《法学》2023年第8期要目

来源：华政法学

目  录

中国式现代化内涵的法理诠释路径（陈金钊）

司法公信力遭遇的“柔性侵蚀”困境及破解思路——以系统思维为视角（庄绪龙）

区域协同立法的宪法规制（温泽彬）

省级人大常委会审查批准设区的市地方性法规的功能定位（王翔）

环境犯罪转型时期惩罚范围的扩张及其限制研究（王强军）

论侵犯网络著作权犯罪司法认定的刑民衔接（刘双阳）

抵押权侵权损害赔偿责任的构造与适用边界——基于裁判分歧的实证分析（刘平）

公私协动视野下垄断行为的私法效力认定（王磊）

债权人撤销权程序的诉判关系与审执关系——兼评最高人民法院118号指导案例（朱禹臣）

程序简化带来量刑从宽了吗？——基于醉酒型危险驾驶案件的实证研究（贾志强）

中国公司法的正义性品格及其法律制度实现（赵万一）

国际民事诉讼程序问题法律适用论纲（林强）

中国式现代化内涵的法理诠释路径

作者：陈金钊

作者单位：华东政法大学法律学院、法律方法研究院

内容摘要：社会主义市场经济、完整工业体系的形成及科技方面取得的巨大成就促使中国式现代化建设的目标指向了法治化。在此背景下，如何诠释中国式现代化的内涵成为非常重要的法理问题。为改变传统的义理阐释，实现思维方式的现代化，需要构建法治之理，对中国式现代化内涵展开全方位的法理诠释。首先是从法理视角观察中国式现代化，其次是用法理思维定义中国式现代化，最后是在两者基础上用法治之理言说、阐释中国式现代化。以法治之理诠释中国式现代化，对当代中国社会主义建设的高效推进具有极为重要的意义。

关键词：中国式现代化　法治现代化　法理视角　法理思维　法治之理

司法公信力遭遇的“柔性侵蚀”困境及破解思路——以系统思维为视角

作者：庄绪龙

作者单位：苏州大学王健法学院、苏州大学公法研究中心

内容摘要：司法公正是司法公信力评估体系中的核心指标。当前，司法裁判中形式主义倾向明显，呈现出事实查明过度依赖甚至曲解“法律真实”含义、司法演绎逻辑“碎片化”组装、裁判立场及文书说理“反常识化”倾向等特征，使得司法公正理念饱受质疑，司法公信力建设遭遇“柔性侵蚀”。在应然视角下，主张规范解释与价值判断有机融合的系统性裁判思维是抵御司法公信力被“柔性侵蚀”的有力武器。兼具整体性、发展性、动态性内涵特征的“系统司法观”，以全面、立体的系统观念为指导，在事实认定、司法推理与条文解释等纯粹法律规范判断的技术立场下，融入以价值判断为保障的司法验证体系是一种兼具技艺理性与公共理性的科学裁判方法。在实践应用层面，慎始如终的事实反刍与证伪求验、以整体性立场与动态化思维为基础的司法逻辑演绎，以及司法的社会引领与责任担当意识是“系统司法观”的主要内容。

关键词：司法公信力　司法公正　柔性侵蚀　系统思维　系统司法观

区域协同立法的宪法规制

作者：温泽彬

作者单位：西南政法大学

内容摘要：宪法是区域协同立法权的行使依据。区域协同立法需要遵循宪法上的中央统一领导、国家机关工作提质增效和社会主义市场经济原则。宪法上的人民主权、发挥地方主动性和积极性，以及地方性法规的制定权是区域协同立法的宪法依据。从我国的立法实践来看，作为区域协同立法依据的“区域协调发展的需要”具备特定的规范内涵，包含了制度事实和社会事实两方面的内容。区域协同立法的合宪性控制要在实体上坚持区域利益与国家利益并重的原则，在程序上区分直接管理事务和间接管理事务，对前者的协同立法主要依靠事后的备案审查机制，对后者的协同立法侧重于在事前通过宪法解释进行合宪性控制。

