），正式开始接受符合条件的外商独资企业申请登记为私募证券投资基金管理人。在此之前，境外机构持有私募证券投资基金管理人的股权比例最高仅为49%。

2.
公司设立

在过去的十年时间内，中国的外资准入制度经历了若干次重大变化。2020年《中华人民共和国外商投资法》施行以后，拟设立WFOE PFM的境外机构可直接到市场监督部门办理相关手续，并提交信息报告，不需要另外向商务部门履行审批或备案手续。

3.
私募基金管理人登记

私募基金管理人登记应当通过基金业协会的资产管理业务综合报送平台（“AMBERS系统”）完成。基金业协会通过发布一系列自律规则及文件（“登记规则”），指导私募基金管理人登记。

私募基金管理人登记不属于行政许可事项，但基金业协会有权依据《中华人民共和国证券投资基金法》（“《基金法》”）的授权，审查登记申请材料并提出反馈意见，要求申请机构进一步补充说明或进行整改。2020年2月28日，基金业协会公布了“私募基金管理人登记申请材料清单”，进一步增强了其工作的公开透明。

基金业协会原则上在登记申请材料齐备后的20个工作日内办结登记手续。

4.
对私募基金管理人的要求

基金业协会发布的登记规则中就申请登记的私募基金管理人需要满足的各方面资质要求作了详细的规定。以下就部分重要的事项进行说明：

01人员

私募基金管理人员工总人数不应低于5人；除法定代表人外的其他高级管理人员原则上不应兼职（确有合理理由的，兼职高级管理人员数量亦不应高于全部高级管理人员数量的1/2）；高级管理人员以外的一般员工不得兼职。

高级管理人员应包括但不限于法定代表人、总经理、副总经理（如有）及合规/风控负责人。法定代表人可以由总经理担任，也可以由董事长（如果公司设置董事会）或执行董事（如果公司不设置董事会，仅设置一名执行董事）担任。

基金从业人员（含高级管理人员）应当取得基金从业资格。

02资本金

暂时没有量化的注册资本及实缴资本要求，但私募基金管理人需通过财务测算确保其资本金能够充分覆盖一段时间内的运营成本（例如员工薪酬和办公场所租金）。在加强行业风险管控的大背景下，不排除未来的监管规定对私募基金管理人的资本金提出明确的要求。

03场地

基金业协会对私募基金管理人的营业场所并没有选址、面积等方面的要求, 但是原则上营业场所应与私募基金管理人开展私募基金管理业务的相关规划匹配。

04内部控制制度

私募基金管理人应制定涵盖信息披露、投资交易、基金销售、从业人员管控等方面的十多项内部控制制度且需确保这些制度合法合规、实践可行。

05法律意见书

基金业协会自2016年开始要求私募基金管理人聘请专业律师对申请机构进行尽职调查，确认其符合相关登记条件，并出具法律意见书。

5.
对WFOE PFM的特殊要求

除了要满足第四部分中的要求外，WFOE PFM还需要满足一些特殊要求。以下就部分重要的事项进行说明。

01股东

WFOE PFM的股东应为所在国家或者地区金融监管当局批准或者许可的金融机构且最近三年没有受到监管机构和司法机构的重大处罚。WFOE PFM的股东所在国家或地区的证券监管机构应当已与证监会或者证监会认可的其他机构签订证券监管合作谅解备忘录。

02实际控制人

WFOE PFM的实际控制人（如有）也应当符合适用于股东的上述条件。

根据基金业协会的规定，认定私募基金管理人的实际控制人应一直追溯到最后的自然人、国资控股企业或集体企业、上市公司、受国外金融监管部门监管的境外机构。过往很多WFOE PFM按照这个原则认定的实际控制人为自然人或非金融机构，而自然人或非金融机构不符合上述条件。

为了推动WFOE PFM落地，基金业协会于2018年修订了WFOE PFM实际控制人的认定规则。修订后的认定规则明确规定，WFOE PFM的实际控制人可以只披露至受境外金融监管部门监管的境外机构，而不必再往上追溯，从而帮助不少WFOE PFM扫清了障碍。

03港澳台资机构

相较于公募基金管理公司适用的《证券投资基金管理公司管理办法》明确规定香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区（“三个地区”）的金融机构比照适用境外股东的资质条件，《问答十》并没有类似规定。实践中，三个地区的金融机构参照适用《问答十》，但是也应当遵守基金业协会的其他指导。

