李耀辉| 传闻证据的司法“潜规则”

传闻证据的司法“潜规则”

作者|李耀辉TEL：[phone]www.liyaohui.net

Jun.

23‍

法耀星空（ID：fayaoxingkong）

www.liyaohui.net

丹麦电影《狩猎》讲述的是一名幼儿园老师卢卡斯很受幼儿园小朋友喜欢，卢卡斯好友的女儿克拉拉也在这家幼儿园，在一次游戏时，早熟的克拉拉轻吻了卢卡斯的嘴唇，还手工制作了一个爱心送给卢卡斯，卢卡斯很小心地拒绝了她的好意，并且很严肃地告诫她，亲嘴只限于自己的爸爸和妈妈，卢卡斯不知道的是这个拒绝将是一个悲剧的开始。克拉拉以为卢卡斯不喜欢自己，气愤之下向幼儿园园长撒谎说自己很讨厌卢卡斯，卢卡斯还对自己进行了性侵，很快这个谎言成为一个巨大的绯闻，由此卢卡斯背负起了性侵女童的罪名......（故事还在继续）

我和周文君律师正在办理一件猥亵儿童案，为了办理这个案件，我专门看了这部影片，据说这部电影是根据真实事件改编。我们办的这件案件与影片《狩猎》有很大相似性，可谓现实版的《狩猎》。我们的当事人是一所小学校长兼幼儿园的园长，还曾被评为省级优秀园长。案件的被害人是小学三年级的一名女学生，控诉校长在值班室把双手伸进衣服了摸了一下胸，而校长说当时看被害人穿着单薄，因为天气冷有些学生不想上学故意穿着单薄、冷水洗头促使生病，校长也怀疑被害人穿的少想故意生病，就用手摸了一下上衣左后方衣摆处看一下衣服薄厚，还训斥了她，并没有碰到她的身体。第二天被害人告诉班主任校长摸她了，周末放假回家告诉爷爷、奶奶说校长摸她了，都没有说什么部位。后来还告诉了三名同学说校长摸她了，有说摸屁股的，有说从肚子摸到咯吱窝。事件发生几个月后，被害人的父亲以猥亵儿童罪报案了。

法律上判断是否属于猥亵,首先需要考虑行为所侵害的身体部位是否具有性象征意义，本案的关键事实是校长是否对被害人实施了摸胸的行为。而摸胸的猥亵行为，仅有被害人的陈述，其他证人证言均来源于被害人陈述，不仅内容简单，没有细节描述，而且对于本案的关键事实（摸胸）均无法印证被害人的陈述。

通常传闻证据有两类：第一，不是证人亲身经历、感知的而是道听途说，转述别人所述的内容；第二，证人在法庭外所做的陈述都是传闻证据。该案中证人证言转述的被害人所述的事实，非亲身经历，属于传闻证据。

其实《狩猎》这部影片展示的一个未成年小女孩的传闻，毁掉了一个善良男人的幸福生活，诠释了人言可畏、传闻证据的恐怖性。影片中克拉拉将自己被猥亵的谎言告诉给园长，在心理医生的不当诱导下，克拉拉再次说谎，园长凭借自己的主观臆断下结论而广而告之，事态开始朝着不可控的方向发展。

克拉拉向园长、心理医生描述了一些非亲历不可知的事实，其实克拉拉能描述出这番话是因为她的哥哥给她看了黄色图片。如果按照我国法律，未成年被害人陈述了与被告人或者性侵害事实相关的非亲历不可知的细节，并且可以排除指证、诱证、诬告、陷害可能的，一般应当采信，这种证据采信规则比《狩猎》电影还可怕。

英美证据法中的一项重要规则——传闻证据排除规则，该规则旨在排除那些非证人亲自所看到、听到或以其他方式观察到的证据。之所以法律上设立传闻证据排除规则，主要理由有两个，其一，传闻证据有误传或失实的危险，影响司法实体公正；其二采纳传闻证据实际上剥夺了对方当事人的质证权，影响司法程序公正。

按照知名律师赵琮介绍，澳洲对传闻证据的概括性规则是：只要是传闻证据，原则上都不可靠（unreliable），不能在法庭上使用。但因为第一手传闻证据是证人的亲身感受，有一定可靠性，所以有很多例外，满足例外条件时，可以在法庭上使用。而第二手传闻证据，尤其是证人证言，没有任何可靠性，因此没有例外，一律不能在法庭中出现。

我国证据法并没有传闻证据规则，但早在2010年《办理死刑案件能证据规定》中确立了有限的传闻证据排除规则，接着在2012年《刑诉法》修法时，吸纳到刑诉法当中，这体现了传闻证据规则的基本精神。