关键词：区域协同立法　宪法原则　宪法依据　合宪性控制

省级人大常委会审查批准设区的市地方性法规的功能定位

作者：王　翔

作者单位：厦门大学法学院

内容摘要：关于省级人大常委会审查批准设区的市地方性法规的定位分歧不但产生了立法分歧，也造成了司法困境。2018年《宪法修正案》增加了设区的市地方性法规的宪法依据，批准制度的立法监督性质定位已不存在太大争议，但其功能定位尚需系统论证。对批准制度作为一项立法监督制度的功能定位认识的偏差，导致了三方面不利影响：缺乏统一的合法性审查标准影响国家法制统一，缺乏规范的审查批准界限妨碍设区的市立法自主，缺乏明确的批准决定定位导致法规效力误判。批准制度的结构包含批准主体、批准程序和批准客体。在规范逻辑、互动逻辑和历史逻辑的共同指引下，批准主体功能应确保法的确定性，批准程序功能应保证设区的市立法自主性，批准客体功能应平衡法治统一与地方特色。据此，应当针对现有批准制度的不利影响，依据制度的功能定位建立符合立法监督要求的统一合法性审查标准、优化契合设区的市地方立法自主性的程序规则、增加批准决定对合法性问题的识别与认定机制。

关键词：省级人大常委会　审查批准　设区的市地方性法规　功能定位 

环境犯罪转型时期惩罚范围的扩张及其限制研究

作者：王强军

作者单位：南开大学法学院

内容摘要：人们对环境的认知经历了从“征服”到“保护”的转变，认知的转变带来了环境犯罪本质和惩罚范围的转型与扩张。在这种转型与过渡时期，增加部分环境犯罪和提升部分环境犯罪的法定刑是正当的，也是应当的。将“重大环境污染事故罪”修正为“污染环境罪”开启了对环境法益保护的刑法处罚早期化。环境犯罪刑法处罚早期化具有从“个罪早期化”向“全面早期化”发展的可能和正当性，也具有过度扩张和过度犯罪化的风险。应当避免将强化环境保护简单化为刑法上的犯罪化，遏制通过将环境违法行为犯罪化的程度彰显对环境保护态度和力度的倾向。对环境犯罪所侵害的法益不能建构的过于抽象和精神化，避免环境法益成为抽象的存在，避免环境犯罪刑法处罚早期化的刑事政策对个案的影响，明确犯罪化标准，建构环境犯罪惩罚效果的优化机制。

关键词：环境犯罪　污染环境罪　环境法益抽象化　刑法处罚早期化

论侵犯网络著作权犯罪司法认定的刑民衔接

作者：刘双阳

作者单位：中国政法大学刑事司法学院

内容摘要：侵犯著作权罪是兼具民事不法与刑事不法的法定犯，违反著作权管理法规是其不成文的构成要件要素，且与《著作权法》的规范保护目的整体一致。因此，侵犯网络著作权犯罪的司法认定应当贯彻刑民衔接理念，遵循法秩序统一性原理，结合前置法对“复制权”“信息网络传播权”“技术措施”等术语的定义，运用体系解释的方法阐释侵犯著作权罪的构成要件要素，进而判断某一行为的构成要件符合性和违法性。制作外挂行为是否构成侵犯著作权罪取决于是否复制了客户端程序的源代码及二者是否达到实质相似的程度；设置深层链接行为因没有创设新的“传播源”而未侵犯信息网络传播权，不构成侵犯著作权罪；向他人提供避开或破坏权利人为保护其计算机软件著作权采取的接触控制措施的技术手段行为不宜入罪，向他人提供避开或破坏权利人为保护其视听作品信息网络传播权采取的使用控制措施的技术手段行为，构成侵犯著作权罪的帮助犯。