04境外机构间接持股的私募基金管理人

诸如外商独资企业的子公司申请登记为私募证券投资基金管理人之类的情形，按照目前的监管实践，亦应当参照适用《问答十》的规定。即，境外机构无法用间接持股私募证券投资基金管理人的方式规避《问答十》的规定。

6.
业务类型

01发行、管理私募基金

根据《基金法》等法律及规定，只有完成私募基金管理人登记以后，WFOE PFM方可发行、管理私募基金。WFOE PFM应当在办结登记手续之日起6个月内备案其发行的首只私募基金。

02为境内资管产品提供投资顾问服务

鉴于中国金融行业分业监管的现状，一方面，证监会和基金业协会允许符合条件的WFOE PFM为其他境内资管产品提供投资顾问服务；另一方面，WFOE PFM也要符合其他境内资管产品适用的监管规定对投资顾问资质条件的规定。

其中，符合条件（例如，已在基金业协会登记满一年并成为基金业协会的会员，并具备三年以上连续可追溯证券、期货投资管理业绩的投资管理人员不少于三人）的WFOE PFM可以为公募基金管理公司、证券公司、期货公司及其子公司发行的私募资管产品提供投资顾问服务。为便于WFOE PFM获得投资顾问资质, 基金业协会已于2018年开始认可WFOE PFM的投资管理人员在海外的投资业绩。

03从事QFII/RQFII投资顾问业务

根据证监会2019年1月发布的关于修订QFII/RQFII相关监管规定的征求意见稿（“QFII/RQFII征求意见稿”），证监会拟允许QFII/RQFII委托与其存在关联关系的WFOE PFM提供投资建议服务。目前，WFOE PFM普遍期待这一政策尽快落地，并且期待正式发布的监管规定较征求意见稿更为更开放（例如，不再限定WFOE PFM仅可为关联的QFII/RQFII提供投资顾问服务）。

7.
私募基金募集

除了非公开募集、合格投资者确认、冷静期、投资者适当性、CRS等私募基金募集过程中应当充分关注的问题以外，对于WFOE PFM而言，以下问题应当尤其重视。

01募集机构

私募基金管理人发行私募基金时，可以自己募集资金，也可以委托持有基金销售牌照的机构且为基金业协会会员的机构募集。

2019年2月，证监会就基金销售的牌照管理和基金销售业务规则调整发布了征求意见稿，拟在私募基金的代销方面作出更多的规范。目前，这一政策调整尚未落地。WFOE PFM刚进入中国，暂时还比较依赖基金销售机构的代销渠道，因此需密切留意这一规则调整。

02自有资金跟投

根据《问答十》，“资本金及其结汇所得人民币资金的使用，应当符合国家外汇管理部门的相关规定”，而根据目前的外汇管理规定，境内机构的资本项目外汇收入及其结汇所得人民币资金的使用，不得直接或间接用于证券投资。

因此，WFOE PFM不能以其资本金结汇所得的资金投资于其拟发行的私募基金，但是能够以其合法业务经营所得（例如，管理费收入）投资。

03机构资金来源

长期资金中，全国社会保障基金、保险资金、企业年金目前均不可以投资于WFOE PFM管理的私募基金，但慈善组织资金可以委托WFOE PFM管理。各类境内资管产品中，有些可以投资于WFOE PFM管理的私募基金（例如，公募基金管理公司及证券公司发行的私募资管产品），有些则不可以（例如，公募基金、公募理财产品）。

根据QFII/RQFII征求意见稿，证监会拟允许QFII/RQFII投资私募证券投资基金。WFOE PFM普遍期待这一政策尽快落地。

04反洗钱

虽然《中华人民共和国反洗钱法》及中国人民银行、证监会关于反洗钱的监管规定均未将私募基金管理人列为反洗钱义务机构，但是基金业协会发布的自律规则要求私募基金管理人销售私募基金时履行反洗钱义务。实践中WFOE PFM会参照前述规定并结合其所在集团内部的反洗钱制度履行反洗钱义务（尤其是KYC方面的义务）。

其中比较值得关注的是，中国人民银行自2018年开始要求反洗钱义务机构根据非自然人客户的法律形态和实际情况，逐层深入并识别受益所有人。

8.
私募基金备案

管理人应当在募集完毕后的20个工作日内通过AMBERS系统申请私募投资基金备案。私募投资基金完成备案前，可以以现金管理为目的，投资于银行活期存款、国债、中央银行票据、货币市场基金等。