如现行《刑诉法》第192条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”

《刑诉法解释》第九十一条第三款，“经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。”

第192条规定，对传闻证据排除规则的贯彻是有限的，这种有限性体现在以下三个方面：第一，证人出庭不是必须，而是需要条件：（1）控辩双方对证人证言有异议；（2）该证人证言对定罪量刑有重大影响的；（3）法院认为有必要出庭作证。

第二，《刑诉法解释》第90条规定了证人证言的收集程序和方式有瑕疵时，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用。这一规定的表述潜在包含了不但证言笔录可以作为证据使用，而且有瑕疵的证言笔录经过办案人员的补救也可以使用。

第三，《刑诉法解释》第91条规定了对于出庭作证的证人证言与其庭前证言相互矛盾时，并不是以当庭证言为准，而是做出了有条件采信的规定，“证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有其他证据印证的，应当采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言有其他证据印证的，可以采信其庭前证言。”

虽然我国未真正确立传闻证据排除规则，即当前我国刑诉法、相关司法解释及相关刑事证据规则没有专门对传闻证据的审查、认定、排除规则，但司法实务中也存在着将“传闻证据”作为非法证据排除或者不予采信的“潜规则”，我认为，这种排除或者不予采信的雷同笔录的“潜规则”虽不属于我国的法律渊源，不具有法律意义上的公开性，但是依然符合证据法理的。

文某甲猥亵儿童案	证人刘某某、曾某某因其非直接目击证人，其证言系转述自被害人唐某某的陈述，没有证实被不起诉人文某甲猥亵被害人唐某某的具体经过。
王某强强奸、猥亵儿童案	王某12、魏某12证言所述的该起事实过程均系源于魏某1的陈述，内容简单无细节，同样无法有效印证魏某1陈述。 赵某证明的该项案件事实也是源于魏某1陈述，且证明的内容并不清楚，其知晓魏某1被性侵的相关细节也是概括性的，与指控的是否为同一起事实尚无法印证。
陈锐抢劫案	证人李某的证言及被害人魏某的陈述证实被抢老虎机内约有七八百元钱，但对于具体数额并不清楚，且证人李某对于老虎机内现金数额的证言系转述被害人魏某所感知事实的传来证据，实质上是对被害人陈述的补强。
益阳市赫山区冷某强奸案	其他证据如证人证言系转述被害人事后的告知，即被害人曾被迫与人发生性关系的事实均来源于被害人朱某某一人，证明力较低，结合法医学意见及开房记录等间接证据亦不能形成完整证据链以排除其他合理怀疑。
周长远案	证人易海斌的证言系转述李某某的话，属于传来证据，因李某某未出庭作证，不能认定其证言的真实性；且李某某在侦查机关所作的证言与易海斌转述的内容不一致，对易海斌的证言，本院不予采信。
段某一抢劫再审案	本案再审期间，公诉机关调取证人王某的证言并经当庭质证，王某证言称其案发时任大韩庄村治保主任，其当时听说段士彬找人把段某1等人打了。本院认为，该证据系传闻证据，不具有证明力，故不予认可。
李平诈骗案	对于高某得知李平的公司进入钱款的消息来源是李平手下其他人的判断，系传闻证据，可靠性低，且无其他证据支持，故不予采纳。
庄开玉等故意杀人罪案	证人冷常青、刘桂英证言，均为传闻证据，来源于犯罪嫌疑人黄斌的转述，鉴于黄斌供述缺乏其他相关证据予以印证，该二证人的证言亦不足以证实被告人罗志纲实施杀人犯罪。

通过检索上述案例，我们可以看出法院对于传闻证据的态度，由此我们可以提炼出司法实践中对传闻证据的采信规则，现作一总结：

1.证人非直接目击证人，其证言系转述自被害人陈述，无法证实被告人实施犯罪的具体经过。

2.证人所述事实过程源于被害人的陈述，内容简单无细节，或相关细节是概括性的，同样无法有效印证被害人陈述。

3.证人证言系转述被害人事后的告知，证明力较低，结合在案间接证据亦不能形成完整证据链以排除其他合理怀疑。

4.证人证言系转述传闻陈述人的话，属于传来证据，因传闻陈述人未出庭作证，不能认定其证言的真实性；且传闻陈述人在侦查机关所作的证言与证人转述的内容不一致，对该证人证言，不予采信。

5.证人证言系传闻证据，不具有证明力，故不予认可。

6.证人证言系传闻证据，来源于被告人转述，鉴于被告人供述缺乏其他相关证据予以印证，证人证言亦不足以证实被告人实施犯罪。

办案手记

以案论道

法律随笔

法理沉思

辩词精选

业务进阶

▼请关注“法耀星空”公众号▼