关键词：侵犯网络著作权罪　刑民衔接　规范保护目的　法秩序统一性　体系解释

抵押权侵权损害赔偿责任的构造与适用边界——基于裁判分歧的实证分析

作者：刘　平

作者单位：中国政法大学民商经济法学院

内容摘要：横跨物权法和债法领域的抵押权保护制度长期秉承“重物轻债”的救济观念，忽略了侵权损害赔偿责任的功能。抵押权的特殊性决定了其侵权损害赔偿责任在加害行为与损害的识别、过错的认定、归责原则以及责任承担方面的独特构造机理。抵押财产的转让或出租是否构成加害行为应依其是否缩减优先受偿范围而定。抵押权的损害包括抵押权本体的损害和抵押财产的损害，于前者应以“实质侵害债权”为标准，于后者则仅须抵押财产价值客观减少即可。在归责原则上应依加害人类型对抵押人适用过错推定责任，对第三人适用过错责任，第三人过错的认定应以其知道抵押权存在为要件。加害人责任的定性与定量应根据加害原因予以确定，在债务人和抵押人之间不成立连带关系。抵押物转让导致无法追及而构成实际损害的，举轻以明重，抵押权人可自由主张转让价金请求权或损害赔偿请求权。抵押权侵权损害赔偿请求权与物上代位存在互斥、并用和择一关系，同时与保全请求权亦无冲突，它们相互协力从而共同组成抵押权损害救济的规范群。

关键词：抵押权损害　物上代位　增担保　加速到期

公私协动视野下垄断行为的私法效力认定

作者：王　磊

作者单位：贵州大学法学院

内容摘要：垄断行为的私法效力认定不应该单纯以维护竞争秩序为取向，须注重竞争秩序与私法秩序的协调。总体而言，私法秩序要尊重反垄断法背后的竞争秩序，运用其法技术促进反垄断法规范目的的实现，但也要抵抗反垄断法的侵入，以保全私法的必要机能。应基于垄断行为的具体样态，结合条文的规范旨趣﹑规制对象﹑交易安全﹑公共秩序具体认定垄断行为的私法效力。因垄断协议严重侵害竞争秩序而须否认其法律效力，但可以通过部分无效的方式予以缓和，至于基于垄断协议衍生出来的个别契约，应该结合履行阶段的因素动态地认定其法律效力，以调和交易安全与消费者保护的冲突。滥用市场支配地位具有多元的行为样态，应分别从公法制裁与私法评价的维度作出灵活认定，原则上应承认掠夺性定价的私法效力，将其他行为认定为相对无效则更能协调私法秩序与竞争秩序的关系。此外，单纯违反程序性规定的经营者集中只需公法制裁即可，只有违反实体标准的经营者集中才需要否认私法效力，但仍应基于法秩序的统一性避免评价矛盾。

关键词：垄断行为　私法效力　竞争秩序　私法秩序　规范目的

债权人撤销权程序的诉判关系与审执关系——兼评最高人民法院118号指导案例

作者：朱禹臣

作者单位：北京大学法学院

内容摘要：债权人撤销权程序在诉判关系和审执关系上存在错配。最高人民法院118号指导案例中的债权人仅诉请撤销，但法院却在此基础上判决返还股权，有违处分原则。鉴于给付效果存在多种解释，宜将其在诉讼中作为主要争点处理。返还关系属于独立的诉讼标的，法院应在释明的前提下对两诉合并审理，如此也有利于债权人明示关于给付效果的具体诉求。以该案为代表的裁判规则认为撤销后返还的给付判决具备执行力，此种理解混淆了主债权抑或撤销权作为执行的权利基础。基于保全债务人责任财产的目的，撤销权判决无需被执行。责任说下的相对人向债权人承担一般担保责任、落实给付关系须以主债权可执行为前提。物权说下的债权人本非受领主体，要求相对人向其履行的主张亦可被解释为关于主债权的诉请，若主债权无法执行则难以介入。如该案原告同时提起主债权给付诉讼，为维护其他竞争债权人的受偿可能，宜将撤销权判决认定为主债权执行过程中确认责任财产所在的线索，该判决原则上不能作为执行依据。