9.
投资运作

除了公平交易、禁止违法行为（包括操纵市场、老鼠仓、内幕交易、短线交易等）、持股变动信息披露、证券转让限制等方面的常规注意事项以外，以下事项需要WFOE PFM特别留意：

01投资决策与交易指令

根据《问答十》，WFOE PFM在境内从事证券及期货交易，应当独立进行投资决策，不得通过境外机构或者境外系统下达交易指令。习惯于使用特定投资管理系统（例如彭博、阿拉丁等）的全球资产管理机构通常会综合考虑《中华人民共和国网络安全法》和《问答十》等相关法律和规定，设计一套既符合监管规定又能最大限度满足自身需要和习惯的投资交易和风险控制模式。

02沪港通投资

起初WFOE PFM发行的私募基金不可以通过沪港通和深港通的渠道投资于港股。但是在2019年，证监会和基金业协会推动取消了这一限制。

03银行间债券市场投资

根据银行间市场的监管规定，拟在银行间市场开户的私募基金的基金管理人应当满足“资产管理实缴规模处于行业前列”之条件且应“获得有关管理部门或其授权的行业自律组织的认可”。展业初期的WFOE PFM普遍很难满足这一条件。

基金业协会于2018年积极推动解决了这个问题（即，将WFOE PFM的资产管理规模与其关联方以QFII、RQFII、沪港通、深港通、债券通等方式进行投资的规模合并计算）。

10.
中国的开放姿态

证监会及基金业协会近年来努力推动诸多开放政策落地，为WFOE PFM创造了良好的营业环境。例如，除了前文中提及的若干政策以外，基金业协会于2018年4月针对WFOE PFM的高级管理人员和投资经理推出了英文语种的基金从业资格考试。

在金融行业对外开放的浪潮中，证监会和基金业协会也势必会持续推动私募基金管理行业的对外开放，吸引更多的WFOE PFM落户，一方面引进境外先进的资产管理经验，另一方面也为境内投资者提供更多的资产管理选项。

特别声明

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作者介绍

 王勇  

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竞天公诚王勇律师拥有在国内外多家顶级律所近20年的从业经验，为数百家基金客户和资管机构组建了一千多支境内外基金和资管产品，亦代表众多客户从事私募投融资和资本市场交易。

王律师任中国保险资产管理业协会入库专家、上海市金融办QFLP/QDLP试点项目专家评委、厦门市政府产业基金专家评委、大中华地区美元基金GP路演专家评委、业内知名IR培训计划导师等职，亦经常受托为中国证监会、基金业协会等就各种法律法规和行业规则的制定提供咨询意见，连续多年被Chambers、IFLR1000、Who’s Who Legal、Legal 500、Asialaw Leading Lawyers、Asialaw Profiles、《银行、金融、交易法律全球顶级律师指南》《亚洲律师》《商法》《中国法律与实务》、LEGALBAND等国际与国内知名律师评级机构和媒体评为中国“投资基金”、“私募股权/创业投资”第一级别律师。

王律师毕业于北京大学（法学士/文学士）和哥伦比亚大学（法学博士），亦曾在美国纽约大学攻读税法高等研究学位，并为特许金融分析师（CFA）和特许另类资产分析师（CAIA）。 

 邹野  

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邹野先生在投资基金/资产管理行业从业近十年, 为数百只公募基金公司及基金子公司资管产品、私募基金、券商资管产品、保险资管产品、银行理财产品等(含QDII、QDLP和QDIE产品)提供法律服务，并为相关基金管理人、托管人及服务机构提供常年或专项法律服务。

邹野为多家境内外机构设立公募基金公司、基金子公司、证券公司等金融机构（包括首家外资控股的公募基金公司）、申请金融牌照及股权转让提供法律服务；为诸多私募基金管理人登记项目（包括多个WFOE PFM项目和QDLP基金管理人项目）提供法律服务；也为多家全球领先的金融机构、对冲基金管理人的跨境资产管理业务提供法律服务, 包括外商投资企业设立及收购、内地与香港互认基金（MRF）注册及销售、保险资金委托境外投资、QFII/RQFII及QDII业务等。

邹野毕业于华东理工大学（英语文学士）和北京大学（法律硕士）。

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