关键词：债权人撤销权　债权保全　处分原则　申请执行权　执行依据

程序简化带来量刑从宽了吗？——基于醉酒型危险驾驶案件的实证研究

作者：贾志强

作者单位：吉林大学法学院、长春市绿园区人民检察院

内容摘要：认罪认罚从宽制度包含“实体上从宽处罚”和“程序上从简处理”两个面向，因被追诉人同意适用速裁程序或简易程序而节省下来的诉讼资源能否为其赢得刑罚上的优惠，这一问题值得反思。通过对3000份醉酒型危险驾驶案件一审判决书的实证研究发现：案件程序类型对拘役刑期和罚金数额均不存在统计学意义上的影响，发挥显著从宽效果的仍是自首、坦白等情节；普通程序—简易程序—速裁程序对缓刑的适用则呈递增性影响，即案件程序简化程度越高，缓刑适用的可能性越大，且速裁程序的适用是影响较大的要素。程序简化对于缓刑适用的从宽是一种源于适用条件重合的定性影响机制，但其可能无法影响拘役刑期和罚金数额减让的定量计算过程。“认罪认罚→程序简化→诉讼效率→量刑从宽”的因果逻辑链条在程序和实体两个维度上均面临一定的挑战。程序简化和量刑从宽可能只是法律对认罪认罚行为分别在程序面和实体面的两种平行的评价效果。

关键词：认罪认罚从宽制度　程序简化　量刑从宽　平行效果

中国公司法的正义性品格及其法律制度实现

作者：赵万一

作者单位：西南医科大学、西南政法大学

内容摘要：面对复杂多变的社会经济环境和日新月异的科学技术发展，中国作为负责任大国，有必要对市场经济关键主体的运行规则进行价值性引领和创新性设计，并为其法律实现机制探索出一条既符合人类正义文明需要又独具特色的中国道路。中国公司法的终极性建构目标应是对以人为本、经济富强、自由民主、社会文明和生态和谐等多位一体的社会主义正义观的贯彻和践行。在具体制度设计上应具象为兼具高度自治与多元包容、自律合规、道德引领及绿色发展等多组对立统一的尚善行为守则。但就其阶段性目标而言，中国公司法的正义秉性更应侧重于对其经济正义品性的塑造，这种建构目标在现阶段不仅具有充分的正当性基础和丰饶的社会基础，而且其所产生的制度价值也可对国家富强、民族复兴和人类文明发展产生巨大的辐射效应。为了实现以经济正义为主导的公司法建构目标，应对现行公司法从设计理念到基本原则、从宏观架构到具体制度进行调整和完善，具体包括将最大诚信、维护交易安全、意思自治、社会责任确立为公司法基本原则；增强公司的存续能力，通过弱约束性规则赋予公司适当的类型选择自由；引入道德资本的概念，强化资本的社会属性；将刑法对公司活动的干预由外挂式改为内嵌式，充分发挥刑法对公司正当行为和权益的保障作用。

关键词：中国公司法　正义性品格　终极正义　经济正义　法律实现

国际民事诉讼程序问题法律适用论纲

作者：林　强

作者单位：中国社会科学院国际法研究所

内容摘要：程序问题适用法院地法（又称法院地法原则）因有利于维护诉讼效率，仍为国际民事诉讼程序问题法律适用的基本原则，最密切联系原则不足以撼动其地位。不过，为了避免法院通过识别操纵法律适用结果，立法者应界清实体问题与程序问题。鉴于法院地法原则有其理念上的缺陷，应考虑为其发展出两类例外。其一，为避免涉外司法中程序与实体二分主义的缺陷，实现《民事诉讼法》第2条设定的“正确适用法律”和“保护当事人合法权益”之目的，在必要时应允许法院适用实体问题准据法上的程序规则。其二，为矫正极端的国家本位主义倾向，更充分地保障当事人的程序性权益，应允许发展出关于程序问题的双边冲突规则。此外，为追求程序问题法律适用结果的妥当性，法官应特别注意解决法院地程序规则适用过程中出现的先决问题与适应问题，必要时变通适用法院地程序规则。

关键词：程序问题　实体问题　法院地法原则　法院地法　双边冲突规则